Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena D. T. y C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Acción TUTELA Radicado 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Accionante ELENA MARTELO TIRADO EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR JPFM Accionado NUEVA EPS Tema Confirma - No se cumplen las condiciones para otorgar servicio de transporte intramunicipal, específicamente, la falta de capacidad del núcleo familiar - No se comprueba la necesidad de un tratamiento integral por parte de la Nueva EPS.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II. PRONUNCIAMIENTO. La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la parte accionante1, contra la sentencia del siete (07) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)2, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negó el amparo solicitado, al considerar que no existe una vulneración de derechos al accionante.
III.
ANTECEDENTES. 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, la accionante solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y el derecho de los niños, de su hijo JPFM. En consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS que: 1) Autorice de manera integral todos y cada uno de los tratamientos, citas médicas, transporte dentro y fuera de la ciudad ordenado por sus especialistas. 2) Que se ordene a la NUEVA EPS a no poner trabas, para que JPFM goce de la prestación del servicio de salud integral y continuo. 3) Que entienda la NUEVA EPS, que la enfermedad que padece el menor JPFM, está asociada con el retraso del lenguaje-trastorno de conducta y dificultades en la socialización, y al no ser atendido a tiempo, como lo ordenan su especialista tendrá atraso en su desarrollo.
Tampoco puede ser trasladado en otro medio de transporte que no sea un vehículo cerrado y con aire, así se evitará que los ruidos a su alrededor lo alteren. 1 Fols. 2-6 doc. 10 Exp. Dig. 2 Doc. 08 Exp. Dig. 3 Fol. 4. Doc.01 Exp. Dig. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.2.
Hechos4. La parte actora relató que su hijo JPFM, tiene cuatro años y siete meses de edad, y recibe los servicios de salud por parte de la NUEVA EPS, dada su vinculación como empleada independiente, afiliada al régimen contributivo. Manifiesta que, el 25 de septiembre del año 2023, su hijo asistió a consulta de control con el médico tratante Margarita García Meléndez, quien le explicó las pautas de manejo y recomendaciones, entre estas retomar el seguimiento por pediatría infantil, y seguir aquellas especialidades médicas, para el tratamiento de su hijo menor, tres veces a la semana, correspondientes a 36 sesiones de terapias por fonoaudiología, 36 sesiones psicología, y 36 sesiones terapia ocupacional.
Posteriormente, el día 10 de octubre de 2023, tuvo cita de control con psiquiatra, con el médico tratante Walter Ponton Cortés, quien le asignó cita en para el 11 de enero de 2024, sin embargo, a la fecha no ha sido posible la consulta, debido a que la NUEVA EPS no ha pagado la prestación del servicio al psiquiatra. Teniendo en cuenta, las terapias asignadas a JPFM, el 27 de diciembre de 2023 presentó derecho de petición ante la NUEVA EPS, solicitando el transporte de ida y regreso para su hijo, desde su residencia en el barrio Socorro hasta rehabilitación integral, FUNDACION REI, ubicada en el Barrio Olaya Cra.
A No. 31.B-12, para así poder asistir de manera continua al servicio terapéutico, debido a que no podría garantizar su asistencia diaria de forma constante dado el alto costo en servicios de taxis que no puede sufragar. No obstante, lo anterior, la NUEVA EPS, le niega el acceso a la salud integral a JPMF, quien, por su condición, debe gozar de mayor protección, relativa al servicio completo e integral de los servicios médicos autorizados, necesarios para el cumplimiento del tratamiento que debe seguir para tener una mejor calidad de vida y un avance en su proceso psicológico y motriz.
Por último, indica que su salario mensual es el salario mínimo legal vigente, es madre cabeza de hogar y debe correr con gastos de alimentación y vivienda para ella y su hijo menor, quien utiliza pañales desechables para dormir porque no controla esfínteres, ya que presenta hiperactividad motora, no logra permanecer sentado, no acata ordenes, no mide riesgos ni peligros, saltos de aleteo de manos, lenguaje verbal expresivo con dificultades fonéticas, gritos y sonidos guturales, marcha independiente; por lo cual se le hace insostenible pagar dos trayectos diarios, tres veces a la semana, desde donde reside en el barrio Olaya donde queda ubicada la IPS rehabilitación integral FUNDACIÓN REI, generándole un gasto de $408.000 al mes. 4 Fol. 2-4.
Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.3. CONTESTACIÓN NUEVA EPS5. El día 25 de abril de 2024, la Nueva EPS rindió informe dentro del asunto, solicitando declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, indicando que asume cada uno de los servicios médicos requeridos, siempre y cuando su prestación se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad para efectos de darle viabilidad del sistema de seguridad social en salud del estado colombiano. Explicó que el lugar de residencia del accionante es en la ciudad de Cartagena, Bolívar, y de acuerdo con la Resolución 2364 de 2023, esta cuidad no se encuentra en el listado de municipios o corregimientos departamentales a los que se les reconoce la prima adicional (diferencial), por zona especial de dispersión geográfica servicio y/o tecnología de salud no financiados con recursos de la unidad de pago por capitación (Resolución 2366 de 2023), por lo cual la EPS no está en la obligación de costear el transporte del paciente.
Además manifiesta la existencia de otros canales de atención dispuestos a lograr un acercamiento con este, y proceder al apoyo y acompañamiento de las necesidad de los mismos, por lo cual, si el paciente no informa a la entidad de su situación, esta se exime de responsabilidad subjetiva, en razón del deber del usuario radicar solicitud para hacer entrega efectiva de los servicios que tenga pendientes, pues la observancia y seguimiento de la misma corresponde al paciente y/o a sus familiares y no al Estado, ya que el usuario tiene derechos, pero también tiene obligaciones que asumir, para que se vean respaldado el amparo a sus derechos fundamentales.
Por último, alega la falta de pruebas mediante por parte del accionante o su núcleo familiar para demostrar la falta de recursos para sufragar los gastos solicitados, y el simple hecho de informar que la usuaria o su familiar tienen gastos, no significa que se encuentre en situación de indefensión o que no pueda sufragar el costo de los transportes y viáticos solicitados y los cuales no son servicios o tecnologías de salud.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. El día 07 de mayo de 2024, el Juzgado de primera instancia emitió sentencia negando el amparo de los derechos del menor JPFM, teniendo en cuenta lo siguiente: En primer lugar, el A-quo tuvo por demostrada la existencia de una situación de riesgo para salud, la integridad y el desarrollo integral del menor JPFM, dados sus padecimientos y su edad, que le hacen necesario acudir a las terapias ordenadas.
Sin embargo, concluyó que no se cumplían la 5 Fols. 2-13 doc. 06. Exp. Dig 6 Doc. 08 Exp. Dig. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 totalidad de los requisitos para ordenar el transporte intra urbano, pues solo se acreditaron dos requisitos, relacionados con la dependencia total del paciente a un tercero para desplazarse y la atención permanente requerida parta la integridad física y el ejercicio adecuado de sus actividades cotidianas, pero no se demostró la precariedad económica de su familia para asumir dicho gasto, por las razones que se pasan a relacionar. 1) De la consulta de afiliación de los señores Eleana Martelo Tirado y Daniel Fernando Fernández Carrillo, padres de JFPM, en el Sisbén IV, se verificó que ninguno de los dos está clasificado en situación de pobreza. 2) Según el BDUA del SGSSS la señora Martelo Tirado está afiliada a la Nueva EPS desde el 01-04-2011 como cotizante en el régimen contributivo. 3) Que en promedio la madre del menor solo tendría que destinar la suma de $250.000 para el transporte de su hijo, lo cual equivale solo al 20% de sus ingresos totales, teniendo en cuenta su manifestación de percibir 1 smlmv.
Por último, negó la atención integral en salud, por encontrar que la razón por la cual el menor no ha asistido a citas es la presunta incapacidad económica que no se demostró, y, por otro lado, no existen ordenes ni tratamientos adicionales respaldadas por orden del médico tratante, solo las terapias preautorizadas. 3.5. IMPUGNACIÓN7.
La parte accionante el día 14 de mayo de 2024, cuestionó la decisión anterior, manifestando que, el juez concluyó de manera equivocada que la actora no demostró haber presentado solicitud a la EPS de algún servicio médico asistencial, y el mismo le fuera negado, contrario a ello, se realizó tal petición el día 27 de diciembre del año 2023, la cual fue allegada al proceso junto con la respuesta negativa de la entidad.
También manifiesta, que si bien es cierto no se encuentra clasificada en condición de pobreza, debido a que no está en la base del Sisbén, pues tal como lo informó, cotiza activamente como trabajador independiente; sin embargo, el asunto objeto de amparo realmente radica en que le resulta insostenible pagar dos trayectos diarios, tres veces a la semana, desde donde reside, esto es, el barrio Socorro, hasta el barrio Olaya Herrera donde queda ubicado el centro de rehabilitación IPS.
Además, señala, que se encuentra vinculada mediante OPS con la Alcaldía de Cartagena por un plazo de 4 meses, lo cual no le ofrece ninguna estabilidad, y le obliga a sufragar seguridad social, así como alimentación, teniendo en cuenta que entre la finalización de un contrato y la celebración de uno nuevo transcurre por lo menos un mes, en el cual su hijo no tiene como 7 Doc.10 Exp.Dig 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 asistir a las citas debido a la falta de dinero, teme que a su hijo no se le pueda seguir garantizando los servicios en salud.
Agrega que, el A-quo hizo un cálculo errado del valor estimado del servicio de transporte particular desde el lugar de residencia del menor JPFM y la IPS Fundación REI en $9.800, que no corresponde al valor corriente cobrado por dicho concepto en días normales por $13.550, el cual fluctúa en días de lluvia o en casos de trancón. Finalmente, indica en cuanto a la cita con psiquiatría, que es la NUEVA EPS quien le ha negado la cita programada para el día 11 de enero de 2024, pues en múltiples ocasiones ha solicitado su agendamiento, incluso en febrero del año 2024, para el efecto, aportó capturas de pantalla. 3.6 ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha de 17 de mayo de 20248 proferido por el Juzgado de primera instancia, se concedió la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el 22 de mayo de 20249, por lo que se dispuso su admisión en fecha del 23 de mayo de 202410.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿En el presente asunto, se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? De resultar positiva la respuesta al interrogante anterior se estudiará si: 8 Doc.12 Exp.Dig 9 Doc. 14.
Exp.Dig 10 Doc.15. Exp. Dig 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿La Nueva EPS vulnera el derecho fundamental a la salud y a la vida digna de un menor de edad al negar la prestación del servicio de transporte intramunicipal, por demostrase que su núcleo familiar no puede sostener los gastos económicos de dicho servicio? ¿Debe ordenarse el tratamiento integral en salud del menor, por cuanto la Nueva EPS ha dilatado y omitido su prestación? 5.3.
Tesis de la Sala. Una vez cumplidos los requisitos de procedencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, por no encontrar demostrada la falta de capacidad económica del núcleo familiar del menor JPFM para asumir los costos del servicio de transporte para recibir atención en salud, pues se demostró que la señora Martelo Tirado, madre del menor devenga actualmente más del doble de 1 smlmv al mes, por ende, la suma a destinar para los gastos de transporte de su hijo, no resultan desproporcionales ni desmedidos con el monto percibido.
Por otro lado, no procede la orden de atramento integral en salud del menor JPFM, por no demostrarse omisión alguna de la Nueva EPS en su prestación.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela, (ii) El derecho a la salud y los principios de accesibilidad, integralidad y continuidad de los niños como sujetos de especial protección constitucional (iii) La regulación y las reglas jurisprudenciales trazadas en torno al servicio de transporte intramunicipal para acceder a tratamientos médicos y (i) Caso concreto. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el principio de inmediatez implica que la acción de tutela debe interponerse en un término razonable y prudencial, con relación al momento en que ocurrió la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, el cual ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, en seis (6) meses. 5.4.2.
El derecho a la salud y los principios de accesibilidad, integralidad y continuidad de los niños como sujetos de especial protección constitucional. Frente al tema en específico, esta Sala la Sentencia T-249 de 202211, Sentencia T-147 de 202312, Sentencia T-760 de 200813, Sentencia 401A de 202214, Sentencia T-452 de 202215. 5.4.3.
La regulación y las reglas jurisprudenciales trazadas en torno al servicio de transporte intramunicipal para acceder a tratamientos médicos. Al respecto, se acogen las consideraciones expuestas por la honorable Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-277 de 202216, jurisprudencia reiterada en también en Sentencia T-226 de 202317, Sentencia T-161 de 202318, y Sentencia T-459 de 202219. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1 Estudio de procedencia de la acción de tutela. Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación, y los argumentos expuestos, corresponde a la Sala dar respuesta al primer problema jurídico del asunto, así: 11 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T-459-22.htm 12 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/T-147-23.htm 13https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/Sentencia-T-760- 08.pdf 14 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T-401A-22.htm 15 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T-459-22.htm 16 https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/T-277-22.htm 17https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/T-226-23.htm 18https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/T-161-23.htm 19 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T-459-22.htm 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Tabla 1: Requisitos de procedencia de la acción de tutela Requisitos Resultado Legitimación por activa Se cumple.
La acción de tutela es presentada por la señora Elena Martelo Tirado, en nombre y representación de su hijo menor JPFM, quien alega carecer de los recursos económicos necesarios para asumir los gastos de transporte a la IPS que brinda los servicios de salud de su hijo. Legitimación por pasiva Se cumple. La ostenta la Nueva EPS, por ser la prestadora del servicio de salud a la cual se encuentra afiliado JPFM y quien, presuntamente, le esta vulnerando sus derechos al existir una dilatación en las valoraciones médicas y al no prestarle el servicio de transporte intramunicipal.
Inmediatez Se cumple. El hecho vulnerador consiste en una omisión actual y permanente en el tiempo, habiéndose presentado la acción de tutela el día 22 de abril de 202420. Además, entre la presentación de la tutela de primera instancia, y la negativa de la accionada a la prestación el servicio realizada en enero de 2024, no han transcurrido los seis (6) fijados como regla general como término razonable por las altas cortes, para presentar una tutela, sin tener en cuenta que como se trata de un menor de edad, al ser un sujeto de especial protección, este lapso es más flexible.
Subsidiariedad Se cumple. Debido al carácter fundamental de los derechos involucrados, tales como la vida digna y la salud de un menor de edad, es sujeto de protección constitucional, por su edad y padecer trastorno de conducta, déficit de atención e hiperactividad motora, quien no mide riesgos ni peligros, no acata órdenes y no sigue indicaciones verbales, está en proceso de control de esfínteres, usa pañales para dormir y se evidencian dificultades a nivel lenguaje “lenguaje verbal expresivo con dificultades fonéticas, gritos y sonidos guturales”21.
Por tal motivo, de no recibir las terapias, citas médicas o tratamientos especiales que requiera para superar su diagnóstico, puede aparejar un perjuicio irreversible en sus condiciones médicas y de desarrollo acorde con la edad. 5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Descendiendo al caso en concreto, se procede a determinar si el A-quo debió ordenar la prestación del servicio de transporte intramunicipal, en 20 Doc. 02.
Exp.Dig 21 Fols. 6-7 doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 tanto que dicho gasto resulta insostenible para la accionante y su núcleo familiar, además, si debió ordenar tratamiento integral en salud en favor del menor JPFM por parte de la Nueva EPS.
Frente al servicio de transporte intramunicipal objeto de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-226 de 2023, ha indicado lo siguiente: “59. El servicio de transporte intraurbano no se encuentra incluido expresamente dentro del Plan de Beneficios de Salud (PBS), ni tampoco hace parte de las reglas unificación establecidas en la citada Sentencia SU-508 de 2020.
Teniendo en cuenta esto, por regla general, debe ser sufragado por el paciente y/o su núcleo familiar o red de apoyo.[92] Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el acceso a esta prestación cuando se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[93] En estos casos, el transporte intramunicipal debe cubrirse por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero sin cargo a la UPC; por lo que, para su concesión se requerirá una prescripción del médico tratante vía Mipres o la concesión del mismo a través de la acción de tutela, al cumplir los estándares jurisprudenciales.” Con las precisiones anteriores, destaca la Sala que, dentro del asunto, solo se discute la falta o no de capacidad económica de la parte actora como requisito para ordenar el servicio de transporte intramunicipal de salud, teniendo en cuenta que el hogar de residencia del menor JPFM, es el barrio socorro y por su parte, la IPS IPS FUNDACION REI, que le presta el servicio de salud, está ubicada en el barrio Olaya Herrera.
En ese orden, esta Sala no desconoce, que se trata de un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional reforzada, al ser un niño de escasos cuatros años de edad, quien padece de múltiples condiciones de salud, y le fueron recetadas terapias ocupacionales, de psiquiatría, fonoaudiología; sin embargo, dicha circunstancia por si sola no determina la procedencia del servicio solicitado, sino que adicionalmente, debe demostrase la precariedad económica del paciente y su núcleo familiar para costear el mismo, pues en principio dicha obligaciones les corresponde a estos; por ende, deberá demostrarse este último requisito: Al revisar la base de datos del Sisbén IV se constata que la señora Elena Martelo Tirado y el padre del menor JPFM, señor Fernando Fernández Carrillo, hacen parte de la categoría A4 - Pobreza extrema22, de lo cual, en principio, podría deducirse su poca capacidad económica para generar recursos y garantizar con ellos calidad de vida.
Si bien, lo anterior, podría ser contradictorio con lo sostenido por el A-quo, quien encontró que ninguno de los padres del menor se encontraba en dicha base de datos, debe aclararse que de la consulta realizada por esta Sala, se desprende que la fecha de la encuesta arrojado fue realizada y actualizada el día 16 de mayo de 2024, habiendo hecho la búsqueda el Juzgado de primera instancia el 22 https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.html 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 día 07 de mayo de 202423, por lo que es posible deducir que a esa fecha no se encontraba se había realizado la encuentra ni cargado dicho registro.
Así mismo, consultó la Sala, la cédula de ciudadanía No. 8.852.222 correspondiente al señor Fernando Daniel Fernández Carillo y aparece igualmente actualizado a fecha 16 de mayo de 2024, es decir, la misma fecha en que se actualizó el SISBEN de la señora Martelo Tirado. Sin embargo, el registro del SISBEN IV24 no es suficiente para tener por demostrada en este asunto, la falta de capacidad económica de la señora Elena Martelo Tirado, pues de acuerdo con la sana crítica y las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la accionante aportó contrato de OPS No. EPA-PS-021-202425 celebrado con el EPA - Alcaldía de Cartagena de Indias, en la cual se desprende en la cláusula 4ta, un valor total de $13.200.000, para un monto mensual de $3.300.000, cifra que supera el doble del smlmv para Colombia en el año 2024, que equivale a $1.300.000 mensuales.
De igual forma, se aporta Planilla de ASOPAGOS S.A.26 que registra aportes en salud, pensión, y ARL, del cual resulta un descuento mensual de $383.100, de lo cual resultaría un valor restante de $2.961.900, que igualmente supera el doble del smlmv antes referido. En ese orden, a juicio de esta Sala, no es dable concluir, como lo pretende la impugnante, que los gastos de transporte para la atención en salud de su hijo menor de edad, le resulten insostenibles económicamente, pues como se observa, la asistencia a las terapias ordenadas, son 3 veces a la semana durante el mes, es decir, alrededor de 12 días al mes, y en dicho lapso, la señora Martelo Tirado, devenga $2.961.900, excluyendo el pago de aportes a seguridad social, sin contar que el padre también está obligado al sostenimiento del hijo porque hace parte de su núcleo familiar, independientemente de si convive o no con al madre del niño. Por ende, la suma que ha de destinar a los gastos de transporte del niño JPFM, no resulta desproporcional ni desmedido en comparación con la suma percibida, máxime si se tiene en cuenta que esta en su calidad de madre, tiene la obligación de garantizar el máximo nivel de satisfacción de sus derechos y su cuidado personal, especialmente tratándose del derecho a la salud, entre estos, lo concerniente a los gastos de transportes intramural, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, los padres y la familia del menor son los primeros llamados a suplir este servicio. 23 Fol. 22.
Doc. 08. Exp.Dig 24 De conformidad con la pagina oficial https://www.sdp.gov.co/gestion-estudios- estrategicos/sisben/preguntas-frecuentes “El Sisbén es el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, que permite clasificar a la población de acuerdo con sus condiciones de vida e ingresos. Esta clasificación se utiliza para focalizar la inversión social y garantizar que sea asignada a quienes más lo necesitan.” 25 Fol.39-42.
Doc. 10. Exp.Dig 26 Fol. 43. Doc.10. Exp.Dig 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Si bien es cierto, el trabajo que actualmente desempeña la señora Elena Martelo Tirado es una OPS sujeta a un término especifico, y no se tiene certeza de la renovación o no de su contrato, o de su vinculación laboral o prestacional posterior, esta Sala no puede amparar derechos basada en eventualidades, es decir, hechos futuros e inciertos, cuando no se demuestra su vulneración o una amenaza real, cierta y ostensible, como lo indica la Sección Segunda del Consejo de Estado, como C.P el Dr. William Hernández Gómez;
“(..)La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por un particular, en los casos previstos por la ley, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, no es posible mediante la acción de tutela amparar derechos que no han sido vulnerados o frente a los cuales no existe una amenaza real.
Por lo tanto, si la tutela se fundamenta en conjeturas que no cumplen con el mencionado requisito, resulta improcedente. Ahora para efectos de determinar la amenaza, la Corte Constitucional ha señalado que la misma debe ser contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, lo contrario llevaría a que cualquier hecho futuro e incierto fuera susceptible de tutela (..).”27 Ahora bien, en cuanto a la presunta negativa a la realización de la cita de control programa por psicología con el médico Walter Pontón28, para el día 11 de enero de 2024, pese a haberse solicitado en múltiples ocasiones su reprogramación. Como prueba de ello, la madre del menor JPFM, allega capturas de pantalla de distintas conversaciones por WhatsApp29 sostenidas con el referido galeno, en donde este le informa que las consultas se encuentran suspendidas por falta de pago del prestador, y la señora Martelo Tirado, indaga en diversas ocasiones sobre la reanudación de la atención. Si bien, dichas comunicaciones se extendieron desde enero a marzo de 2024, se aprecia que el día 20 de febrero de 202430, fueron sostenidas entre la actora y el médico tratante adscrito a la IPS Ideas Cognitivas y no se advierte que dicha circunstancia haya sido puesta en conocimiento de la Nueva EPS en miras de consultar la IPS que le prestaba sus servicios actualmente con el fin de llevar a cabo la valoración del menor en Psiquiatría. Sin embargo, la entidad accionada ordenó consulta con especialista de psiquiatría pediátrica con el prestador UT Bienestar IPS Clínica General del Caribe - Sede Santa Luisa, con vigencia hasta agosto de 2024, como se observa a continuación: 27 https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/25000-23-42-000-2016- 00713-01(AC).pdf 28 Fol. 12-13.
Doc. 01 Exp.Dig 29 Fol. 31-36. Doc10. Exp.Dig. 30 Fol. 37. Doc.10. Exp.Dig. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 No obstante, no existe prueba de si solicitó la prestación de este servicio con base en la orden anterior, que tiene una vigencia hasta el 20-08-2024, la actora en vez de acudir a esta ultima IPS para agendar y realizar la cita, insistió vía WhatsApp al médico Walter Pontón. Aclara la Sala que es el mismo contrato de LA EPS con la Unión Temporal, solo se agregó a esta Santa Lucía, cuya sede es más cercana al barrio el Socorro, donde reside el menor.
No entiende esta Sala, si la orden fue expedida a Ideas Cognitivas donde trabaja o trabajaba el médico Walter Pontón, pero a una sede diferente al barrio Boca grande, con cargo a la IPS Bienestar Santa Lucía, pero en todo caso, la autorización está vigente y no se explica por qué no se ha hecho uso de la misma. En ese sentido, para la Sala no se dan los presupuestos para ordenar la atención integra en salud del menor JPFM, por cuanto no se demuestra una negligencia por parte de la Nueva EPS en la atención y asistencia de su salud, en forma tal que pueda concluirse que la misma no responde al carácter interrumpido, completo, oportuno y de calidad del servicio de salud.
Por lo antes plasmado, la Sala Confirmará la sentencia de primera instancia. VI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 13-001-33-33-014-2024-00117-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.034/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.034 de la fecha. LOS MAGISTRADOS