SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Vinculado: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 005-2024-274 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por La Nueva EPS, contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de julio del 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del accionante.

ANTECEDENTES Hechos1. Refiere que se encuentra afiliado a La Nueva E.P.S. y al Fondo de Pensiones Colpensiones, en calidad de independiente agremiado por intermedio de la Asociación Mutual de colombiana «ASMUCOL» y el 23 de agosto de 2023, fue remitido desde la clínica La Sagrada Familia, a la clínica San Rafael, con un cuadro clínico de dolor lumbar de predominio derecho irradiado a glúteo, musculo posterior y gastrocnemio ipsilateral, lo que limita su marcha.

Sustenta que con ocasión a la valoración anteriormente descrita el médico tratante de La Nueva EPS emite las siguientes incapacidades: del 26 de enero de 2024 por espacio de 30 días; desde el 15 de marzo de 2024 por 30 días; del 26 de marzo, también por 30 días. Refiere que con relación a la incapacidad del 26 de enero, la que finalizó el 24 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 0002. Reparto del proceso. 003Demanda(.pdf) NroActua 2 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 2 de febrero, la entidad Colpensiones únicamente realizó el pago parcial correspondiente a 14 días, dejando pendiente el pago de los días restantes.

Señala que Colpensiones persiste en dilatar el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas descritas, aunque estas fueron presentadas para su correspondiente autorización y reconocimiento económico ante dicha entidad, el día 06 de mayo de 2024, bajo el radicado 2024_9189042. Afirma que, ha realizado sus cotizaciones al régimen de seguridad social a la Nueva EPS y Colpensiones, a través de la Asociación Mutual de Colombia «ASMUCOL» y éstos a su vez los realizaron en forma oportuna.

Menciona que superó los 180 días de incapacidad, motivo por el cual se dirigió al Fondo de Pensiones Colpensiones, para solicitar información sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades medicas radicadas, sin recibir ninguna respuesta de fondo de la entidad, asumiendo con esto una posición dominante frente a sus afiliados. Resalta que a pesar que ha realizado diferentes trámites sin tener respuesta favorable para obtener el pago de las incapacidades suscritas por médico tratante y a las cuales tiene derecho por cumplir los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento y pago de tal prestación económica, solo recibe respuestas evasivas, dilatorias, vulnerándose con esto no solo el derecho al mínimo vital, sino a la salud, seguridad social y vida digna.

Sostiene que la demora o dilación para el pago o reconocimiento de prestaciones económicas por el trámite interno de la entidad Colpensiones, no puede ser excusa para que de una forma u otra se desconozca por tiempo o inmediatez los derechos fundamentales. Pretensiones. De conformidad con los hechos expuestos, solicita se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna, y, en consecuencia, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones proceda a efectuar el pago de las siguientes incapacidades adeudadas.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN. -La Nueva EPS S. A2 La entidad allegó escrito de contestación en relación con la acción de tutela, señalando que la misma realizó el pago de los primeros 180 días, y emitió y notificó el concepto de rehabilitación a la AFP para sus fines pertinentes. Lo 2 Archivo digital samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005.

RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 3 anterior, por cuanto entre el 11/08/2023 al 17/04/2024 acumuló 230 días de incapacidad continua, completando los 180 días el 08/02/2024.

Refiere que emitió concepto favorable de rehabilitación del afiliado el día 14/12/2023, notificado a Colpensiones el 22/12/2023, lo anterior con el fin de dar cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que traslada la responsabilidad del pago de incapacidades al Fondo de Pensiones. Indica que el accionante se encuentra activo en el régimen contributivo de La Nueva EPS y cuenta con los servicios en salud que pueda llegar a necesitar, pero no es esta la entidad llamada a atender las pretensiones de la tutela, dado que no se encuentra legitimada para satisfacer los requerimientos efectuados por la actora, por lo que solicita desvincular a La Nueva EPS de la presente acción de tutela, pues la legitimación por pasiva como presupuesto procesal de la acción de tutela exige que la persona contra quien se incoa sea la autoridad o el particular que efectivamente vulneró o amenaza vulnerar el derecho fundamental. -Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones 3.

La entidad allegó contestación al escrito de tutela refiriendo que el responsable de efectuar el reconocimiento de las incapacidades médicas varía de acuerdo con los días de incapacidad causados, así: Afirma que, es responsabilidad a cargo de los Fondos de Pensiones de reconocer, en los casos que exista concepto de rehabilitación favorable, el subsidio económico por las incapacidades causadas a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario, tal y como lo ordena el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Trae a colación sentencia T-144 de 2016 en la cual la Corte le recordó a las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social y al juez constitucional o de tutela que los casos suscitados con posterioridad a la Ley 1753 de 2015 deben ser resueltos en la forma que ha indicado la Corte, sin embargo en aplicación del principio de igualdad ordenó la aplicación 3 Archivo digital samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 16_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-adjunto_Oficiopdfp(.pdf) NroActua 6 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 4 retroactiva, es decir hacia el pasado de este artículo para aquellos casos en que las incapacidades se hubiesen generado con anterioridad al 9 de junio de 2015.

Señala que, las administradoras de fondos de pensiones solo deben pagar el subsidio económico máximo hasta el día 540 calendario de incapacidad o lo que es lo mismo máximo 360 días calendario a cargo de Colpensiones. Lo anterior, en razón a que a partir del día 540 de incapacidad es la EPS quien tiene la obligación de pagar las incapacidades que llegaren a causarse.

Menciona que el párrafo 6º del artículo 142 del Decreto 019 de 2012 prevé que la EPS debe remitir el concepto de rehabilitación de Colpensiones antes del día 150 de incapacidad. Del mismo modo establece que en el evento que éste no sea remitido y se llegue a superar el día 180, la EPS deberá hacerse cargo de las incapacidades posteriores al día 180 hasta que se efectué dicha remisión. Refiere que, que el concepto de rehabilitación es la condición médica a través de la cual las administradoras de fondos de pensiones determinan cuál es el procedimiento por seguir respecto de un afiliado.

Lo anterior bajo el entendido que si el concepto de rehabilitación es favorable se postergará el trámite de calificación y se pagará un subsidio económico; por el contrario, cuando el concepto de rehabilitación sea desfavorable lo que procederá será iniciar el respectivo trámite de calificación. Afirma que es procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades que se generen desde el día 181 al 540, mientras se mantenga el pronóstico favorable.

En consecuencia y de acuerdo con lo establecido en el párrafo 5º del artículo 142 de Decreto 019 de 2012 se encuentra estipulada la responsabilidad a cargo de los Fondos de Pensiones de reconocer en los casos que exista concepto de rehabilitación favorable, el subsidio económico por las incapacidades causadas a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario.

Expresa que, mediante radicado del 2024_9254788 del 9 de mayo de 2024, el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio económico por incapacidad. Frente a dicha solicitud, informó que Colpensiones viene adelantando las gestiones correspondientes para atender el trámite de determinación del subsidio por incapacidad. Informa que, en caso de prolongarse las incapacidades se podrá radicar a través de un punto de atención al ciudadano de Colpensiones los siguientes documentos para solicitar el reconocimiento y pago del subsidio económico por incapacidad: i) Certificado o constancia de relación de incapacidades (CRI) actualizado expedido por la EPS, donde se relacione todas las incapacidades otorgadas por su médico tratante. ii) Incapacidad medica temporal debidamente transcrita por la EPS mayor a 180 días hasta por 360 días por enfermedad general o accidente de origen común expedido por la EPS a la cual se encuentra afiliado, junto con sus prórrogas, que no superen los treinta (30) días, iii) Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 5 Certificado de la cuenta bancaria con la siguiente información nombre: Titular de la cuenta: afiliado o empresa, tipo de cuenta: ahorros o corriente, números de cuenta, con fecha de expedición no mayor de 30 días.

PROVIDENCIA IMPUGNADA4. Mediante sentencia proferida el 23 de julio del 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del accionante. Expone que por regla general la tutela para la obtención de acreencias laborales es improcedente; sin embargo, se considera posible su procedencia cuando por su no pago se presente una vulneración por conexidad de otros derechos fundamentales como el mínimo vital, dignidad o incluso la vida.

Con todo, precisa necesario que la persona que solicita el amparo demuestre esta afectación, como también que sus circunstancias no le permiten acudir a los métodos de defensa judiciales designados. Señala que corresponde al Juez de tutela verificar que él o la accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable, evaluando para esto su inminencia, la gravedad, necesidad urgente de protección y el carácter inaplazable para garantizar el restablecimiento de sus derechos fundamentales.

Precisa que, de conformidad con la Sentencia T- 020 de 2021, se tiene que las incapacidades laborales se convierten en «un auxilio para garantiza el mínimo vital del trabajador y el de su familia durante el tiempo en el que sus condiciones de salud le impiden prestar sus servicios. Igualmente, este ingreso le permite (…) recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar un salario».

Afirma que corresponde al Empleador, la EPS y a Colpensionales el pago de las incapacidades laborales, repartiendo la responsabilidad según la cantidad de días de incapacidad, siendo los 2 primeros pagos por el empleador, del 3 al 180 corresponde el pago a la EPS y del 181 al 540 corresponde a Colpensiones. Los pagos superiores a los 540 de conformidad con la Ley 1753 del 2015, están a cargo de la EPS quien podrá repetir contra la administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Indica que resulta procedente la presente acción, así como el amparo de los derechos fundamentales reclamados, pues se observa que, en el caso concreto se configura un perjuicio irremediable, toda vez que la parte demandante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, debido a su condición de salud actual, pues al encontrarse incapacitado por varios periodos, significa que no puede desarrollar sus labores y depende de aquel sustento al que tiene derecho. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Sentencia tutela primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 6 Según los hechos de la demanda, el no pago de las incapacidades le está afectando su mínimo vital y vida en condiciones dignas, situación que no fue controvertida por la demandada.

Considera que, desde la incapacidad 0009534650 a la 0010244429 los dos primeros días le corresponden al empleador, de la 3 a la 180 le corresponde a la Nueva EPS y de la 181 en adelante hasta la 540 le corresponde a Colpensiones. En estos términos de la primera incapacidad reclamada esto es la 0010078668 le corresponde a la Nueva EPS 14 días y a Colpensiones 16 días, junto a las registradas posteriormente hasta el día 540.

Por lo tanto, al efectuarse solo el pago de 14 días por parte de Colpensiones, quedaron pendiente el pago de 2 días de la incapacidad No. 10078668. En consecuencia, ordenó al agente liquidador de la Nueva EPS, el pago de 14 días por concepto de la incapacidad No. 10078668. y al representante legal de Colpensiones o quien haga sus veces proceda a pagar 2 días por concepto de la incapacidad No. 10078668 y las incapacidades posteriores hasta el término de 540 días.

Impugnación. - La Nueva EPS S. A5 La entidad allegó escrito de impugnación solicitando abstenerse de ordenar cancelar el pago de la incapacidad médica por enfermedad general, las cuales superan el día 541, en razón a la responsabilidad que le asiste al fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Refiere que, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la administradora de fondo de pensiones antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso su Administradora de Fondo de Pensiones debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por La Nueva EPS y al finalizar este último período le calificará la pérdida de capacidad laboral.

Afirma que la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012 antes citado. Sustenta que, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha 5 Archivo digital samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00012. Recepción memorial Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 7 entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo.

Precisa que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a 180 días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción. En otras palabras, las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día 150, a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Añade que, de acuerdo con el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad, la AFP debe iniciar el pago de la incapacidad a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario adicionales, y antes finalizar este último período, calificará la pérdida de capacidad laboral.

Confirma que a partir del día 181 la responsabilidad de cubrir el pago de las incapacidades estará a cargo del Fondo de Pensiones, por lo tanto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que considera desacertada la decisión tomada por el Juez de primera instancia de obligar a reconocer incapacidades superiores a los 540 días, incurriendo de manera ilegal de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2463 de 2001 art. 23, y el art.227 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual es claro al manifestar que le compete a la AFP donde se encuentre afiliado el usuario, cumplir con sus obligaciones de reconocer incapacidades superiores a los 180 días.

Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo. No emitió concepto dentro de la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Como cuestionamiento principal le corresponde a esta Sala establecer, si hay lugar confirmar la sentencia proferida por la a- quo a través de la cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante ordenando de un lado a La Nueva EPS, el pago de 14 días por concepto de la incapacidad No. 10078668, y de otro a Colpensiones el pago de 16 días por concepto de la incapacidad No. 10078668 y las incapacidades posteriores hasta el término de 540 días; o si Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 8 contrario a ello, debe revocarse la condena impuesta a la Entidad Promotora de Salud al corresponder ésta únicamente al Fondo de Pensiones.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Subsidiariedad de la acción de tutela en materia de reconocimiento y pago de incapacidades médicas ii) Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común. iii) Caso concreto. Subsidiariedad de la acción de tutela en materia de reconocimiento y pago de incapacidades médicas.

La acción de tutela es una acción pública de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de las acciones u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela la Corte Constitucional en sentencia T- 440 de 20186 precisó lo siguiente: « (..)La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y, mediante el Decreto 2591 de 1991, se delimitaron las reglas básicas para su aplicación. En ese sentido, el artículo 6° de dicha normativa, determinó la procedencia de la tutela para las siguientes situaciones, a saber: (i) cuando no exista otro mecanismo jurídico ordinario, (ii) pese a la existencia de este, no resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.7 No obstante, esta Corporación ha manifestado que, en aras de garantizar los derechos fundamentales, no es suficiente la sola existencia de otro procedimiento jurídico, sino que deberá constatarse que sea idóneo y eficaz, esto es, que asegure la protección inmediata que se lograría con la acción constitucional8.

En ese orden de ideas, la Corte ha reiterado9 en diferentes oportunidades que, en principio, la acción de tutela no es un mecanismo diseñado para dirimir las controversias relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales; sin embargo, ante las situaciones en las que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, la acción de tutela se convierte en el mecanismo apropiado y oportuno para solucionar el litigio.

Dicha carga excesiva se configura ante situaciones en las que, por ejemplo, median derechos de un sujeto de especial protección constitucional, o en las que 6 M.P José Fernando Reyes Cuartas 7 Ver al respecto sentencias T-881 de 2010, T-809 de 2013, T-151 de 2015 y T-017de 2018 entre otras. 8 Ver al respecto Sentencia T-079 de 2016. 9 Sentencias T-721 de 2012, T-142 de 2013, T-875 de 2014, T-079 de 2016 y T-090 de 2018, entre otras.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 9 exigir que adelante el trámite ordinario expone al peticionario a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.10 En razón de lo anterior, el juez constitucional requiere analizar en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta idóneo y eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas; es decir, “sí dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.11 En ese sentido, también debe evaluar la exposición del accionante ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.12» Conforme a lo anterior, se advierte que el análisis sobre el cumplimiento del requisito de subsidiaridad debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, determinándose, entre otros, la eficacia de los mecanismos ordinarios de protección de los derechos frente a la situación particular.

Ahora bien, recientemente la Corte Constitucional mediante sentencia T-268 de 202013 se pronunció específicamente frente a la subsidiariedad de la tutela en relación con el reconocimiento y pago de incapacidades médicas señalando: «(…).11. Este Tribunal ha precisado que existen eventos en los cuales es posible que el juez de tutela pueda desatar de fondo controversias relacionadas con el reconocimiento de incapacidades médicas, dependiendo de las circunstancias del caso, toda vez que dicha prestación podría ser el único sustento de las personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna14. 12.

Así lo señaló la Corte en la Sentencia T-008 de 2018: “(…) Así las cosas, el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital (…).

(…) En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital. 10 Ver al respecto sentencia T-079 de 2016. 11 Ver al respecto Sentencia T-369 de 2016, citada en Sentencia T-090 de 2018. 12 Al respecto ver sentencias: T- 1268 de 2005, T-1088 de 2007, T-026 y T-562 de 2010, SU 337 de 2017, entre otras. 13 M.P. Alberto Rojas Ríos 14 Sentencias T-920 de 2009 y T-008 de 2018 entre otras.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 10 De esta manera, no basta con la existencia de medios de defensa judiciales para establecer la improcedencia de la acción de tutela, sino que debe determinarse si los mismos son idóneos y eficaces (…).” 13.

En este mismo sentido, la Sentencia T-246 de 2018, al estudiar el caso de una ciudadana, quien presentó acción de tutela contra la empresa Perfumes y Cosméticos Internacionales –PERCOINT-, Nueva E.P.S. y Colpensiones, por el no pago de las incapacidades médicas prescritas por su médico tratante, indicó: “(…) De igual manera, tratándose de solicitudes que buscan el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, la Corte Constitucional de manera reiterada, ha sido enfática en disponer que las acciones ante la jurisdicción ordinaria también constituyen mecanismos idóneos para su amparo.

Sin embargo, la Corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente. Así, en diferentes pronunciamientos de la Corporación, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando media este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.

La acción de tutela con referencia T-6.577.261, cuestiona el no pago de las incapacidades que superan los 540 días por parte de la Nueva EPS. Por esto, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.

Sin embargo, con todo, recuerda la Sala que, en este caso, la acción de tutela la presenta una mujer de 56 años, que tiene afectaciones y padecimientos en su salud, que le generan dolor lumbar persistente como lo evidencian las pruebas aportadas al proceso, y que, por ende, no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades y la obligación hipotecaria que recae sobre su vivienda.

La accionante requiere del pago de las referidas incapacidades para ver incólume su derecho al mínimo vital, toda vez que, aunque cuenta con el apoyo de su esposo, de acuerdo con el análisis de gastos mensuales presentado ante esta Sala, no resulta ser suficiente para cubrir sus necesidades básicas. Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado, implican en los términos previamente expuestos, que la ausencia y la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.

Por lo cual, esta Sala estima que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso en particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes (…)». Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 11 En tal sentido, es claro que la jurisprudencia ha reconocido que la interposición de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de las necesidades básicas, en la medida de que dicha prestación podría ser el único sustento de las personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna.

Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común. La Corte Constitucional en sentencia T-199 del 201715, estableció las reglas que deben seguirse en materia de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, de la siguiente manera: «-El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).

En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. - Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado.

Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad”. 16» 15 M.P. Aquiles Arrieta Gómez 16 Sentencia T-333 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada entre otros en los fallos T- 245 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-364 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 12 De conformidad con lo anterior, se tiene que el pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador, las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS, ésta última a la cual le corresponde examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación, el que deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad.

Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, lo anterior, siempre que la EPS cumpla con la obligación de emitir el concepto de rehabilitación en los términos indicados, so pena de ser aquella la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181, y hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Asimismo, se tiene que, si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP tiene a su cargo el deber de remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta constate si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. De ser superior al 50% y si el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva.

Por el contrario, si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia T-246 de 201817 señaló: «En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación18, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación19.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación – sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.

En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario 17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 18 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 19 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 13 adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”20. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador21.

Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.

En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%22, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado, o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”23.

En otras palabras, en este último evento, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 199724. No obstante lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.

Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 25 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, se encontraban sumidos en desprotección legal como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.

Sin embargo, el vacío legal que adolecía el Sistema General de Seguridad Social fue efectivamente superado con la ley en comento, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debían asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad.» (Subrayado de la Sala). 20 T-419 de 2015 21 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 22 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 23 T-401 de 2017 24 El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-744 de 2012 por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. 25 La Ley 1753 de 2015 entró en vigencia a partir del 9 de junio del mismo año. Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 14 En tal sentido, es claro que los subsidios por incapacidad desde el día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS emitido antes del día 120 de incapacidad temporal y remitido a la AFP correspondiente, antes del día 150, sin importar que éste sea favorable o no para el afiliado.

Por el contrario, la Corte reiteró que, si la EPS no cumple con la emisión y remisión del mentado concepto de rehabilitación en los términos señalados, le compete a ésta pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días, caso en el cual asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. En igual forma, la Corte26 precisó que es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.

Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones, circunstancia que fue reglada a través de la Ley 1753 de 2015, mediante la cual se señaló que las incapacidades superiores a los 540 días debían asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS). Lo anterior, al señalar lo siguiente: «(…) De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, el Estado colombiano “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, y con fundamento en esta disposición, se ha instituido dentro del régimen del Sistema General de Seguridad Social el reconocimiento y pago de las incapacidades, bien sean por enfermedad común, o por enfermedad profesional.

Esto, con la finalidad de soportar al afiliado durante el tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada, en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social. Así, el reconocimiento y pago de las incapacidades fueron atribuidas a los distintos agentes del sistema, dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado, en el tiempo.

Entonces, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 201327, las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. Este pago se surte, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo;

(ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad 26 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 27 El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 15 laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”28.

En segundo término, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad29 radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.

A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 201230, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador31. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.

Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación32, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación33.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación34 -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.

En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso 28 T-490 de 2015. 29 De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante. 30 El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, previamente modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 31 Decreto Ley 019 de 2012, art.121. 32 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 33 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 34 Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, art.2.2.3.2.2: REQUISITOS DEL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018.

El nuevo texto es el siguiente:> El concepto de rehabilitación que deben expedir las EPS y demás EOC antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, conforme a lo determinado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, deberá contener, como mínimo, la siguiente información: a) Información general del paciente. b) Diagnósticos finales y sus fechas. c) Etiología demostrada o probables diagnósticos. d) Descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo). e) Resumen de la historia clínica. f) Estado actual del paciente. g) Terapéutica posible. h) Posibilidad de recuperación. i) Pronóstico del paciente a corto plazo (menor de un año) y a mediano plazo (mayor de un año). j) Tratamientos concluidos, estudios complementarios, procedimientos y rehabilitación realizada, indicando fechas de tratamiento y complicaciones presentadas. k) Nombre, número del registro profesional, tipo y número del documento de identidad y firma del médico que lo expide.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 16 de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”35.

Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador36. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%37, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”38.

En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 199739. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.

Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 40 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.

Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional 35 T-419 de 2015. 36 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 37 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 38 T-401 de 2017. 39 El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-744 de 2012 por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. 40 La Ley 1753 de 2015 entró en vigor a partir del 9 de junio del mismo año. Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 17 tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad41.

En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.

El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 201742.

Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos43, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.

Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 201544, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada45. 41 Ver Decreto 780 de 2016, art.2.2.3.2.1. sobre revisión periódica de la incapacidad. 42 Por el cual se modificó el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y se dictan otras disposiciones”. 43 En uso de la facultad reglamentaria conferida en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el gobierno nacional, mediante el Decreto 1333 de 2018, reglamentó el procedimiento de revisiones periódicas de las incapacidades por enfermedad general de origen común por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. 44 Ley 1753 de 2015 entró en vigencia a partir del 9 de junio de 2015. 45 Ver, entre otras, las sentencias T-693 de 2017 y T-401 de 2017.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 18 Sobre la base de lo expuesto, el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por enfermedades de origen común está previsto de la siguiente manera: Cuadro No.2 Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 y 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 E.P.S. Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta el 540 Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante E.P.S. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 (…)» Bajo estos supuestos, se tiene que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días, está a cargo de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con la obligación impuesta por el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, debiéndose advertir que dicho deber no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada, asimismo, se resalta que dicho deber persiste aun ante la existencia de calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, cuando se continúan expidiendo incapacidades por la misma causa más allá de los 540 días.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso Concreto. En el caso objeto de estudio, el actor interpuso acción de tutela en contra de La Nueva EPS y Colpensiones, por la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna ante la dilación en el pago de las incapacidades médicas conferidas en su favor desde el pasado 26 de enero del 2024 al 26 de marzo de 2024, pues pese a que ha realizado diferentes trámites para su reconocimiento no ha tenido respuesta favorable para obtener el pago de éstas, prestación a la que afirma, tiene derecho por cumplir los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 19 El a quo mediante sentencia proferida el 23 de julio del 2024 amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del accionante, al señalar que, desde la incapacidad 0009534650 a la 0010244429 los dos primeros días le corresponden al empleador, de la 3 a la 180 le corresponde a La Nueva EPS y de la 181 en adelante hasta la 540 le corresponde a Colpensiones.

En estos términos, refirió que de la primera incapacidad reclamada esto es la N° 0010078668 le corresponde a la Nueva EPS 14 días y a Colpensiones 16 días, junto a las registradas posteriormente hasta el día 540. Por lo tanto, al efectuarse solo el pago de 14 días por parte de Colpensiones, quedó pendiente el pago de 2 días de la incapacidad No. 10078668.

La Nueva EPS impugnó señalando que de acuerdo con el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones antes del día 150 de incapacidad, la AFP debe iniciar el pago de la incapacidad a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario adicionales y antes finalizar este último período, calificará la pérdida de capacidad laboral; en otras palabras, la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012 antes citado.

Bajo estos supuestos, en el expediente obran las siguientes pruebas que la Sala encuentra relevantes: -Obra certificación de incapacidades por parte de la Nueva EPS46 respecto del señor Jorge Diego Cuellar Gañan y dentro del cual se observan las siguientes incapacidades expedidas en su favor: Incapacidad Contingencia Fecha inicio Fecha final # Días N° 6362703 Enf.

General 06/10/2020 07/10/2020 2 N° 6365882 Enf. General 08/10/2020 12/10/2020 5 N° 7374925 Enf. General 19/11/2021 20/11/2021 2 N° 9534650 Enf. General 11/08/2023 09/09/2023 30 N° 9559765 Enf. General 11/09/2023 19/09/2023 9 N° 9590492 Enf. General 20/09/2023 01/10/2023 12 N° 9637412 Enf. General 02/10/2023 11/10/2023 10 N° 9679250 Enf.

General 12/10/2023 26/10/2023 15 N° 9754773 Enf. General 27/10/2023 25/11/2023 30 N° 9853640 Enf. General 26/11/2023 25/12/2023 30 N° 9970883 Enf. General 26/12/2023 24/01/2024 30 N° 10078668 Enf. General 26/01/2024 24/02/2024 30 N° 10239998 Enf. General 15/03/2024 19/03/2024 5 N° 10244429 Enf. General 20/03/2024 17/04/2024 29 46 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 0002. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Fol.1. Y Archivo digital samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 10_MemorialWeb_Respuesta- CI7557894pdf(.pdf) NroActua 5 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 20 -Esta adosado incapacidades N°0010078668 del 24/01/2024 al 24/02/2024 expedido por la Nueva EPS por 30 días por enfermedad general47, la que se reporta haber superado 180 días y tiene fecha de radicado en el Fondo de Pensiones Colpensiones el 19/03/2024 bajo el N°2024_5272938.

Certificado de incapacidad N°0010239998 del 15/03/2024 al 19/03/2024 por 5 días por enfermedad general48. Incapacidad N°0010244429 del 20/03/2024 al 17/04/2024 por 29 días49, dicha incapacidad corresponde a un prorroga 210 días y tiene fecha de radicado en el Fondo de Pensiones Colpensiones el 08/05/2024 bajo el N°2024_9189042. -Se aportó oficio VO-GRC-DPE-2363369-24 del 25 de abril de abril 202450expedido por la Nueva EPS dirigido al señor Jorge Diego Cuellar Gañan, en el que señala lo siguiente: «En respuesta a su comunicación en referencia y en concordancia con las normas que regulan y vigilan el sistema de seguridad social en salud relacionamos las incapacidades para las cuales no encontró procedente el reconocimiento económico por las razones que se exponen a continuación: Tipo Doc.

Documento Incapacidad Fecha inicio Causal de reconocimiento Observación CC 7557894 10239998 15/03/2024 9. El afiliado registra incapacidades con prorroga igual o mayor a 180 días. La incapacidad debe ser tramitada ante la AFP hasta que se produzca un dictamen de pérdida de capacidad laboral o se gestiones la pensión con dicha entidad.

Fundamento Normativo Art. 227 C.S.T Decreto 2463 artículo 23. Fecha cumplimiento 180 días 8/02/2024. Diagnostico M544, M511, Z988. (…).» - Se anexó concepto de pronóstico de rehabilitación expedido por La Nueva EPS respecto del actor del 11 de diciembre de 2023, frente a los diagnósticos de trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatías y lumbago con ciática (enfermedad común), con concepto favorable de recuperación51.

Asimismo, obra la remisión del concepto de recuperación por parte de la Nueva EPS a la Administradora Colombiana de Pensiones, bajo el radicado 2023_28571135 del 22/12/202352. 47 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 0002. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Fol.2 48 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 0002.

Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Fol.3 49 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 0002. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Fol.5 50 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 0002. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Fol. 4 51 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00008.

Recepción memorial. Folio 4 52 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorial. Folio 5 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 21 -Obra informe de radicado N°2024_15554826 del 01 de agosto de 202453 por parte de Colpensiones, en el cual señala lo siguiente: «mediante Oficio con radicado BZ No. de Radicado, 2024_14597731- 2024_14190560 2024_14910869 del día 30 de julio del 2024, notificado vía E- mail54 como se evidencia en los soportes adjuntos se informó al accionante: “(…) Así las cosas, en cumplimiento al fallo de tutela, salvaguardando responsabilidades de orden fiscal y judicial que se deriven del acatamiento de esta, la Dirección de Medicina Laboral de la Entidad reconoció como subsidio económico un total por valor de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y CUATROS PESOS М/СТЕ ($ 2.773.334), por concepto de 64 días de incapacidad médica.

A continuación, relacionamos las incapacidades que serán objeto de reconocimiento en virtud del presente fallo de tutela con, fecha inicial, fecha final, y el número del acto administrativo con el cual se reconoció cada periodo: En razón a lo expuesto, le infórmanos que, el pago correspondiente las incapacidades reconocidas con el oficio DMLI 07588-07581 del 18 de julio de 2024, valores que serán abonados a la cuenta bancaria autorizada por usted para tal fin y se verá reflejada en su cuenta dentro de los cinco días (5) hábiles siguientes a la fecha de notificación del Oficio, siendo importante aclarar que, si su cuenta está inactiva o cancelada, el Banco rechazará la transacción. Finalmente, teniendo en cuenta lo ordenado en el fallo de tutela, nos permitimos informar que Colpensiones continuara con el pago de sus incapacidades hasta el día 540 (02/02/2025), siempre y cuando, allegue a esta entidad todos los soportes necesarios relacionados con las incapacidades generadas por su EPS (…)”. 3.

Así las cosas, esta administradora dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, por lo que la vulneración de los derechos fundamentales del señor JORGE DIEGO CUELLAR GAÑAN ya se encuentra, dando esto como resultado que las pretensiones de la acción de tutela queden sin objeto». -Esta aportado el oficio DML-I N°07581 del 18 de julio de 202455 emitido por Colpensiones y dirigido al actor, en el que señala lo siguiente: 53 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00017. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 37_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-adjunto_JORGEDIEGO(.pdf) NroActua 17 54 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00017. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 38_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-adjunto_Acusepd(.pdf) NroActua 17 55 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00017. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 41_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-adjunto_Oficiop(.pdf) NroActua 17 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 22 « (…) esta Administradora de Pensiones reconoce los periodos de incapacidad que a continuación se relacionan acatando la orden judicial proferida por el JUZGADO 5 ADMINISTRATIVO DE CIRCUITO DE ARMENIA al resolver la Acción de Tutela instaurada según radicado 2024-00127-00 de 2024-07-11 obrante en el radicado Bizagi 2024_14190560 mediante el cual se ordena: ( )Se ordene a el fondo de pensiones COLPENSIONES, el pago de las incapacidades que el médico tratante expidió así: Ø Incapacidad, con fecha de inicio 26 de enero de 2024 por espacio de 30 días. Ø Incapacidad, con fecha de inicio 15 de marzo de 2024 por espacio de 30 días. Ø Incapacidad, con fecha de inicio 26 de marzo de 2024 por espacio de 30 días.

(…)”. ( ) En concordancia con lo anterior, se realiza la descripción de los periodos de incapacidad a reconocer en cumplimiento de la orden judicial, así: La liquidación del subsidio por incapacidad se realiza conforme lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo artículos 227 y 228, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2.2.3.3.1 y 2.2.3.4.5 del Decreto 1427 de 2022.

Para salarios fijos se realiza aplicando la fórmula “S = IBC cotizado en el mes anterior a la fecha de inicio de la incapacidad * 50%”, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas y para salarios variables, se realiza aplicando la formula “S = IBC (promedio del salario devengado por el trabajador en el último año de servicio anterior a la fecha de inicio de la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanza a completar un (1) año) * 50%”, sin afectar el salario mínimo legal mensual vigente.

En este orden, el total a pagar por concepto de subsidio por incapacidad temporal, corresponde a la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($1.473.334), los cuales, se pagarán y consignarán a través de la cuenta de AHORROS número 136170251708 del banco BANCO DAVIVIENDA, cuyo titular es el señor(a) JORGE DIEGO CUELLAR GAÑAN.

El pago ordenado se imputará con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 1000008703 del 03 de enero de 2024». Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 23 -En el expediente se anexó el oficio de radicado 2024_14597731 del 30 de julio del 202456, en el que se indica: «Por lo anterior, el grupo de auditoria determinó el ciclo de incapacidades de la siguiente forma: • Día inicial: 11/08/2023 • Día 180: 08/02/2024 • Día 540: 02/02/2025 Así las cosas, en cumplimiento al fallo de tutela, salvaguardando responsabilidades de orden fiscal y judicial que se deriven del acatamiento de esta, la Dirección de Medicina Laboral de la Entidad reconoció como subsidio económico un total por valor de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y CUATROS PESOS M/CTE ($ 2.773.334), por concepto de 64 días de incapacidad médica.

A continuación, relacionamos las incapacidades que serán objeto de reconocimiento en virtud del presente fallo de tutela con, fecha inicial, fecha final, y el número del acto administrativo con el cual se reconoció cada periodo: En razón a lo expuesto, le infórmanos que, el pago correspondiente las incapacidades reconocidas con el oficio DML - I 07588 - 07581 del 18 de julio de 2024, valores que serán abonados a la cuenta bancaria autorizada por usted para tal fin y se verá reflejada en su cuenta dentro de los cinco días (5) hábiles siguientes a la fecha de notificación del Oficio, siendo importante aclarar que, si su cuenta está inactiva o cancelada, el Banco rechazará la transacción. Finalmente, teniendo en cuenta lo ordenado en el fallo de tutela, nos permitimos informar que Colpensiones continuara con el pago de sus incapacidades hasta el día 540 (02/02/2025), siempre y cuando, allegue a esta entidad todos los soportes necesarios relacionados con las incapacidades generadas por su EPS y susceptibles de pago en atención a la orden judicial, en un Punto de Atención al Ciudadano de Colpensiones mediante el trámite de DETERMINACIÓN DEL SUBSIDIO POR INCAPACIDADES - MEDICINA LABORAL TUTELAS, consistentes en: (…)» Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que en el caso sub examine, se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción57, 56 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00017. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 40_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-adjunto_Oficio1(.pdf) NroActua 17 57 Sentencia T-032 /2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Tal providencia indicó que previamente a estudiar el fondo del asunto del caso planteado a través del mecanismo de tutela, el juez Constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 24 esto es, legitimación en la causa por activa58, legitimación en la causa por pasiva59, inmediatez60, y subsidiariedad, éste último habida cuenta que se solicita el reconocimiento y pago de incapacidades médicas como sustento del mínimo vital del accionante, por lo tanto, la Sala encuentra procedente el estudio del presente mecanismo, toda vez que como bien lo ha indicado la Corte Constitucional, el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de las necesidades básicas de las personas en situación de discapacidad para garantizar un mínimo vital y una vida digna61.

Así pues, descendiendo al caso concreto, se tiene que el actor se encuentra afiliado en forma independiente a La Nueva E.P.S. y a Colpensiones y quien a la fecha se le han venido expidiendo sendos certificados de incapacidad médica en forma continua e ininterrumpida, más exactamente desde el 11 de agosto del 2023 al 17 de abril de 2024, lo anterior en virtud a los diagnósticos de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatías y lumbago con ciática, habiendo superado al momento los primeros 180 días de incapacidad por enfermedad de origen común. Asimismo, se tiene que, en relación con las incapacidades médicas expedidas en favor del actor, La Nueva EPS emitió concepto de rehabilitación favorable el 11 de diciembre de 2023, remitiendo el mismo con destino a Colpensiones, lo anterior, con el fin de que le fuera definido al accionante el pago de incapacidades a partir del día 181 de incapacidad, en virtud de lo reglamentado en el artículo 142 del Decreto 019 del 2012 y artículo 2.2.3.2.2. del Decreto 1333 del 2018.

De la misma forma se precisa que conforme a la información brindada por la Entidad Promotora de Salud, mediante la contestación de la acción los 180 primeros días de incapacidad se cumplieron el 08 de febrero del 2024. En tal sentido, conforme con los apartes jurisprudenciales señalados a lo largo del presente proveído, cuando se hace referencia a las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corren por cuenta del empleador62, las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS63, ésta última a la cual le corresponde examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación, el que deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad.

Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en 58 Quien instaura la acción actúa es el titular afectado en sus derechos 59 La acción se dirige en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones y la Nueva EPS, entidades presuntamente obligadas al pago de incapacidades, conforme a los tiempos certificados. 60 La acción de tutela fue instaurada en un término razonable a la presunta vulneración de su derecho, pues el actor reclama el pago de incapacidades expedidas desde el mes de enero a marzo de 2024 y la tutela fue instaurada el 12 de julio del 2024 61 Sentencia T-268 de 2020M.P. Alberto Rojas Ríos 62 Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 63 Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 25 adelante, lo anterior, se itera, siempre que la EPS cumpla con la obligación de emitir el concepto de rehabilitación en los términos indicados, so pena de ser aquella la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181 y hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Así las cosas, al evidenciarse dentro del plenario que los 180 primeros días de incapacidad continuos se cumplieron el 08 de febrero del 2024, y que la Nueva EPS emitió el respectivo concepto de rehabilitación favorable, es claro para la Sala que la Entidad Promotora de Salud cumplió con su deber a cargo en lo referente a la expedición del mencionado concepto de rehabilitación antes del día 120 y su remisión a la Administradora de Fondo Pensional antes del día 150 de incapacidad, pues a la fecha en que remitió el concepto de rehabilitación el actor contaba con 133 días de incapacidad, esto es, dentro de los términos señalados jurisprudencialmente, por lo que al haberse dado cumplimiento, corresponde a la AFP postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).

En concordancia con lo anterior, en virtud a que las incapacidades expedidas en favor del actor le han sido generadas hasta el 17 de abril de 2024, la última de ellas con 230 días de incapacidad, y al quedar plenamente establecida la obligación a cargo de la Nueva EPS hasta el día 180 (08 de febrero de 2024) dado el cumplimiento en los términos de la remisión en el concepto favorable de rehabilitación, es claro que Colpensiones se encuentra obligada a pagar las incapacidades desde el 09 de febrero al 17 de abril de 2024, y las que se llegaren a expedir en forma continua hasta el día 540, al ser éstas posteriores al día 181 (artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993).

De esta manera, en atención a que el actor reportó como únicas incapacidades pendientes de reconocimiento y pago las incapacidades N° 10078668 del 26 de enero del 2024 al 24 de febrero del 2024 (30 días), N°10239998 del 15 de marzo del 2024 al 19 de marzo del 2024 (5 días), y N°10244429 del 20 de marzo del 2024 al 17 de abril de 2024 (29 días), tal y como lo indicara el A quo en la parte motiva de la sentencia de instancia, frente a la incapacidad N° 10078668 corresponde a la Nueva EPS el reconocimiento y pago de 14 días, comprendidos desde el 26 de enero hasta el 08 de febrero de 2024, fecha ésta última en que se completaron los primeros 180 días incapacidad y que se encuentran a su cargo.

De igual forma corresponde a Colpensiones el reconocimiento y pago frente a la incapacidad N° 10078668 respecto de 16 días, comprendidos desde el 09 al 24 de febrero de 2024, la incapacidad N°10239998 del 15 al 19 de marzo del 2024 (5 días), y N°10244429 del 20 de marzo al 17 de abril de 2024 (29 días), así como las que se llegaren a expedir en forma continua hasta el día 540 al ser éstas posteriores al día 181.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 26 En este punto, resulta oportuno indicar que Colpensiones presentó informe el 01 de agosto de 2024en el cual señala que el 30 de julio de la anualidad remitió al accionante oficio mediante el cual pone de presente el reconocimiento del subsidio económico por incapacidad por valor de $ 2.773.334, correspondiente a un total de 64 días de incapacidad médica, comprendidos desde el 26 de enero de 2024 al 17 de abril del 2024; información que fue constatada por el accionante, quien manifestó a través de comunicación telefónica64 el haber recibido la cifra señalada, indicando además que no existen otras incapacidades posteriores a la fecha pendientes de reconocimiento, circunstancia que a juicio de la Sala permite determinar con certeza que se configuró el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto por hecho superado.

La jurisprudencia Constitucional, ha indicado que uno de los criterios para determinar si, en un caso concreto, se está o no en presencia de un hecho superado, es que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado, hecho que a juicio de la Sala se consolida pues Colpensiones efectuó el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas en favor de la parte actora, sin que tal y como lo afirmara el actor, existan nuevas incapacidades generadas por el médico tratante en su favor, por consiguiente al haberse sobrepasado el término desde la última incapacidad conferida para que se considere continua e ininterrumpida una incapacidad (30 días), es claro que perdería eficacia el fallo de tutela, al pretender salvaguardar el pago de incapacidades futuras, pues de llegarse a expedir otra incapacidad médica en favor del accionante, aquella se constituiría como una nueva situación,; por lo anterior, se debe revocar la sentencia proferida el 23 de julio del 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del accionante, y en su lugar, declarar la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 23 de julio del 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia; y en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, conforme a las razones expuestas.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 64 Archivo digital Samai.

Índice 00006. Constancia secretarial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Jorge Diego Cuellar Galán Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Vinculados: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2024-00127-01 27 Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático SAMAI.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº. 29 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Ausente con comisión de servicios) LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)