17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-39-006-2018-00378-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE VIAJES TOUR COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – SEDE MANIZALES Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión a recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó pretensiones, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 18 de mayo de 2022, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Se declare la nulidad del acto administrativo oficio nro. Mz.DBU-PE-011 del 22 de febrero de 2018, que resolvió no continuar con el proceso de invitación pública 1938 de 2018. 2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales a reconocer y pagar los perjuicios materiales que se le causaron a la empresa Viajes Tour Colombia S.A.S. por concepto de utilidad que la empresa esperaba recibir con la ejecución del contrato objeto de la invitación pública 1938 de 2018, los cuales estima en la suma de $90.000.000. 3.
Ordenar que la suma indicada se actualice teniendo en cuenta el IPC que certifique el DANE en el lapso comprendido entre la fecha de inicio de la ejecución del contrato y el mes inmediatamente anterior a la fecha de la sentencia que condene en concreto. 4. Que se condene al pago de intereses moratorios, desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago. 5.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 2 6. Que se condene en costas a la accionada, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ➢ El 2 de febrero 2018 la Universidad Nacional de Colombia a través de la dependencia “Programa de Egresados Donaciones y Pensionados” publicó en la página web el aviso de invitación pública de orden contractual nro. 1938 de 2018. ➢ El objeto contractual del proceso era “Orden contractual superior para prestar servicios de operador logístico en las actividades de conmemoración de los 70 años de la sede Manizales y en la realización del homenaje y encuentro de egresados de la sede Manizales”. ➢ La demandante se presentó como proponente dentro de los términos y condiciones establecidos cumpliendo a cabalidad con los requerimientos; informándose el 8 de febrero de 2018 que se habían presentado a la fecha de cierre 4 proponentes. ➢ En el informe de evaluación preliminar, tras analizar las 4 propuestas, se estableció como seleccionado para la ejecución del contrato a Viajes Tour Colombia; lo cual se ratificó en el informe de evaluación definitivo. ➢ El 9 de febrero de 2018, después de conocer los resultados de la evaluación, se reunieron el representante legal de la demandante y la señora Rocío Misas Cifuentes, coordinadora del programa de egresados, quien comenzó a realizar una serie de exigencias que se salían de las establecidas en el pliego de condiciones; por lo que el representante legal, en aras de sacar adelante el proyecto, y teniendo en cuenta que este era de gran utilidad, propuso modificar la propuesta económica, ya que esas exigencias no correspondían a lo enmarcado en la invitación. Así las cosas, en acuerdo privado, las partes decidieron recortar el presupuesto para el programa deportes. ➢ Que la universidad continuó realizando una serie de exigencias distintas a las del pliego de condiciones, y como no fue posible manipular la licitación, le solicitaron a la accionante que enviara un oficio en donde manifestara que los costos no eran rentables, y que por lo tanto decidían retirarse del proceso, a lo cual la sociedad se negó. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 3 ➢ El 22 de febrero de 2018, la Universidad Nacional, a través de la coordinadora del programa de egresados, y posterior a la publicación del informe definitivo, mediante el oficio demandado, informó que se daba por terminada la invitación pública 1938 de 2018.
Y ese mismo día se creó una nueva licitación que tenía como soporte unos pliegos de los cuales se infería que estaban diseñados para que Viajes Tour Colombia no ofertara, transgrediendo así la libre concurrencia. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló como disposiciones vulneradas los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior de la Universidad Nacional;
Resolución 1551 de 2014, por medio de la cual se adoptó el manual de convenios y contratos de la Universidad Nacional de Colombia, en especial los artículos 33, 34 y 35. Sostuvo, con fundamento en las normas referenciadas, que la universidad a través de su autonomía dispuso unas reglas claras y transparentes para la contratación de bienes y servicios, las cuales son de obligatorio cumplimiento, estableciendo las diversas modalidades de selección, siendo la de este caso una orden contractual superior, de acuerdo a la cuantía. Que conforme la Resolución 1551 de 2014, para tramitar órdenes contractuales se tienen como requisitos contar con autorizaciones y/o directrices técnicas previas, así como un análisis del estudio de mercado, las cuales en la invitación 1938 de 2018 no se llevaron a cabo, pero que no pueden endilgársele al proponente, ya que es una omisión de la entidad, pues ello vulneraría el principio de contratación. Aunado a ello, la demandada en su oficio Mz-DBU-PE 011 del 22 de febrero de 2018 consignó que la oferta no cumplía con los requisitos de la invitación pública, pero pasó por alto que en las evaluaciones preliminar y definitiva ya había establecido que el proponente seleccionado era Viajes Tour Colombia, añadiendo que esa terminación anormal no fue motivada, y tampoco fueron informados los presuntos incumplimientos con el fin de proceder a subsanarlos, de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 8 de la Resolución 1551 de 2014.
Que lo procedente entonces era declarar desierto el proceso bajo los supuestos descritos en el artículo 9 de la resolución mencionada, lo cual no llevó a cabo la entidad. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 4 Destacó que la no adjudicación del proceso de contratación obedeció a la omisión en la etapa precontractual de planeación de la entidad, y esta no debe ser trasladada al oferente; más aún cuando su negligencia vulnera los derechos que ya había adquirido la sociedad actora.
Finalmente, precisó que al no adjudicarse el contrato y no declararse desierto, la entidad dio apertura a una nueva invitación modificando los requisitos habilitantes, y, en consecuencia, imposibilitando la participación de la accionante, advirtiendo que no se consideró que los requisitos modificados para la segunda convocatoria fueron la causa para el fracaso de la primera.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA: en primer momento se pronunció sobre los hechos indicando de algunos que eran ciertos; de otros que lo eran parcialmente; y de otros que no eran verdaderos y que debían probarse. Seguidamente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de defensa hizo alusión a la autonomía universitaria y al régimen de contratación especial, para lo cual se expidió la Resolución 1551 de 2014, en la cual se estableció como requisito para el trámite de órdenes contractuales superiores el estudio de mercado, el cual incluye los estudios previos, el estudio de mercado y el análisis del mismo, documentos que no reposaban en el expediente remitido por la encargada de la invitación a la jefe de contratación para el correspondiente análisis, el cual se realiza antes de recomendar o no al ordenador del gasto la suscripción de la orden contractual.
En relación con la invitación nro. 1938 de 2018, sostuvo que la dependencia encargada dio estricto cumplimiento al manual de convenios y contratos de la universidad, y una vez se allegó la documentación del proceso precontractual y realizada la revisión se evidenciaron las falencias que fueron informadas a la dependencia, y que no permitían recomendar al ordenador del gastos la suscripción de la orden contractual, ya que en el proceso no se contaban con los estudios previos, estudios de mercadeo y el análisis de estudio de mercado, aunado que la oferta a la que le asignó mayor puntaje no cumplía con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos en la invitación, razón por la cual ni siquiera se encontraba habilitada para continuar con el proceso. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 5 Así las cosas, resaltó que la universidad obró en cumplimiento de su régimen de contratación, respetando los principios que rigen su actividad contractual y buscando la prevalencia de la transparencia y selección objetiva.
Hizo alusión, además, al incumplimiento de parámetros establecidos en la invitación nro. 1938 de 2018, ya que esta exigía el cumplimiento de unas actividades con unas condiciones puntuales las cuales fueron ofertadas por la demandante en condiciones muy diferentes a las requeridas por la universidad. También mencionó las competencias del jefe de contratación para no recomendar órdenes contractuales o contratos al ordenador del gasto acorde lo establecido en el artículo 11 del manual de convenios y contratos de la universidad, en concordancia con el artículo 35 de la Resolución 1551 de 2014, aclarando que la dependencia responsable del proceso de invitación emite informe de evaluación indicando al ordenador del gasto cuál, a su criterio, es la oferta favorable, informando el orden de elegibilidad, el cual se encuentra supeditado a la revisión del jefe de sección de contratación, y aún más allá, a la aceptación de la recomendación por parte del ordenador del gasto.
Propuso las excepciones de: - Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. - Legalidad del acto administrativo demandado. - Inexistencia de derecho a la adjudicación de la orden contractual. - Inexistencia/desproporción en la estimación razonada de la cuantía. - Genérica. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 18 de mayo de 2022 negó pretensiones, tras plantearse como problema jurídico el determinar si adolecía de nulidad, por falsa motivación, el oficio demandado; y en dado caso, si se debía condenar a la accionada al pago de la suma de $90.000.000 por concepto de la utilidad que esperaba recibir la demandante con la ejecución del contrato objeto de invitación pública nro. 1938 de 2018.
En primer momento, relacionó el material probatorio relevante, y seguidamente el marco legal y jurisprudencial aplicable, para concluir que las universidades están facultadas para adoptar sus correspondientes estatutos, y en materia contractual, por regla general, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 6 se rigen por las normas del derecho privado, destacando que la Universidad Nacional dictó el Acuerdo nro. 002 de 2008, que adoptó el régimen que contiene las normas generales de los acuerdos de voluntades, y la Resolución 1551 de 2014, que adoptó el manual de convenios y contratos.
Tras hacer un recuento de lo acaecido dentro del trámite de la invitación para presentar oferta para orden contractual nro. 1938 de 2018 conforme las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, adujo que la reglamentación de la universidad establecía la diferencia entre el informe de evaluación, la recomendación de suscripción de orden contractual, la aceptación de recomendación y el requerimiento del oferente para la suscripción de la orden contractual; afirmando que el informe de evaluación inicial o definitivo, (después de puesto en conocimiento de los oferentes), no era un acto administrativo de carácter definitivo, ya que con él no terminaba la invitación, ni sobre él la universidad adoptaba una decisión final sobre la celebración de la orden contractual proyectada, ya que después de realizada la evaluación definitiva, el jefe de contratación procede a revisar el proceso y a recomendar o no la celebración de la orden contractual al representante legal, y este al aceptar la recomendación da origen a lo que se denomina en el estatuto requerimiento al oferente seleccionado para la suscripción de la orden contractual, que sería el que se constituye en el acto definitivo que marca la selección del oferente.
Que en la invitación realizada por la Universidad Nacional se avizoraron por parte del jefe de contratación une seria de inconsistencias que impedían recomendar al ordenador del gasto la celebración de la orden contractual, toda vez que no se habían realizado los estudios previos, y se observó que el oferente no había acreditado la totalidad de las exigencias establecidas en la invitación. Referenciando entonces el artículo 9 de la Resolución 1551 de 2014, y el contenido del acto administrativo demandado, manifestó que este era asimilable a la declaratoria desierta del proceso, ya que a la par que se informó a la empresa demandante sobre la no continuidad de la invitación, por las razones señaladas, también se indicó que no sería recomendado al ordenador del gasto la suscripción de la orden contractual, encontrando así que el actuar de la universidad se ajustó a su manual de contratación, y que la sociedad demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado.
Se plasmó en la parte resolutiva: 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 7 PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de legalidad del acto administrativo demandado e inexistencia de derecho a la adjudicación de la orden contractual e inexistencia estimación razonada de la cuantía formuladas por la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales.
SEGUNDO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN COSTAS (…) RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la demandante participó en la invitación pública nro. 1938 de 2018 en debida forma, cumpliendo cada uno de los requerimientos establecidos por la universidad, lo cual tiene soporte en la prueba documental que da cuenta del puntaje que obtuvo por encima de las demás empresas, que quedó reflejado en la evaluación preliminar y en la evaluación definitiva; cumplimiento que incluso conllevó que el representante legal de la accionante fuera llamado por funcionarios de la universidad para establecer los pormenores de la ejecución del contrato.
Destacó que la universidad incurrió en malas prácticas en la etapa precontractual que conllevaron el incumplimiento de su parte, en detrimento de los derechos de la demandante, generándose una terminación anormal del proceso de contratación, figura que además no existe dentro del manual de contratación de la Universidad Nacional, en vez de declarar desierto el proceso como lo establece la normatividad.
Añadió que la razón para terminar el proceso de manera anormal era no haber hecho un estudio de mercadeo, pero iniciaron y adjudicaron el contrato mediante la invitación 2038 de 2018 sin ese estudio, explicándose por los testigos que ello acaeció al tenerse en cuenta los estudios de la invitación 1938 de 2018, por lo que se pregunta ¿si ya tenían unos estudios, por qué no continuaron con esa invitación?, es decir, no siguieron los lineamientos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Mencionó que esos incumplimientos no imputables a la demandante llevaron un detrimento económico, ya que se habían adelantado gestiones encaminadas al cumplimiento del contrato. Precisó que es valedero, como lo indicó el despacho de primera instancia, el considerar que el acta de calificación de propuestas no es un acto administrativo definitivo, pero en 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 8 él si se plasmó que la parte accionante cumplía con los requisitos necesarios para dicho evento contractual, y es así como se le otorgaron derechos a al oferente; en tal sentido, la empresa incurrió en una serie de gastos con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones que ya se encontraban a su cargo.
En igual sentido, indicó que es nulo el acto administrativo que se demanda toda vez que el mismo fue modificado por parte de la Universidad Nacional con el fin de incluir en él nuevas exigencias, variando las plasmadas en la oferta presentada, mismas que no se encontraban en el libelo de la invitación inicial; situación que no es el deber ser en estos trámites contractuales, pues a pesar de que la Resolución 1551 de 2014 estableció la posibilidad de dar apertura a un nuevo proceso de invitación pública cuando el anterior ha sido declarado desierto, en este caso ello no ocurrió porque se terminó de manera anormal el proceso de contratación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: no presentó pronunciamiento sobre el recurso de apelación. Universidad Nacional: pidió se confirme en su integridad la sentencia de primera instancia al considerar que en la misma se resolvió de manera integral y congruente los pedimentos descritos en las pretensiones de la demanda, así como las excepciones propuestas; advirtiendo que los argumentos que dan soporte al recurso de apelación no deben prosperar ya que el acto administrativo demandado se expidió en acatamiento de lo consignado en el manual de contratación de la universidad, toda vez que la terminación del proceso se fundamentó en la imposibilidad de realizar una selección objetiva ante el incumplimiento de unos requisitos establecidos para la celebración de la orden contractual superior.
MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. Problemas jurídicos 1. ¿El informe de evaluación definitivo, en el cual resultó elegida la oferta de Viajes Tour Colombia S.A.S., le otorgaba algún derecho en relación con la asignación de la orden 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 9 contractual que se soportaba en la invitación a presentar oferta nro. 1938 de 2018, y que impidiera a la Universidad Nacional dar por terminado ese proceso de contratación? 2.
¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reconozca la utilidad que esperaba recibir por la ejecución del contrato? Lo probado • Mediante invitación a presentar oferta para orden contractual superior nro. 1938 de fecha 1 de febrero de 2018, se invitó a las personas naturales y jurídicas cuyo objeto social estuviera destinado a la producción y comercialización de todo tipo de eventos y espectáculos y la logística en general de los mismos; el suministro de personal técnico y profesional para todas las áreas artísticas; el diseño, realización, alquiler y comercialización de todo tipo de escenografías, espacios, tarimas, techos, carpas y estructuras para eventos en general.
El objeto general de la orden contractual era: “Orden contractual superior para prestar servicios de operador logístico en las actividades de la conmemoración de los 70 años de la sede Manizales y en la realización del homenaje y encuentro de egresados de la sede Manizales”. Esta invitación plasmó lo siguiente en relación con los requisitos de participación: 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 10 • A través de comunicado MZ.
DBU -PE-010-18 de fecha 06 de febrero de 2018, la coordinadora del Programa de Egresados, dio respuesta a las observaciones presentadas. • El día 7 de febrero de 2018 se levantó acta de cierre de la invitación pública nro. 1938, la cual da cuenta de la revisión de las 4 ofertas presentadas por parte de Espectar Producciones EU, Cyan – Eventos Logística S.A.S, Viajes Tour Colombia S.A.S. y AM Cooppiano S.A.S., así: 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 11 • Reposa el formato informe de evaluación preliminar de propuestas recibidas – invitación pública a presentar ofertas del orden contractual -, que se encuentra firmado por la coordinadora Programa de Egresados; formato en el cual aparece como elegido Viajes Tour Colombia S.A.S.: • El 16 de febrero de 2018 el Programa de Egresados de la universidad presentó solicitud nro. 10208 con el fin de que se realizara la orden contractual del proyecto de la conmemoración de los 70 años de creación de la sede Manizales. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 12 • A través de oficio Mz.DBU-PE-011 del 22 de febrero de 2018, dirigido al representante legal de Viajes Tour Colombia y suscrito por la coordinadora del Programa de Egresados, Donaciones y Pensionados de la Universidad Nacional de Colombia, se informó lo siguiente en relación con la invitación pública nro. 1938 de 2018: • Con escrito que data del 28 de febrero de 2018, dirigido a la Dirección de Bienestar Universitario, el representante legal de Viajes Tour Colombia se pronunció sobre el contenido del oficio Mz.DBU-PE-011 del 22 de febrero de 2018, manifestando su inconformidad frente a la decisión allí adoptada. • Por petición de la parte demandante se decretó el interrogatorio de parte del señor David López Jiménez, representante legal de Viajes Tour Colombia S.A.S., y el testimonio del señor Mauricio Londoño, director de licitaciones de Viajes Tour Colombia; este último informó acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a los hechos acaecidos en la invitación pública nro. 1938 de 2018, insistiendo en que la demandante acreditó los requisitos exigidos en la invitación; que en el informe de evaluación definitivo resultaron elegidos, y que el mismo no fue objeto de observaciones, por lo que el contrato les había sido adjudicado; y que de manera posterior se emitió otra invitación con el mismo objeto, habiéndose terminado de forma anormal el proceso iniciado con la invitación nro. 1938 de 2018. • Por petición de la parte demandada se decretó el testimonio de Claudia Liliana Quintero Muñoz, jefe de sección de contratación para la época de los hechos, quien declaró sobre el informe que presentó relacionado con la no recomendación de suscripción de una orden contractual con la demandante, y lo que le constaba sobre los hechos de la demanda. • De oficio se decretaron los testimonios de Rocío Misas Cifuentes, quien se desempeñaba como coordinadora de la dependencia de egresados, e informó sobre las circunstancias que rodearon la invitación nro. 1938 de 2018, y el porqué de su terminación. y Mauricio Escobar Ortega – profesor de la Universidad Nacional – gerente de FODUN, quien para la data de 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 13 los hechos era el director financiero y administrativo de la Universidad Nacional – sede Manizales.
Primer problema jurídico ¿El informe de evaluación definitivo, en el cual resultó elegida la oferta de Viajes Tour Colombia S.A.S., le otorgaba algún derecho en relación con la asignación de la orden contractual que se soportaba en la invitación a presentar oferta nro. 1938 de 2018, y que impidiera a la Universidad Nacional dar por terminado ese proceso de contratación? Tesis: La Sala defenderá la tesis que, conforme al manual de contratación de la Universidad Nacional, Viajes Tour Colombia S.A.S. no adquirió ningún derecho contractual en relación con la invitación nro. 1938 de 2018; y que al no haberse surtido el trámite precontractual conforme la normativa, lo procedente era declarar desierta la invitación de oferta para orden contractual.
El artículo 69 de la Constitución Política dispone en favor de las universidades la facultad de darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley, para lo cual se expidió la Ley 30 de 1992 que en sus artículos 28, 57 y 93 consagra:
ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 14 <Inciso modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001.
El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.
(…)
ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Para el caso específico de la Universidad Nacional de Colombia, en virtud de la autonomía de la que goza, expidió dos normas que rigen el proceso de contratación. La primera, el Acuerdo 002 del 12 de febrero de 2008, mediante el cual el Consejo Superior Universitario adoptó el régimen que contiene las normas generales de los acuerdos de voluntades, y autorizó al rector para que reglamentara y adoptara las medidas necesarias para la adecuada aplicación de dicho acuerdo.
Y, la segunda, la Resolución nro. 1551 del 19 de diciembre de 2014, dictada por el rector de la universidad, que estableció el manual de convenios y contrato, el cual estaba vigente al momento de la expedición de la invitación nro. 1938 de 2018. Conforme la Resolución nro. 1551 de 2014, la orden contractual “Es una de las formas de contratos que celebra la Universidad para crear, modificar o extinguir obligaciones y cuya cuantía no exceda los 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Acorde a las pruebas que reposan en el expediente, la orden contractual nro. 1938 de 2018 era por valor de $185.720.000, es decir, encajaba en esta modalidad de contratación. El artículo 7 de la norma citada, consigna que las órdenes contractuales se dividen en 3 categorías: 1. Mínima: aquellas con cuantía hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 15 2.
Menores: aquellas con cuantía superior a veinte (20) y hasta ciento sesenta (160) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3. Superiores: aquellas con cuantía superior a ciento sesenta (160) y hasta ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para este caso, la orden contractual encajaría en superior, ya que excedía los 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta que el SMLMV para el año 2018 era de $828.116.
En el capítulo V, para las órdenes contractuales superiores, se consagraron los siguientes requisitos para su trámite: 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 16 Lo reproducido es claro en el sentido de señalar los requisitos para el trámite de las órdenes contractuales superiores, consignando dentro de estos el estudio de mercadeo; el informe de evaluación; y la solicitud de contratación. Dispone, además, la normativa, que la selección del contratista será realizada por el responsable de la invitación, y estará sustentada en la evaluación de las ofertas recibidas, de acuerdo a los requisitos exigidos. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 17 Para lo anterior, el responsable de la dependencia elaborará un informe de evaluación de las ofertas que incluirá el concepto técnico, en caso de ser requerido, y en este concluirá cuál es la oferta más favorable, verificando que se cumplan los requisitos exigidos en la invitación; informe que será sometido a consideración de los oferentes otorgándoles un plazo para que formulen observaciones a las que deberá darse respuesta antes de la celebración de la orden contractual, y en caso de que estas observaciones generen cambios en la evaluación, el responsable deberá ajustarlas y dar a conocer a los oferentes el informe definitivo, antes de la celebración de la orden contractual.
Seguidamente, establece, la resolución, que el jefe de sección de contratación es el encargado de recomendar la suscripción de la orden contractual al ordenador del gasto, conforme la normativa vigente de la universidad; y una vez sea aceptada la recomendación por el ordenador del gasto, se requerirá por parte del jefe de contratación al oferente para suscribir la orden contractual, la cual debe cumplir también con una serie de requisitos.
Añade la resolución que las órdenes contractuales superiores se perfeccionan con la suscripción de las partes y el registro presupuestal. Nótese como el trámite para la celebración de órdenes contractuales superiores establece una serie de etapas dentro de las cuales vale la pena resaltar el cumplimiento de los requisitos, entre los que se encuentra el estudio de mercadeo; el informe de evaluación, que es realizado por el encargado de la dependencia; la recomendación de la suscripción de la orden, que es efectuada por el jefe de sección de contratación; la aceptación de la recomendación por parte del ordenador del gasto; y, finalmente, la suscripción de la orden, que es la que perfecciona la orden contractual junto con el registro presupuestal.
Es diáfano, entonces, que el informe de evaluación se constituye en una etapa más del proceso contractual que, aunque establece el oferente que se propone como elegido, no perfecciona la orden contractual, pues ese informe es sometido a consideración del jefe de sección de contratación, quien es el que recomienda la suscripción o no de la orden contractual tras verificar que hasta ese momento el proceso está acorde con las normas que lo rigen; incluso la testigo Claudia Liliana Quintero Muñoz, explicó que ese informe definitivo no está configurado como obligatorio para el representante legal de la universidad ya que este puede acogerlo o no, pues simplemente se toma como una sugerencia o recomendación de la dependencia. 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 18 Por las razones expuestas, no se comparte la afirmación realizada por la actora en el sentido de considerar que ya se le había “adjudicado el contrato” por haber sido seleccionado como elegido en el informe definitivo, porque en este tipo de contratación no se establece la figura de la adjudicación como tal, y lo que observa la Sala es que ese informe de evaluación, que además como bien lo aceptan las partes no se trata de un acto administrativo definitivo, eligió a Viajes Tour Colombia como el oferente con la mejor propuesta, tras verificar que cumplía con todos los requisitos, pero esa elección estaba sometida a que el jefe de sección de contratación, conforme la normativa, a su vez emitiera la recomendación al ordenador del gasto de suscribir la orden contractual, decidiéndose en este caso que el proceso precontractual carecía del cumplimiento de unos requisitos, tal como quedó plasmado en el oficio demandado, porque la orden no contaba con estudios previos, de mercado y análisis del estudio de mercado, y además la oferta no cumplía los requisitos de la invitación pública.
Y es que del mismo testimonio de Claudia Liliana Quintero Muñoz se extrae que el proceso contractual, de acuerdo al manual de convenios y contratos que tiene la universidad, se divide en 3 partes, la precontractual, la contractual y la postcontractual. Que la etapa precontractual es responsabilidad de las dependencias en cabeza de sus jefes, o de los proyectos en cabeza de los directores de proyectos, y que para este caso se adelantó un proceso precontractual por parte de la funcionaria Rocío Misas, para la contratación de unas actividades puntuales donde se presentaron los oferentes respectivos.
Que cuando llegó el proceso a la sección de contratación, la jefe procedió a revisar que en esa etapa se hubiera dado cumplimiento a todos los requisitos, a toda la normatividad de acuerdo a la cuantía, es decir, que se hubieran adelantado todos los pasos exigidos en el manual de convenios y contratos, y al verificar este proceso se evidenció que no se había dado cumplimiento puntual a cada uno de los pasos previstos, razón por la cual el jefe de sección, en cumplimiento de sus funciones, debió regresar la solicitud a la dependencia para que desde allí se hiciera lo de su competencia. El artículo 11 de la Resolución 1551 de 2014, en relación con el jefe de contratación enlista las siguientes funciones: 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 19 Resaltó, la doctora Quintero Muñoz, que en la Universidad Nacional no opera la figura de adjudicación de un contrato porque en virtud de la autonomía universitaria esta se rige por su propia normatividad, que en este caso es el manual de convenios y contratos, el cual consagra puntualmente la figura de asignación de orden contractual o contrato, previa recomendación de los jefes de sección de contratación y/o de los comités de contratación, y firma del ordenador del gasto, en cualquiera de los casos.
Explicó la testigo, también, que para el año 2018 el manual de contratación establecía como requisitos precontractuales, por ser una orden contractual superior, adelantar unos estudios previos, y con esos estudios previos llevar a cabo un estudio de mercado; es decir, la dependencia debía adelantar una investigación preliminar de precios y de las condiciones que en general ofrece el mercado en ese momento para contratar ese servicio.
Posterior a estos documentos, la dependencia hace un análisis de precios de mercado, y con ese análisis emite un certificado de disponibilidad presupuestal por un valor, de acuerdo a la fórmula utilizada en esos análisis de estudios de mercado. Igualmente, procede a elaborar una invitación, señalando las características de la contratación que se requiere, basada o soportada en ese análisis de estudio de mercado previamente efectuado, y ya con esa invitación o con esos estudios procede a enviarla de manera directa, mínimo a 3 oferentes, que cumplan dentro del objeto social con la actividad que se va a contratar.
Que una vez los oferentes presenten las ofertas ya la dependencia hace el informe de evaluación preliminar frente a lo cual se da un traslado a las partes para que formulen sus observaciones, y posteriormente emite el informe de evaluación definitivo. Toda esta 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 20 documentación es remitida a la sección de contratación para proceder a dar inicio a la etapa contractual, empezando por el proceso de elaboración del contrato, de suscripción por parte del ordenador del gasto; y una vez suscrita por el ordenador del gasto vuelve a las oficinas de contratación para que desde allí se envíe un oficio de asignación de orden contractual o contrato al oferente que ocupó el primer orden de elegibilidad; y posteriormente el oferente o contratista seleccionado suscribe el contrato, y procede a dar cumplimiento a todos los requisitos de legalización y ejecución. La parte demandante aseguró no solo en su demanda, sino en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, y en el testimonio del señor Mauricio Londoño, que la empresa cumplió al momento de presentar su oferta con todos los requisitos de la invitación que realizó la universidad, que además habían quedado establecidos de manera muy general; pero que posteriormente al ser elegido en el informe de evaluación, es decir, habérsele adjudicado el contrato, la institución comenzó a plantearle una seria de exigencias y requerimientos técnicos y logísticos para concretar o materializar la invitación, como por ejemplo los artistas que debían presentarse en el evento, lo cual ocasionaba una disminución de ingresos; situación que conllevó a un cruce de información entre las partes que finiquitó con la terminación del proceso contractual sin explicación alguna, pese a haber sido seleccionado como contratista.
Frente a esto, la Sala debe resaltar dos aspectos. El primero, que la parte actora se equivoca al considerar que el ser elegido en el informe de evaluación definitivo realizado por el funcionario de la dependencia de egresados significaba que le había sido “adjudicado” la orden contractual, o se había configurado algún derecho a su favor en relación con esta, pues ese informe, como se explicó, no constituye una decisión definitiva dentro del proceso contractual, y tampoco es el acto administrativo que da nacimiento a los derechos contractuales, conforme la normativa que regula la universidad, pues para ello debía expedirse la asignación de orden contractual.
Lo anterior, se refuerza con lo explicado por la jefe de sección de contratación en su declaración, quien ante la pregunta de si un oferente estatutariamente tiene un derecho adquirido a la asignación de un contrato antes de la recomendación que en ese sentido realice la jefatura de contratación respondió que no tiene un derecho adquirido, ya que en la universidad la asignación de órdenes contractuales se emite una vez existe la recomendación por parte del jefe de contratación y la firma del ordenador del gasto, ya que una vez firman se emite ese oficio de asignación de orden contractual, y en ese 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 21 momento el oferente la acepta o no, lo que daría nacimiento a la vida jurídica de los derechos contractuales.
Y el segundo, que conforme las pruebas la situación que generó que el proceso de orden contractual no continuara fue que se advirtió por el jefe de sección de contratación que el oferente no cumplía con unos requisitos planteados en la invitación, y que además la invitación pública que se realizó por parte de la dependencia de egresados careció del requisito de contar con los estudios previos y de mercado.
Pese a que la parte actora recalca que en el informe de evaluación definitivo se plasmó que había acreditado todos los requisitos de la invitación y por ello resultaba elegida, se insiste que ello no era una decisión definitiva e inmodificable, precisamente porque ese informe de evaluación estaba sometido a una revisión por parte del jefe de contratación, quien conforme a él y las normas emitiría la recomendación de suscripción de la orden contractual; incluso esta recomendación podría no ser acatada por el ordenador del gasto.
En relación con los estudios previos y de mercado, la misma Resolución 1551 de 2014 los describe de la siguiente manera: La descripción anterior denota la importancia de contar con los estudios previos y de mercado, pues precisamente estos son los documentos que soportan la conveniencia, pertinencia y oportunidad de adquisición del servicio; sumado a que brindan las especificaciones técnicas, comerciales, económicas y jurídicas de lo que se requiere contratar, para así poder satisfacer de mejor manera la necesidad de la entidad de acuerdo con las condiciones del mercado.
Incluso así lo explicó la jefe de sección contratación, como ya se reseñó, al advertir la necesidad de contar con estos estudios previos pues con ellos se adelanta el estudio de 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 22 mercado, que son los documentos que sirven para analizar cómo se debe contratar el servicio, su valor, y dan soporte a las condiciones de la invitación. Lo expuesto, denota que contar con los estudios previos y de mercado no es un requisito intrascendente o banal.
Al revisar el contenido del acto administrativo se plasmó que, verificada la información por el comité de contratación, se evidenció que el proceso no contaba con estudios previos, de mercado, análisis de estudio de mercado, y que la oferta no cumplía con los requisitos de la invitación pública, por lo que no podía recomendarse al ordenador del gasto la suscripción de la orden ya que adolecía de los parámetros requeridos en el manual de convenios y contratos de que trata la Resolución 1551 de 2014.
Si bien este oficio no contiene una denominación o título que permita identificar su contenido, precisamente de este se puede arribar a la conclusión que planteó la juez de primera instancia, y es que con él no se terminó de manera anormal el proceso, sino que se declaró desierto por el no cumplimiento de requisitos, ya que lo acaecido encuadra en los motivos que establece el artículo 9 de la Resolución 1551 de 2014 para aplicar dicha figura: Se enlista que se puede declarar desierto un proceso de invitación cuando se presente el incumplimiento por parte de los oferentes de los requisitos habilitantes establecidos en la invitación; o cuando se presenten causales que impidan la escogencia objetiva del oferente; o cuando no existan razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios del estudio de mercado o de referencia y los presentados por los oferentes, situaciones que encajarían en lo sucedido pues, como se reseñó, se evidenció que el oferente no cumplía todos los requisitos de la invitación, aunado a que no contar con esos estudios previos y de mercado impide tener elementos objetivos para determinar la 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 23 conveniencia de la adquisición del servicio y la mejor forma de satisfacer la necesidad de la entidad de acuerdo al mercado.
Y es que el parágrafo del artículo 35 de la resolución tantas veces citada consagra que, si se declaró desierto el proceso de invitación, la universidad puede modificar los elementos de la futura invitación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria desierta, a fin de subsanar las condiciones que no permitieron la terminación exitosa de la invitación, siempre que no se afecte el objeto.
En tal sentido, el argumento que planteó la parte actora también se queda sin soporte, pues el hecho de haber variado las condiciones de la invitación al momento de emitir la número 2038 de 2018 no significa una afectación de los derechos de quienes con anterioridad se habían presentado como oferentes ya que se trata de un nuevo proceso contractual, en el cual es factible modificar elementos que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria desierta, siempre que esa modificación no afecte el objeto a contratar.
Y aunque la parte actora insiste que en la nueva invitación se direccionaron las exigencias para favorecer otro oferente, pues se requirió más experiencia en operación logística que la de la invitación nro. 1938 de 2018 situación que le impidió participar, para la Sala esto no fue acreditado de ninguna manera. Por lo anterior, se considera que no le asiste razón a la parte actora cuando asegura que se le vulneraron todos los derechos contractuales que había adquirido, pues es diáfano que conforme al manual de contratación en cabeza suya no se había radicado ninguno derecho.
Por sustracción de materia, no se resolverá el segundo problema jurídico. Conclusión De conformidad con lo expuesto en esta providencia, estima esta Corporación que la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales amerita ser confirmada, ya que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo enjuiciado.
Costas En el presente asunto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, atendiendo que la sentencia de primera instancia será confirmada, y que por la interposición del recurso de apelación la Universidad Nacional debió desplegar 17-001-33-39-006-2018-00278-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 151 Segunda instancia 24 actuación ante este Tribunal, lo que se comprueba con el pronunciamiento presentado frente al recurso de apelación; mismas que se liquidarán conforme a los artículos 365 y 366 del C. G. del P. Se fijan como agencias en derecho, a favor de la parte demandada, Universidad Nacional de Colombia, la cantidad de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, conforme al Acuerdo nro.
PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 18 de mayo de 2022 proferida dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por VIAJES TOUR COLOMBIA S.A.S contra LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma prevista en el Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Universidad Nacional de Colombia, conforme al Acuerdo nro. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 29 de agosto de 2024, según acta nro. 054 de 2024. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.