Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (Segunda Instancia - Oralidad) DEMANDANTE: MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO No: 20001-33-33-005-2020-00115-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 24 de febrero de 20221, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS.-2 El 26 de noviembre de 2014, el señor ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA presentó denuncia ante la Fiscalía Seccional de Aguachica, pues según su dicho, encontró a su hija desnuda y llorando en compañía del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA en la “Biblioteca vieja” ubicada en la Calle 6 No. 16-100 del municipio de Pelaya – Cesar, a las 11:55 de la mañana.

Con ocasión a dicha denuncia, se abrió investigación penal bajo el número de noticia criminal NUNC 205506001194201400053 por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en la cual la Fiscalía 19 Seccional solicitó se librara orden captura emitida por Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní el 27 de noviembre de 2014 y materializada el 28 del mismo mes y año. Al haberse demostrado que MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA no cometió el delito por el que se le acusó, fue emitida sentencia absolutoria el día 14 de noviembre de 2018 por parte del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica, ordenando su inmediata liberación del Establecimiento Penitenciario del Banco – Magdalena, decisión en contra de la cual no se interpuso recurso alguno, por lo que quedó debidamente ejecutoriada.

Se afirma que por los hechos mencionados, MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA permaneció injustamente privado de su libertad desde el día 29 de noviembre de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2018, tiempo en el cual nunca se tuvo la certeza 1 Onedrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “97SentenciaPrimeraInstancia.pdf”. 2 Onedrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “03Demanda.pdf” fol. 3-5 Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 de que, en efecto, este hubiese sido el responsable del delito por el que se acusó, exponiéndolo al escarnio público, y aflicción de sus familiares, entre estos su madre, quien falleció debido a la pena moral que le causó la detención de su hijo, sin que siquiera se le hubiese dado la oportunidad de asistir a su funeral.

Posterior a recobrar su libertad, intentó obtener recursos económicos a través de trabajos informales, no obstante, ello le fue muy difícil debido a la mancha de su nombre, por la cual, los administradores de fincas a los que acudía y los padres de menores de edad, desconfiaban y temían por la seguridad de sus niños. 2.2. -PRETENSIONES.–3 En la demanda se pretende que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN sean declaradas responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA desde el 29 de noviembre de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2018, en virtud del proceso penal seguido en su contra.

En consecuencia, pide se les ordene a las accionadas resarcir los perjuicios materiales: lucro cesante y daño emergente; perjuicios morales y daño a la honra y al buen nombre que de esa situación se derivaron para él y los demás integrantes de su núcleo familiar (padres, hermanos, sobrinos y cuñado4). 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 13 de octubre de 20205, por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público; ordenándose correr traslado de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida, las dos entidades accionadas intervinieron en el proceso, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: 2.3.2.1.- NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN6: Intervino oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que no se encuentra demostrada la existencia de algún perjuicio que hubiese podido derivarse de la privación de la libertad del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA.

Asegura que al analizar el caso, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, actuó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar una privación injusta de la libertad de MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, imputado como presunto responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años, pues no existe el daño antijurídico que se alude.

Recuerda que el proceso inicio por la denuncia presentada el 26 de noviembre de 2014, por ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA, padre de la menor de edad M.A.T.L., víctima del delito, quien narró que encontró a MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, en el cuarto de su habitación, abrochándose el pantalón y que su hija estaba llorando y completamente desnuda.

Por lo que le preguntó ala ahora 3 Onedrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “03Demanda.pdf” fols 1-3. 4 MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, víctima directa; CATALINO ORTÍZ ROJAS y DEYANIRA PEÑUELA en su calidad de padres; SAMUEL ORTÍZ PEÑUELA, ORLANDO ORTÍZ PEÑUELA, MARÍA CECILIA ORTÍZ PEÑUELA en su calidad de hermanos; ZULEY DAYANA ORTÍZ BAYONA, YESNEY ORTÍZ BAYONA, MARÍA CECILIA ORTÍZ PEÑUELA, en su calidad de sobrinos, y PEDRO ANTONIO VAILA LEMUS, en calidad de cuñado. 5 Onedrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “06AutoAdmiteDemanda.pdf”. 6 Onedrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “12ContestaDemandaFGN.pdf”.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 demandante qué estaba haciendo con la niña y él le contestó que estaban jugando, pero la hija le señaló las partes íntimas. Al verificar los hechos se encontró credibilidad en su narración, que dio como resultado la investigación penal contra el demandante.

Acogidas las pruebas e informes de policía judicial entregados a la FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN, que provenían de la víctima directa, provistas de garantías constitucionales y legales, se solicitó las respectivas órdenes de captura ante el Juez Promiscuo Municipal de Curumaní – Cesar, con funciones de Control de garantías. La captura se hizo efectiva el 28 de noviembre de 2014 y se realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, en la que se solicitó al juez de control de garantías su detención en centro carcelario, encausado por el delito de Acto Sexual Abusivo con menor de 14 años, alegándose que la entidad procedió únicamente a darle cumplimiento a las funciones contenidas en la Constitución. Indica que en las actuaciones realizadas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, primó el Principio Pro Infans, por el cual en los eventos en que exista tensión entre disposiciones del ordenamiento jurídico, debe preferirse la que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores, por lo que e se dio aplicación a lo precisado por la jurisprudencia nacional, que frente a esta clase de hechos ha puntualizado que “... [c]uando normativamente exista un eventual conflicto entre los derechos y garantías de un menor de edad, frente a las de un adulto, hermenéuticamente, atendiendo el interés superior del niño y el principio pro infans, deberá darse prelación a la protección y salvaguarda de los niños, niñas y adolescentes dada su situación de debilidad manifiesta [...]”, teniendo en cuenta que, las dificultades probatorias que se presentan en eventos de abuso, no puede ser desconocido ligeramente lo dicho por el menor, ya que en tales casos la carga de la prueba recae sobre el aparato estatal y no sobre el menor indefenso, presunta víctima de abuso sexual.7 De allí que tanto para la procedencia de la medida de aseguramiento como para la formulación de la acusación no sea necesario tener certeza de lo ocurrido, pues este grado de convicción tan solo se requiere para proferir sentencia condenatoria, lo que en el caso del demandante no se pudo alcanzar debido a que el denunciante, la menor víctima y demás testigos omitieron presentarse en la etapa de juicio pese a las reiteradas citaciones que les fueron realizadas (lo que condujo a aplicar la presunción de inocencia y absolver por duda razonable).

Se afirma en el escrito que la falta de comparecencia en esta clase de hechos, se justifica de alguna forma en el hecho de que se trata de trabajadores del campo que se desplazan con cierta regularidad entre los diferentes departamentos en busca de oportunidades laborales en fincas o parcelas. De esta forma, mal podría predicarse la estructuración de una responsabilidad administrativa y/o patrimonial del Estado en cabeza de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, cuando esta ha actuado conforme a la legislación y jurisprudencia vigentes, y estaba compelida a garantizar la protección especial que tienen los menores en su condición de población vulnerable, dando preponderancia a la versión de la niña. Propone como excepciones las denominadas: i) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR PASIVA, puesto le corresponde a la entidad adelantar la investigación, para, de acuerdo con el material probatorio y evidencias físicas obrantes, solicitar como medida preventiva la detención del sindicado si lo considera conveniente, correspondiéndole al Juez de Garantías estudiar dicha solicitud, analizar el material probatorio y evidencia física presentada, para luego establecer la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento, lo que quiere decir que si todo se ajusta a derecho, es el Juez de garantías quien decide y decreta la medida de 7 Sentencia C-177/14.

Sala Plena de la Corte Constitucional. Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 aseguramiento a imponer; ii) CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO, al considerar que la investigación penal inició por una denuncia que presentó ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA, padre de la menor de edad M.A.T.L., víctima del delito; iii) NO HAY NEXO CAUSAL, comoquiera que los hechos se dieron bajo la Ley 906 de 2004 y, es el Juez quien avala la imputación hecha por el ente acusador; iv) INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO, la privación de la libertad del demandante no devino en arbitraria ni desproporcionada, encontrándose motivada, ajustada y con observancia de los fines y requisitos contemplados en la Ley 906 de 2004; y v) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO INFANS, por el cual en los eventos en que exista tensión entre disposiciones del ordenamiento jurídico, debe preferirse la que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores, por lo que en el presente caso se dio aplicación a lo ha dispuesto la jurisprudencia nacional. 2.3.2.2.- NACIÓN - RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL8: Se opone a las declaraciones y condenas incoadas en la demanda al considerar que no existe la relación de causalidad entre el hecho y el daño que se quiere imputar al ente público, pues el hecho que se imputa como presuntamente dañoso (presunta privación injusta de la libertad), no necesariamente es fuente de responsabilidad en tanto esta no se presume, sino que tiene que ser demostrada dentro del proceso.

Al respecto destaca que en este caso le corresponde al demandante demostrar los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual será preciso acreditar cuál es el hecho dañoso y que exista relación de causalidad entre el hecho y el actuar de la administración de justicia, lo que no se encuentra acreditado con las pruebas aportadas al proceso.

Propone como excepciones, las siguientes: i) EXCEPCION DE FALTA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD: En el caso que ocupa a la Sala, no existe relación de causalidad entre la actuación de la entidad y el daño alegado por el demandante, pues no se ha probado que efectivamente dicha privación haya sido injusta, que la prestación del servicio se haya realizado con dilaciones o que el tiempo utilizado no haya tenido justificación, para que pueda considerarse como una falla del servicio; ii) EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO POR JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA, se aduce que si el demandante sufrió un daño, este no tiene la connotación de ser antijurídico, ya que la medida de aseguramiento encontró fundamento en las pruebas aportadas al inicio de la investigación, legalmente allegadas, que permitían presumir la comisión de un delito de su parte, por lo que es diáfano concluir que asumió una carga que tenía el deber jurídico de soportar; iii) HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO, la ausencia o renuencia de la víctima y de su padre, a comparecer al proceso, fue el factor determinante para que el aquí demandante fuera absuelto en las condiciones jurídicas bajo las cuales se declaró su inocencia, las cuales le abrieron las puertas para demandar ante esta jurisdicción, consecuencias atribuibles a estos terceros que no hacen parte de esta Litis.

Se solicita darle valor a ello en cuanto a las resultas del proceso y de las causas de la privación de la libertad, no por el hecho de haber denunciado, sino por haberlo hecho en calidad de víctima y luego abandonar la investigación, a pesar de ser las únicas pruebas de acreditación con que contaba la investigación, dada las circunstancia bajo las cuales sucedieron los hechos. 2.3.2.3.- NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL9: Se opone a las pretensiones de la demanda en cuanto no le resultan imputables a esa institución, pues su actividad tan solo estuvo encaminada a ejecutar un procedimiento de policía conforme a requerimiento formulado por la comunidad el día 28 de noviembre del año 2014, por señalamientos realizados en contra del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, por la presunta comisión del delito acto sexual con menor de catorce años, quien fue dejado a disposición de la autoridad 8 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “20Contestación de la demanda Rama Judicial.pdf”. 9 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “24Contestación de la demanda Policía Nacional.pdf”.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 competente, y posteriormente se adelantaron todos los actos propios del proceso penal. Asegura que esa actividad se dio en cumplimiento de lo previsto en el artículo 218 de la Constitución Política, procedimiento policial que tiene como fin y esencia prevenir, educar y reprimir la acción delictiva, y que recae en cabeza de las autoridades judiciales, el verificar, calificar y, analizar si el caso amerita o no dejar privada de la libertad a la persona o proferirle medida alguna de aseguramiento, por no ser competencia de esa Entidad.

Propone como excepciones: i) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, toda vez que la Policía Nacional no tiene la competencia para privar a una persona de la libertad y está demostrado que quien decide privar de la libertad al demandante fue un ente ajeno a la institución; ii) HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO, teniendo como precedente que la entidad realizó un procedimiento legal, dejando a disposición de la autoridad competente, al señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, ya las demás actuaciones no son competencia de la institución policial; y iii) INDEBIDA ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA, excepción que se propone como temeridad en la manera de formular las pretensiones por parte del apoderado demandante, quien incurre en solicitud exorbitante de perjuicios, lo que en primer lugar, refleja un indebido “razonamiento” de la cuantía y en segundo lugar una actitud procesal temeraria.

Se acota frente a esta entidad pública, que mediante auto del 24 de febrero de 202210, se DECLARÓ probada la prosperidad de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, excluyéndose de la litis a esta última entidad. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El día 24 de mayo de 202211 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), diligencia en la cual se realizó saneamiento del proceso, se fijó el litigio y se decretaron unas pruebas, señalándose fecha y hora para la audiencia en la cual estas se practicarían. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: Está diligencia se surtió el día 24 de agosto de 202212, en donde fueron escuchados los señores MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA y EDWAR ZAMBRANO DÍAZ.

Asimismo, se aceptó el desistimiento del testimonio de la señora RUBIELA CÁRDENAS PADILLA presentado por el apoderado de la parte actora y se ordenó correr traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: VÍCTIMAS INDIRECTAS PARENTESCO PODERES15 REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO, TARJETA DE IDENTIDAD Y/O CÉDULA DE CIUDADANÍA CATALINO ORTÍZ ROJAS Padre Pág. 3-4 R.C. 14 SAMUEL ORTÍZ PEÑUELA Hermano Pág. 5-6 R.C Pág.

18. ORLANDO ORTÍZ PEÑUELA Hermano Pág. 7-8 R.C Pág. 20 MARTA CELITA ORTÍZ PEÑUELA Hermana Pág. 9-10 R.C Pág. 28 10 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “39AutoResuelveExcepcionesPrevias.pdf”. 11 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “46ActayVideoAudienciaInicial.pdf”. 12 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “94ActayVideoAudienciaPruebas.pdf”. 13 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. 14 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. 15 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”.

VÍCTIMA DIRECTA 01PODERES13 REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO Y/O CÉDULA DE CIUDADANÍA14 LUÍS EDUARDO SANTODOMINGO LÓPEZ Pág. 1-2 Pág. 14 Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 PEDRO ANTONIO BILA LEMUS Cuñado Pág. 11-12 No registra ZULEY DAYANA ORTÍZ BAYONA Sobrina Pág. 7-8 R.C Pág. 22 YESNEY ORTÍZ BAYONA Sobrina Pág. 7-8 R.C Pág. 24 FARID JSUÉ ORTÍZ BAYONA Sobrino Pág. 7-8 R.C Pág 26 JHON JAIRO VILLA ORTÍZ Sobrino Pág. 9-10 R.C Pág 30 DEYANIRA PEÑUELA Madre No registra Registro Defunción pág. 16 ✓ Informe ejecutivo FPJ 3 del 28 de noviembre de 2014, que da cuenta de la captura de MIGUEL ÁNGEL PEÑUELA.16 ✓ Formato de Arraigo e Individualización DE MIGUEL ÁNGEL PEÑUELA.17 ✓ Escrito de Acusación con detenido del 16 de marzo de 2015. 18 ✓ Audiencia de formulación de acusación del 23 de junio de 2015.19 ✓ Audiencia preparatoria del 17 de febrero de 2016.20 ✓ Audiencia de juicio oral y público, llevada a cabo el 6 de abril de 2016, 28 de septiembre de 2016 (con copia de la entrevista con psicólogo forense que le hicieron a la menor M.A.T.L. el 7 de mayo de 2015), 29 de marzo de 2017, 3 de mayo de 2017 (con copia de la realización de exámenes médico-legales y procedimientos relacionados en víctima de agresiones sexuales y lesiones personales el 26 de noviembre de 2014 e impresión de historia clínica de la misma fecha), y 27 de septiembre de 2017.21 ✓ Requerimientos para fijar fecha de realización de audiencia de lectura del fallo.22 ✓ Audiencia de sentido del fallo 14 de noviembre de 2018 (se ordenó a libertad inmediata del procesado).23 ✓ Audiencia de lectura de sentencia de carácter absolutorio del 20 de marzo de 201924. ✓ Certificación tiempo de detención expedida por el Director (e) del EPMSC del Banco - Magdalena.25 ✓ Certificación de honorarios abogado proceso penal.26 ✓ Expediente Penal identificado con radicado N° 20550600119442201400053 seguido en el Juzgado 1 Promiscuo del Circuito de Aguachica - Cesar.27 ✓ Oficio N° 145 del 26 de mayo de 2022, a través del cual, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya – Cesar, remitió los audios del proceso penal Radicado 20550600119420140005300 adelantado en contra del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA28. ✓ Oficio sin número procedente del Director del EPMSC del Banco Magdalena que contiene certificado de tiempo de reclusión del señor MIGUEL ÁNGEL PEÑUELA (del 29 de noviembre de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2018, sindicado por 16 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”.

Fol 33 y ss 17 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 35 y ss 18 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 37 y ss 19 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 40 y ss 20 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 42 y ss” 21 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”.

Fol 45y ss. 22 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 68y ss. 23 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 71y ss. 24 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 75y ss. 25 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”. Fol 79y ss. 26 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “04Anexos.pdf”.

Fol 81y ss. 27 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – carpeta “93ProcesoPenalMiguelAngelPeñuela” 28 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “ 61OficioRespuestaOficioGJ0288”. Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 el delito de actos sexuales con menor de catorce años, y cartilla biográfica del mismo29. ✓ Contestación INPEC a través del cual se certificó30: 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.– En esta etapa se registran dos intervenciones, la primera de la parte actora31 y la segunda de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN32, quienes reiteran los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de contestación; el primero de ellos haciendo especial énfasis en las pruebas allegadas al proceso que acreditan los elementos de la responsabilidad y la magnitud de los perjuicios causados que deben ser objeto de resarcimiento, y la segunda, destacando la gravedad de los hechos por los cuales inició la actuación penal y las pruebas que se recaudaron bajo su égida que daban cuenta de la ocurrencia de los hechos denunciados, que no condujo a una sentencia condenatoria ante la falta de corroboración de esos elementos en la etapa de juicio, lo que estima desvirtúa que la detención del demandante pueda calificarse como injusta. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En este caso el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III.- SENTENCIA APELADA. El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de 21 de octubre de 202233 negó las pretensiones de la demanda, con apoyo, entre otros, de los siguientes argumentos: “... Así pues, tal como quedó demostrado con las pruebas anteriormente reseñadas, el señor MIGUEL ANGEL PEÑUELA, estuvo vinculado al proceso penal identificado con el radicado No. 205506001194201400053 por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, con ocasión a la denuncia que le hiciera el padre de la víctima del aludido punible, señor ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA, en consecuencia, no hay lugar a inferir que el señor MIGUEL ANGEL estuvo privado de su libertad en forma injusta, pues la imposición de la medida de aseguramiento obedeció al señalamiento que le hizo el padre de la víctima como autor cómplice del delito, siendo capturado por agentes de la policía por solicitud que hiciera la Fiscalía 19 Seccional, sin que se observe que esta actuación se hubiese desplegado en forma contraria a la ley, evidenciándose tal como lo señaló el juez que legalizó la captura, el acta de derechos del capturado y la constancia de buen trato, documentos debidamente suscritos y huellados por el señor MIGUEL ANGEL PEÑUELA, lo que hace denotar su consentimiento sobre lo allí plasmado.

Aunado al hecho que siempre estuvo acompañado de su defensor, quien consintió en el acto de captura y su legalización. Ahora bien, con relación a la decisión del Juez Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, de absolver al señor MIGUEL ANGEL PEÑUELA, la misma estuvo cimentada en la falta de acreditación probatoria en la etapa del juicio, de la responsabilidad del acusado, ante la imposibilidad de llevar a juicio al señor TORRECILLA MIRANDA, pese a los intentos realizados por la Fiscalía, como quedó evidenciado en las audiencias de instalación de juicio oral y público allegadas al paginario, entre ellas comunicación directa con el citado señor, solicitud de conducción por parte del Despacho, sin lograrse su comparecencia. En armonía con 29 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “79RespuestaEstablecimientoPenitenciario”. 30 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “InpecOficioN°GJ0286.pdf”. 31 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “95AlegatosConclusionParteActora”. 32 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “95AlegatosConclusionFiscaliaGenralNacion”. 33 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “97SentenciaPrimeraInstancia.pdf”.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 ello, deberá tenerse en cuenta que al momento de materializarse la privación de la libertad del señor MIGUEL ANGEL PEÑUELA, existían serios indicios que comprometían su responsabilidad, cosa distinta que en la etapa del juicio, los mentados indicios no se lograron concretar.

Luego entonces, fue el proceder del padre de víctima dentro del proceso penal adelantado en contra de MIGUEL ANGEL ORTIZ PEÑUELA, el que da ocasión a que se profiera la decisión absolutoria, sin que se aprecie o evidencie un actuar determinante de las demandadas en la adopción de la mentada decisión. Puesto en relación el marco jurisprudencial y normativo precedente con las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso, el Despacho observa que no se acreditó el daño, esto es, la privación injusta y prolongada de la libertad del señor MIGUEL ANGEL ORTIZ PEÑUELA, pues las circunstancias de hecho verificadas al momento de adoptar la medida de aseguramiento, así lo imponía, por tanto no se puede atribuir a las accionadas ningún tipo de responsabilidad patrimonial que deba ser objeto de indemnización alguna a favor de los accionantes, al reiterarse que no se evidencia la causación de un daño antijurídico endilgable a ellas.

Y es que, al margen de la decisión absolutoria, ha de advertirse que la aprehensión del hoy demandante se efectuó cuando los agentes de policía de la SIJIN de Pailitas, en cumplimiento al requerimiento realizado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumí, Cesar, materializan su captura por haber sido acusado por el padre de la menor M.A.T.L., como presunto autor del punible de actos sexual abusivos con menores de 14 años, con la que se pudo sustentar la medida restrictiva de la que se derivó la privación de la libertad que ahora pretende ser calificada como injusta, calificativo que no comparte esta judicatura, pues se insiste, en el momento de su emisión, se daban los presupuestos legales para su decreto y se contaba con los elementos probatorios necesarios para su imposición. Partiendo de lo anterior, estima esta célula judicial que en el asunto bajo examen si bien la actuación surtida en el proceso penal permitió que se decretara la absolución acusado, hoy demandante, de ello no se desprende necesariamente que en este caso se pueda considerar que no existieron pruebas fidedignas que permitían deducir sin lugar a equívocos que el actor no estaba obligado a soportar la privación de su libertad mientras se adelantaba la investigación penal en su contra, pues todo hizo concluir que la detención del actor resultaba necesaria.

Como se advierte, pues, en este caso, la Fiscalía sí tenía elementos de juicio para solicitar la medida de aseguramiento y el Juez Promiscuo Municipal de Curumaní para decretarla y legalizarla el Juez Promiscuo Municipal de Pelaya. [...] En presente asunto se debe hacer claridad en que, dadas las circunstancias precisadas en las averiguaciones efectuadas que daban cuenta de la comisión del hecho y la forma como había actuado el posible responsable de los mismos, se imponía a las autoridades la adopción de decisiones y actuaciones prontas, justas y garantistas, máxime encontrándose de por medio una menor de edad, por tanto, es dable insistir en que el material probatorio allegado para el momento de la restricción de la libertad permite concluir que la medida de aseguramiento ordenada contra MIGUEL ANGEL PEÑUELA, no fue injusta, porque, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial en el proceso penal correspondió al ejercicio del ius puniendi del Estado, convirtiéndose entonces, la privación de la libertad del hoy demandante, en una carga que razonablemente debía ser por él soportada, dado que se daban los presupuestos para la imposición de la medida, pues se itera, que el señor MIGUEL ANGEL, fue capturado por señalarlo el padre de la víctima del punible, como autor de su comisión, conducta que está penalizada por el ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo anterior, el Despacho negará las pretensiones de la demanda, porque no se encuentra que el daño padecido por los actores fuera antijurídico, en la medida que el señor ORTIZ PEÑUELA sí debía o tenía la carga de soportarlo, pues existieron elementos suficientes para considerar razonable y proporcional la decisión de privar de la libertad al acusado, quedando demostrado además que las demandadas actuaron en ejercicio legítimo de los poderes reconocidos al Estado, y no se logró demostrar que al solicitarse y adoptarse la medida de aseguramiento el Fiscal o el Juez Promiscuo Municipal de Curumaní y legalizarse por el Juez Promiscuo Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Municipal de Pelaya, hubieren quebrantado las reglas constitucionales y legales en las que se soporta la adopción de este tipo de medidas restrictivas de la libertad.

Teniendo en cuenta lo esbozado se declararán probadas las excepciones de “inexistencia del daño antijuridico, falta de relación de causalidad e inexistencia del daño antijurídico por justificación de la medida” propuestas por las demandadas FISCALIA GENERAL DE LA NACION y RAMA JUDICIAL, respectivamente [...]”. IV.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de octubre de 2022, solicitando la revocatoria de la decisión adoptada, en tanto si bien está probado que el señor ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA denunció ante las autoridades que MIGUEL ORTÍZ PEÑUELA le estaba tocando las partes íntimas a su menor hija, estas afirmaciones NO pudieron ser probadas en absoluto por la fiscalía. Y si además tal actuación revestía indicios que él cometió tal conducta, antes de solicitar la medida cautelar de detención preventiva debió cerciorarse de la veracidad de tales hechos, y en igual sentido, el Juez de control de garantía debió analizar las pruebas aportadas por el ente acusador de tal conducta para determinar si ordenaba o no la medida cautelar, máxime, cuando estaban en la balanza dos derechos fundamentales, el de la protección de los derechos de la sexualidad e integridad de un menor de edad, y la libertad de un ser humano. En consecuencia, NO basta con que en el expediente penal ante el Juez de garantía y en la demanda administrativa se aportaron pruebas documentales como (i) una denuncia penal, (ii) que la Fiscalía hubiese solicitado una aprehensión, (iii) que un Juez de la República la hubiese concedido, (iv) que se le leyeran los derechos del capturado, (v) la constancia de buen trato debidamente suscritos y huellados por el señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, (vi) que la Fiscalía ordenara su detención en un centro carcelario como medida cautelar, (vii) que un Juez legalizara su captura, (viii) que toda la actuación penal versara sobre MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, y (ix) que siempre estuvo acompañado de su defensor para concluir, que la medida cautelar de privación de la libertad fue ajustada a derecho y que como tal no se generó un daño antijurídico.

Aduce que no resulta razonable que el Estado Colombiano se exonere de responsabilidad por una detención injusta, sólo porque existen en un expediente penal y administrativo documentos de detención emitidas por autoridades competentes que recaen sobre la misma persona, pues partir de tal apreciación es por demás atentatoria contra la presunción de inocencia, y puede conducir a que cualquier ciudadano denuncie a una persona por determinadas conductas graves y reprochables, y partiendo de tal denuncia revestida de gravedad, la Fiscalía de inmediato solicite la detención y medida de aseguramiento siendo esta concedida por el Juez de garantías, sin detenerse a investigar realmente si los hechos existieron y si la persona a quien se acusa los cometió. De lo anterior puede concluirse que contrario de los argumentos expresados por la honorable Juez en la parte considerativa de la sentencia, si hay lugar a inferir que el señor MIGUEL ÁNGEL estuvo privado de su libertad en forma injusta, pues la imposición de la medida de aseguramiento obedeció a un señalamiento de actos sexuales que le hizo el padre de la víctima, y de cara a ello de inmediato, sin más investigación alguna para recabar material probatorio, la Fiscalía ordenó su captura y posteriormente la Juez de garantías ordenó la detención cautelar de su libertad.

Afirma que la orden de detención del actor fue injusta y desproporcionada, pues si bien existía una denuncia por parte del padre de la menor, se insiste, los hechos denunciados no fueron vistos ni observados por el señor TORRECILLA ni por la testigo de la Fiscalía, como tampoco existió prueba alguna que corroborara tales denuncias, luego entonces la medida de detención fue manifiestamente irrazonable Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 y desproporcionada, toda vez que no existía una prueba que lograra demostrar un comportamiento doloso y de culpa grave por parte del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA y por ende no procedía la imposición de medida de aseguramiento a su cargo.

Culmina alegando que, si se puede observar que se configuran los elementos de la responsabilidad del Estado a través de las entidades demandadas dado su nexo de causalidad, pues se evidencia (i) la existencia de un daño circunscrito en la privación de la libertad; (ii) el nexo causal, contenida en la orden de captura y medida de aseguramiento ordenada por la Fiscalía contra MIGUEL ORTÍZ PEÑUELA y ordenada por un Juez de la República; y (iii) el perjuicio materializado en el daño antijurídico causado, pues la orden de captura se fundó en afirmaciones de la Fiscalía sin pruebas fehacientes, y el término de detención fue desproporcionado e irrazonable, que vulneró los términos contenidos en el artículo 317 del CPP y lo ya descrito respecto al término razonable descrito por la CIDH.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 202234, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma. En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES.

Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2022, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 6.1.- COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala deberá decidir si en el presente caso se satisfacen los presupuestos requeridos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la NACION - FISCALÍA GENERAL – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL por los daños sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, ordenada dentro de la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con meno de 14 años y que culminó con sentencia absolutoria; y si como consecuencia de ello resulta procedente revocar la sentencia de 21 de octubre de 2022 proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO 34 OneDrive – 02 Segunda Instancia – C02Principal – “04AutoAdmiteApelacion”.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que desestimó las pretensiones de la demanda y en su lugar ordenar el resarcimiento de los perjuicios causados. 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se rige por lo dispuesto en el artículo 90, en virtud del cual, “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

De la norma constitucional se desprende que son dos los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “... [s]in que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”35.

La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido clara al decantar que el daño constituye el primer elemento estructural de los procesos de responsabilidad, lo anterior por cuanto solo ante la existencia del daño se pone en marcha el aparato social y jurisdiccional con miras a buscar la reparación de la víctima. En ese contexto se ha entendido que el daño es aquella afrenta, lesión o alteración del goce pacífico de los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, individuales o colectivos36.

El segundo elemento de la responsabilidad es la "imputación", que corresponde a la identificación del hecho que ocasionó el daño sufrido por la víctima y por consiguiente del sujeto, suceso o cosa que lo produjo. La teoría tradicional de la responsabilidad hacía referencia al nexo causal como la relación necesaria y eficiente entre el daño provocado y el hecho dañino. En la actualidad dicho concepto ha sido ampliado jurisprudencialmente, entendiéndose que, al ser un criterio naturalístico de relación causa-efecto, el mismo puede resultar limitado a la hora de englobar la totalidad de consideraciones que implica un proceso de imputación. Esto, hace necesario analizar el contenido de dicho nexo causal con un componente fáctico y un componente jurídico, los cuales deben ser satisfechos en la construcción del juicio de responsabilidad.

Luego, se pasa a analizar el tercer elemento del juicio de responsabilidad, consistente en el fundamento del deber de reparar, que remite a la razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece. En consecuencia, el régimen bajo el cual se analice la responsabilidad del Estado, será diferente dependiendo del origen del daño, pues en la primera hipótesis (falla del servicio) se estudiará bajo el régimen subjetivo, mientras que en la segunda (riesgo excepcional y daño especial) se hará bajo el régimen objetivo.

Estos regímenes son coexistentes y no excluyentes entre sí, ya que su determinación le corresponde determinarlo al Juez en base al principio iura novit curia. Tratándose de asuntos en los cuales ha resultado comprometida la libertad personal de un individuo que posteriormente es absuelto penalmente por la conducta investigada, inicialmente la jurisprudencia se apoyó en lo previsto en el artículo 414 del Decreto 2700 de 30 de noviembre de 1991 para deducir la responsabilidad extracontractual del Estado37, tomando en consideración que en la referida norma se reconocía el derecho a una indemnización por los perjuicios causados con la detención, operando una especie de responsabilidad objetiva, pues solo se admitían como causales de exoneración de responsabilidad el dolo o la culpa grave del 35 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Radicado No. 15932. C.P. Enrique Gil Botero. 36 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de marzo de 2019. Radicado No. 05001-23-31-000-2002-03005-01(43102). C.P. María Adriana Marín. 37 “Por medio del cual se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”.

Con posterioridad la ley estatutaria de la administración de justicia, en su artículo 68 la reconoció sin sujeción a los supuestos contemplados, al prever: “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 afectado con la medida de aseguramiento, bastando con demostrar que la persona hubiese sido absuelta por cualquiera de los supuestos allí establecidos.

Se entendía entonces que, los supuestos contemplados por la ley revelaban que la persona había sido sometida a una carga pública que no estaba en el deber jurídico de soportar y para el análisis de la responsabilidad no tenía ninguna incidencia que la medida se hubiese decretado con el lleno de los requisitos legales, toda vez que resultaba suficiente con acreditar que la persona había sido absuelta por cualquiera de las causales indicadas.

Lo anterior partiendo del reconocimiento que la libertad personal es indispensable para el desarrollo de los demás derechos reconocidos a la persona humana38 y que la aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de su autonomía, solo puede producirse de manera excepcional por decisión de autoridad judicial, en los eventos expresamente autorizados por la ley y por razones que revelen la necesidad y proporcionalidad de la medida39, supuestos que con posterioridad han venido siendo delineados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y nuestras altas cortes.

Unos años después de la expedición de la Carta Política, esta clase de responsabilidad fue incluida en norma legal de rango estatutario como un título de imputación autónomo (artículo 68 de la Ley 270 de 1996) 40, que solo admitía como causal de exoneración que la víctima del daño hubiese actuado con culpa grave o dolo, o no hubiese interpuesto los recursos de ley.

La forma en que quedó redactada la norma permitió analizar esta clase de responsabilidad en algunas ocasiones bajo el tamiz del título de imputación objetivo (daño especial), y en otras oportunidades bajo la modalidad de falla en el servicio, presentándose asimetrías en el estudio de asuntos que guardaban similitud fáctica, lo que dio lugar a que se presentaran iniciativas de unificación en la postura adoptada, siendo una de las más relevantes la adoptada en la sentencia SU-072 de 2018, en la cual la H. Corte Constitucional precisó: “... [d]dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. 38 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, Sentencia C-276 de 2019. 39 El artículo 28 de la Carta Política establece: “ARTÍCULO 28.

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”-Se subraya- 40 “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. [...]

ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal.

No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.... 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.... 112.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento,[...].” 41-Se subraya- Lo que quiere significar que, aún en los eventos en que esté probado el daño y se haya constatado que el mismo es en principio imputable de manera objetiva a la entidad demandada, antes de condenar se debe examinar si se presentó algún evento de exclusión de culpabilidad o, en general, estudiar si del análisis del caso penal, se desprende de manera fehaciente la responsabilidad de las entidades demandadas pues, a diferencia de lo afirmado en fallos anteriores, la responsabilidad en asuntos relacionados con la privación injusta de la libertad, ya no reside en la objetiva comprobación de presupuestos normativamente establecidos, más yace en un estudio pormenorizado del caso, planteado desde la responsabilidad administrativa y los derechos de quien fue privado de la libertad, sin que se haya obtenido una sentencia condenatoria en su contra.

De acuerdo con lo anterior, y partiendo de la premisa que la libertad no es un derecho absoluto, pues admite ciertas limitaciones, es deber del juez de la responsabilidad establecer en cada caso, si a la luz de esas exigencias legales la medida de aseguramiento estuvo o no justificada. Ahora, en virtud de lo ordenado en la sentencia de tutela, el Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió la sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 46947.

C.P. José Roberto Sáchica, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a la escasez probatoria que respaldaran las razones fácticas y legales utilizadas por la Fiscalía General de la Nación para solicitar la medida privativa de libertad, y por el Juez de control de garantías para aprobarla. Aunque no se encontró en el expediente el audio de la audiencia preliminar sobre la imposición de la medida, y el acta resultó insuficiente para evaluar su razonabilidad y proporcionalidad, la Corporación, evaluando otras pruebas, concluyó que la medida cumplió con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, conforme a la normativa penal vigente en el momento de los hechos. 41 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU—072 de 5 de julio de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Con base a los antecedentes referidos, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B, tomando como punto de referencia, la Sentencia de 11 de febrero de 2022. Exp. 08001-23-31-000-2009-00995-01(45.748).

C.P. Alberto Montaña, ha venido aplicando la siguiente metodología con el fin que, el juez contencioso administrativo analice los siguientes puntos en eventos en los que la litis recaiga sobre privación injusta de la libertad: i) identificación del daño, ii) legalidad de la privación de la libertad y título de imputación aplicable al caso.

Podrá ser la falla del servicio si se comprueba que la medida se impuso contrariando la normativa que la reglamenta. Esto es, que la medida no obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. En consecuencia, habrá lugar a la aplicación del daño especial si, pese a la ausencia de irregularidad en la imposición de la medida, se observa que la absolución devino como consecuencia de que el hecho no existió o, ante la atipicidad objetiva de la conducta, siguiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018; iii) de prosperar el juicio de atribución, deberá determinarse la entidad a quien se imputa el daño; iv) análisis de la culpa de la víctima -desde el punto de vista de su conducta en el marco del proceso penal y no la conducta pre procesal que originó la investigación42, siempre que se avance en el juicio de imputación, y, v) determinación y reparación de los perjuicios.

Así, en todo caso, y como lo muestra la jurisprudencia reciente, el eje fundamental del análisis radica en el estudio de las condiciones en que se llevó a cabo la imposición de la medida de aseguramiento”. 6.4.- CASO CONCRETO. En el asunto bajo examen se impone analizar la medida impuesta al accionante MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, conforme al marco penal que se encontraba vigente para la época en la cual se produjo su captura, esto es, la Ley 906 de 2004, específicamente el capítulo destinado a regular la imposición de medidas de aseguramiento, partiendo de la premisa que esta institución jurídica es de naturaleza preventiva43, ya que no persigue sancionar anticipadamente al investigado y su finalidad es puramente procesal, ya que busca asegurar el resultado exitoso del proceso penal44.

Ahora bien, la Ley 906 de 2004 establece una diferenciación entre los estándares probatorios exigidos para la imposición de medidas cautelares personales y para la declaración de responsabilidad penal. Mientras que la primera se satisface con una probabilidad razonable de la existencia del hecho y de la participación del imputado, la segunda requiere un grado de certeza tal que excluya cualquier duda razonable.

En consecuencia, la absolución o la preclusión de la investigación penal opera como una barrera infranqueable para la imputación de responsabilidad civil extracontractual, aun cuando existan indicios de la participación del investigado en el hecho punible. La aplicación de medidas cautelares en el proceso penal, como la detención provisional, no implica una anticipación de la culpabilidad del imputado, sino que responde a la necesidad de garantizar la eficacia de la investigación y la aplicación de la ley penal.

Sin embargo, la imposición de tales medidas debe estar sujeta a estrictos controles judiciales, asegurando que se cumplan los requisitos legales establecidos y que no se vulneren los derechos fundamentales del investigado. En este escenario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 308 de la ley ibidem, para que un juez pueda ordenar una medida cautelar, la Fiscalía General de la Nación debe demostrar: a) la existencia de pruebas sólidas que hayan sido obtenidas legalmente, b) que dichas pruebas permitan suponer razonablemente que 42 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 6 de febrero de 2020. Exp: 76001-23-31- 000-2012-00341-01(53792). C.P. María Adriana Marín. – Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000- 23-26-000-2009-00037-01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata 43 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia C-469 de 2016. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia C-425 de 2008.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 la persona investigada participó en el delito, y c) que se cumpla alguna de las condiciones específicas establecidas en la ley.

6.4.1. DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO. En el plenario reposa certificación expedida por la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario del Banco - Magdalena, que da cuenta que MIGUEL ANGEL ORTÍZ PEÑUELA, identificado con CC N° 6.793.882 permaneció privado de la libertad en ese establecimiento con medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo el radicado 205506001194-2014-00053, desde el 29 de noviembre de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2018.

También se verificó que el JUZGADO 1 PROMISCUO DEL CIRCUITO DE AGUACHICA - CESAR, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2019, radicado 205506001194201400053, decidió: i) absolver al señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, identificado con CCN° 6.793.882 de Pailitas – Cesar, del cargo de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, ii) cancelar las medidas cautelares que se le hubiesen impuesto por casusa de ese proceso, entre otros asuntos.

Contra dicha sentencia, no se observa la interposición de recurso alguno.

6.4.2. DE LA LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Comprobada la existencia del daño, corresponde ahora verificar las condiciones en las que se impuso la medida de aseguramiento, con el fin de determinar si cumplió con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Esto se debe a que la absolución penal se basó en la aplicación del principio in dubio pro reo.

Si se comprueba que dichos criterios no fueron respetados, la medida podrá ser calificada como injusta; por lo tanto, el análisis de la imputación se realizará a partir del estudio de la falla en el servicio, ya que es el criterio de imputación preferente en este caso. Bajo esta óptica, se inicia afirmando que una persona sólo puede ser privada de la libertad por las razones establecidas en la Constitución o la ley, cumpliendo con las condiciones formales y siguiendo los procedimientos que estas disponen, en consonancia con la restricción que resulta legítima de conformidad con al artículo 28 de la Constitución Política de Colombia que reza: “ARTÍCULO 28.

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. De conformidad con lo transcrito, nadie puede ser encarcelado sin que medie i) una orden escrita, ii) emitida por una autoridad competente, y iii) debidamente fundamentada.

Ahora, para asegurar la comparecencia del investigado en el proceso penal, preservar las pruebas y proteger tanto a la comunidad como a las víctimas, y conforme al criterio de necesidad, la norma superior asignó a la Fiscalía la responsabilidad de solicitar las medidas cautelares que considere adecuadas, por ello es del caso advertir que, en cuanto a la detención preventiva, prevén los artículos 307 y 308 de la Ley 906 de 2004: “ARTÍCULO 307.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 … El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento.

Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria.

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” En el caso particular, la Sala observa que, en la causa petendi de la demanda, la parte demandante atribuyó responsabilidad extracontractual a las demandadas por la privación de libertad de MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA45, argumentando que no se desvirtuó su presunción de inocencia y fue absuelto de todos los cargos, lo cual señalaría un actuar irregular y una falla del servicio.

Sin embargo, como se explica en la parte normativa y jurisprudencial de esta decisión, la absolución por el principio in dubio pro reo no genera automáticamente responsabilidad patrimonial de las demandadas. En estos casos, corresponde a la parte demandante demostrar que la medida de aseguramiento fue impuesta en contra de los estándares convencionales, constitucionales y legales.

Para el caso en concreto, y de acuerdo al material probatorio allegado a este proceso, se tienen por ciertos los siguientes hechos relevantes: ✓ El 26 de noviembre de 2014, ELIBERTO TORRECILLA MIRANDA, denunció que encontró a su hija menor de siete años, en el cuarto de su habitación con el señor MIGUEL ANGEL ORTÍZ PEÑUELA, quien estaba abrochándose el pantalón y su hija llorando y completamente desnuda.

Preguntándole el denunciante qué estaba haciendo con su hija, este le responde “jugando” y su hija señala sus partes íntimas.46 ✓ La menor, fue llevada al Hospital Francisco Canossa de Pelaya, donde se consignó en la historia clínica: 45 Pese a que el proceso penal se tramitó con nombre de MIGUEL ANGEL PEÑUELA, hoy por hoy su nombre es MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, según resulta el registro civil de nacimiento que figura en el expediente elaborado en el año 2018.

Lo importante es que concuerda el numero de cédula del actor, con aquella que fue registrada en aquel proceso. 46 Según se extrae el escrito de acusación visible a folio 38 de los anexos de la demanda. Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 ✓ Es así como se activó el protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, cuyo consentimiento informado fue firmado por el padre de la menor víctima, se destacan las siguientes anotaciones: La hora del examen fue a las 05:50 pm, en el cual se consignaron las siguientes conclusiones: Tal como señaló el relato de la menor, no hubo penetración, y por ende, en su examen físico no se apreciaron lesiones. ✓ El 28 de noviembre de 2014, se realizó la captura de MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA por parte de miembros de la Policía Judicial. ✓ El 7 de mayo de 2015 se practicó la evaluación psicológica al menor (fls. 48-50, c. 3), en la cual se hizo constar47: 47 Las partes en blanco, corresponden a las veces que se escribió el nombre de la menor, información que fue borrada, por tratarse de una menor de edad y un tema sensible.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 ✓ No reposan en el expediente, remisiones al INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, ni nuevas valoraciones realizadas a la infanta. No obstante, dentro del expediente penal, reposa grabación de la continuación de la audiencia de juicio oral, llevada a cabo el 28 de septiembre de 201648, en la que se presentó ante la Jueza, Fiscal, abogados de la defensa y representante de las víctimas la totalidad de la entrevista practicada en presencia de la Dra. Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, psicóloga forense que la llevó a cabo. ✓ Llama la atención de la Sala, que la menor dijera en su entrevista que no era la primera vez que veía “al muchacho”, existiendo concordancia entre lo manifestado en esta oportunidad, y lo que indicó el día de los hechos cuando fue llevada al hospital. ✓ El día 16 de marzo de 2015, se presentó escrito de acusación, con las siguientes pruebas a ser practicadas dentro del proceso: ✓ El día 14 de noviembre de 2018, se llevó a cabo audiencia de sentido del fallo, en la cual se ordenó la libertad inmediata de MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA. ✓ El 20 de marzo de 2019, se profirió sentencia absolutoria por parte del Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Aguachica – Cesar, con fundamento en el indubio por reo, destacándose las siguientes consideraciones, debido a la importancia en la contextualización del caso: 48 OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – carpeta “93ProcesoPenalMiguelAngelPeñuela” – “08Continuaciondejuicio28-09-2016”.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 ✓ El fallo absolutorio no fue recurrido. ✓ Por los hechos investigados, el señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA fue privado de su libertad desde el 29 de noviembre de 2014 hasta el 16 de noviembre de 2018. Establecido lo anterior, se acota que los derechos de los niños, en su condición de sujetos especialmente protegidos, prevalecen sobre cualquier otro derecho en conflicto, según lo establece el ordenamiento constitucional; lo que conlleva a que en la presente sea abordado el principio pro infans desarrollado por la jurisprudencia, bajo la siguiente perspectiva: El artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, le impuso al Estado, entre otras, la necesidad de “... [a]segurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas), concibió dicha prerrogativa con un deber imperioso de las autoridades: “... El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso.

En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.

En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

La Corte Constitucional, en sentencias como la T-351/2021 ha sido enfática en señalar que, “... [e]n virtud del principio pro infans, los operadores y judiciales deben darle prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a otras garantías de los intervinientes [ ], es una regla que obliga a esos operadores adoptar las medidas necesarias para proteger integralmente al niño y evitar amenazas a su integridad [...]”, y que, “... [e]l derecho a la presunción de inocencia tiene límites en los procesos penales relacionados con casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes.

Asimismo, en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, dicho principio cede su ámbito de protección ante la protección integral que requiere el menor de edad. [...]” En definitiva, el ordenamiento jurídico confiere a los derechos de la niñez un carácter primordial, estableciendo obligaciones tanto para la sociedad en su conjunto como para el Estado.

Esta preeminencia se fundamenta en la vulnerabilidad inherente a la infancia, que los convierte en sujetos de protección especial y, por ende, titulares de derechos que prevalecen sobre otros. En cuanto a la protección de los menores en el marco de la violencia sexual, el abuso y la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes constituye una grave violación de los derechos humanos, definida internacionalmente como cualquier actividad sexual con un menor que no haya alcanzado la edad legal para consentir.

La vulnerabilidad de los niños, agravada por las circunstancias en que suelen ocurrir estos delitos (familiares, de confianza), hacen que estos actos sean particularmente reprochables y estén sancionados tanto por el derecho interno como internacional. Es por ello que, el H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 11 de diciembre de 2015, exp. 41.208, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, ha determinado que “... [e]n todos los ámbitos en los que se ven envueltos los menores de edad se debe aplicar la perspectiva de género [... ]”.

Es por ello que ha de entenderse que: “... El uso de los menores como instrumento de placer y la sujeción de la mujer a los apetitos masculinos afecta, menoscaba su integridad, libertad y desarrollo, con el agravante de que generalmente sucede en entornos familiar y social cercanos en los que la víctima actúa sin prevención, aunado a que dificultan su defensa.

Incrementado todo ello por la aceptación social y familiar de la dominación del varón. [...]” Dicha sección, ha incorporado una perspectiva de género en sus fallos, especialmente en casos de privación injusta de la libertad relacionada con violencia sexual. En estos casos, se ha evidenciado que las víctimas suelen sufrir una revictimización al someterse a procesos judiciales y, posteriormente, al presenciar la absolución de sus agresores por falta de pruebas suficientes en el ámbito penal.

Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 Sin embargo, en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se ha valorado la conducta del acusado para concluir que sus acciones fueron determinantes en la imposición de una medida cautelar. Al respecto se trae a colación, apartes de la sentencia del 14 de mayo de 2012, Exp. 23.170, M.P. Mauricio Fajardo Gómez: “...

Como se indicó previamente, el bloque constitucional proscribe cualquier tipo de discriminación en contra de la mujer. Se trata de situaciones difícilmente detectables, en cuanto grabadas en el imaginario colectivo como estereotipos culturales o sociales en razón del género. Mismos que dieron lugar a los hechos que la menor Jazmín debió afrontar y por los que el actor pretende ser reparado.

Esto es así, porque las razones invocadas por el actor para acceder a la reparación demandada se sostienen en estereotipos culturales y sociales que datan al menos desde la fundación, en el siglo VIII a. C., de la ciudad que dio origen a la civilización en la que germinaron las instituciones patriarcales que legó la tradición jurídica latina a occidente, en el sentido de que la deificación de la fuerza masculina, exacerbada por la provocación que le despierta la presencia femenina, subroga la libertad sexual de la mujer en favor del macho y legitima la posesión sexual, al margen de la voluntad de la poseída.

Mito, igualmente, extendido en el culto canónico adoptado en el siglo IV d. C., por el Imperio Romano, en el que se pregona el carácter accesorio de la mujer, se la maldice y condena al señorío varonil por tentadora.... Asimismo, las decisiones que el actor invoca en su beneficio comulgan con los referidos estereotipos masculinos conforme con los cuales i) a la mujer no se le debe reconocer libertad frente al varón; ii) la penetración viril solamente es violenta cuando deja evidencias físicas que deben ser constatadas en los genitales de la menor de edad, pues de no ser ello así tendría que entenderse, per se, consentida y iii) la afirmación de la mujer de no querer tener relaciones sexuales constituye insinuación, en fin, aceptación, de las mismas.

Fundado en esas discriminaciones odiosas se pretende desconocer que i) la adolescente Jazmín no se encontraba en condiciones de consentir la relación; ii) que el denunciado no se detuvo ante sus requerimientos y iii) que por el alto estado de embriaguez no tuvo fuerzas para forcejear o resistirse. Sobre el particular, cabe señalar que esta Sección del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre este tipo de casos -violencia contra la mujer- y ha trazado un criterio orientado con una perspectiva de género de protección a la mujer, criterio que ha sido acogido a través de diversas sentencias, de las cuales resulta pertinente citar la proferida el 14 de mayo de 2012, en la cual se resaltó el papel del juez contencioso administrativo en el estudio de este tipo de casos “(…) resulta de suma importancia defender y/o promover la igualdad efectiva de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; rechazar la discriminación que por razón del género se pueda presentar en contra de la mujer, en la adopción de cualquier tipo de decisión judicial por parte de quienes están llamados a administrar justicia y combatir toda clase de prejuicios o predisposiciones que impidan o excluyan que la mujer desempeñe determinadas actividades u oficios. [... ]” Respecto a la capacidad cognitiva y moral de menores de edad para dar su testimonio, la H. Corte Constitucional ha precisado: “...

La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido. […] Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo.

(…). No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso.

Ignorar el testimonio de la menor, Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.[... ]”49 Así, el marco jurídico colombiano se encuentra en constante evolución, demandando la implementación de mecanismos cada vez más eficaces para proteger a las menores víctimas de abuso sexual.

Las estadísticas evidencian la necesidad de redoblar esfuerzos en materia de prevención y las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de garantizar el respeto de los derechos de los niños. En este sentido, resulta fundamental otorgar un valor probatorio significativo a las declaraciones de las víctimas, reconociendo que, en muchos casos, son el único testimonio disponible.

Es por ello que, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 200650, enfatizó que en casos de violencia sexual es fundamental valorar con cuidado el testimonio de las víctimas y cualquier otra evidencia, por mínima que parezca. Esto se debe a que los agresores suelen actuar de manera sigilosa, por lo que a menudo la única prueba es el relato de la víctima.

Asimismo, enfatizó que el objetivo principal de un proceso penal por delitos sexuales es determinar la culpabilidad del acusado y no culpar a la víctima. Desviar la atención hacia la víctima con el fin de exculpar al acusado implica una perversión del proceso penal y perpetúa los prejuicios sociales contra las mujeres. Acorde con los principios establecidos, este Tribunal considera que, al evaluar la legalidad y justificación de la medida, se debe adoptar una perspectiva de género, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, lo que implica analizar las pruebas teniendo en cuenta: (i) El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima;

(ii) El derecho a que se aprecie especialmente el testimonio de las víctimas en razón al modus en que generalmente se comenten los delitos sexuales; (iii) El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia; (iv) El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc.;

(v) El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen; (vi) El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias necesarias en la vida íntima de la víctima y, (vii) el derecho de las mujeres víctimas de violencia sexual a la igualdad y el deber correlativo de los operadores de las normas, incluidos los defensores, de adoptar medidas para eliminar y prevenir la discriminación51.

DEL CASO EN CONCRETO. Para la Sala es claro, a partir de la evidencia presentada, que la menor sufrió abusos sexuales, aunque no se pudo identificar al agresor con certeza. Por lo tanto, se evaluarán las pruebas para determinar si el acusado incumplió los deberes que el orden social impone frente a los niños. En este punto se precisa que el análisis llevado a cabo en el presente caso está enmarcado por el respeto a la presunción de inocencia, la cual quedó protegida durante la investigación penal y no puede ser afectada por las evaluaciones que se realicen aquí. Aunque la Sala interpretará las acciones y el proceso penal, ninguna de las conclusiones alcanzadas tendrá como objetivo cuestionar la decisión penal. 49 Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 50 Corte Suprema de Justicia. Proceso Nº 23706 del 26 de enero 2006.

Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón 51 Ver, entre otras, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 Por lo tanto, las valoraciones son completamente autónomas e independientes, y se reservan exclusivamente para los fines y efectos de esta jurisdicción. Esbozado ese tópico, se resalta que, en dicho momento, tal como se dejó por sentado en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento llevada a cabo el 28 de noviembre de 2014, se contaba con una probabilidad de verdad que la conducta punible imputada existía, con un presunto autor debidamente individualizado e identificado, que permitía a las autoridades encargadas mantener inamovible la orden de detención preventiva a quien entonces adquirió la calidad de imputado.

Al tratarse de un delito que involucraba una menor de tan sólo seis (6) años, cuyo padre esbozó haber encontrado a su hija desnuda en condiciones no propicias para ella; el haber procedido con la captura del señor MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA, mientras estaba en curso de la investigación penal que se adelantaba en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, resultaba una actuación justificada y legítima de las entidades demandadas, quienes a juicio de esta Corporación, adoptaron un comportamiento legalmente permitido, puesto que existían indicios serios en contra del demandante que lo señalaban como presunto autor del delito que se le imputó. No se puede perder de vista que la investigación de un delito es una carga que todas las personas están en la obligación de soportar, de tal manera que aún la absolución final no es indicativo de que hubo algo indebido en la detención. Se consideró necesario un proceso penal para determinar con precisión la participación del acusado en los hechos investigados.

Las autoridades competentes estimaron que dicho proceso podía desarrollarse mientras el acusado permanecía detenido preventivamente, sin que ello constituyera una privación injustificada de su libertad, máxime cuando se debatía un posible concurso homogéneo del delito al haber sido puesto sobre la mesa que no era la primera vez que la menor era victima de los mencionados abusos.

Se resalta que el dicho del señor fiscal en la audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, resultan ser muy similares a los hechos narrados por la niña casi seis (6) meses después, cuando la psicóloga forense le preguntó si era la primera vez que “...[e]l muchacho” (como se refirió la menor a su abusador), le hacía esas “groserías” y ella dijo que no, que ya lo había visto antes.

Resulta ser acertada la postura asumida por el Fiscal del caso, quien en la audiencia mencionada indicó respecto a la condición de ser un peligro para la víctima como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento, que existen casos en los cuales los menores son obligados a callar por su victimarios, quien ejerce autoridad sobre ellos de tal manera que aun, los paralizan para que no hagan o digan absolutamente nada; ciertamente, el abuso sexual infantil representan graves violaciones a los derechos del niño, a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar y al derecho a ser protegido contra toda forma de violencia. La gravedad del abuso sexual radica en que se comete contra personas en desarrollo, tanto físico como psicológico.

Los niños, debido a su inmadurez, son especialmente vulnerables a la manipulación y coerción de adultos, quienes aprovechan su superioridad física, emocional e intelectual para someterlos a experiencias sexuales inapropiadas. Las consecuencias de estos actos pueden ser devastadoras, tanto a corto como a largo plazo, incluyendo daños físicos y emocionales.

Tanto representaba un peligro, que el escenario de la violencia a la víctima, resultó ser su propia casa. Y es que precisamente por el tipo de delitos imputado, que no concibe ningún tipo de beneficio alguno, debía efectuarse la aprehensión que derivó en medida de Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 aseguramiento, para luego continuar con la etapa de juicio oral, en la cual se determinó por el Juez natural la necesidad de absolver al acusado de la investigación, comoquiera que el transcurso del proceso no se logró el conocimiento más allá de toda duda de la comisión del delito por parte de quien resultó procesado.

En este punto se advierte que en la etapa incipiente en la que se impuso la medida de aseguramiento el nivel de conocimiento se limitaba a la inferencia razonable de autoría o participación, asimilada como una construcción lógica acerca de la participación en un acto punible por parte del sujeto activo, construida a partir de la denuncia del propio padre de la menor y posteriormente, la corroboración de los dichos por parte de la afectada, tal cual habían sido narradas por su progenitor; lo cual justificaba su participación en una investigación formal en la que se le brindaron las herramientas necesarias para que este tuviera la oportunidad de demostrar la ausencia de su responsabilidad.

Inferencia razonable de autoría o participación, que implica que la presunción de inocencia sigue vigente, pero hay indicios suficientes (que constituyen una inferencia razonable de autoría), que permiten considerar que esta garantía comienza a debilitarse. Sin embargo, este deterioro puede o no ser definitivo, dependiendo de cómo se desarrollen las etapas siguientes del proceso penal.

Resulta ser curioso que la abogada defensora de la causa penal estuviera de acuerdo con todos y cada uno de los puntos esbozados en la audiencia, puesto que, al finalizar cada una de las etapas de la audiencia, manifestó que estaba de acuerdo con las pruebas y con las decisiones adoptadas a tal punto de manifestar “... [n]o me puedo alejar de la realidad jurídica y legislativa ya que lo contempla la ley 1099/2006, artículo 199, que impide toda clase de beneficio o subrogado a las personas que atenten contra la integridad de un menor [...]”, para más adelante añadir “... [l]a defensa se abstiene de solicitar medida de aseguramiento o controvertir la solicitada por la fiscalía [...]” (minuto 1 y ss Audio audiencia del 28 de noviembre de 2014 - OneDrive - 01Primera Instancia – C01Principal – “71AnexoAudio 10”), coadyuvando en cierto sentido las actuaciones de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Para la Sala, la conducta asumida por las entidades demandadas se hizo en estricto apego a la ley, pues de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados, y de la información obtenida legalmente, se podía inferir razonablemente que el imputado podría ser el autor de la conducta delictiva que se investigaba, configurándose además, una de las causales necesarias para que procediera la medida de aseguramiento que hoy se pretende sea declarada injusta, por cuanto el imputado podía representar un peligro para la víctima, situación que resulta ser más que suficiente para imponer la medida de aseguramiento y de esta manera garantizar la integridad de la menor.

Y es que precisamente, con relación a la procedencia de la medida de aseguramiento en centro de reclusión, el artículo 313 de la misma codificación procesal, establece que una vez satisfechos los requisitos del artículo 308, procederá la detención preventiva en Establecimiento carcelario, en los siguientes casos: “1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.

En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Numeral adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.”-Se subraya- Normativa que refuerza la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento impuesta al hoy demandante.

La mora en el trámite del proceso tampoco indica privación injusta de la libertad, puesto que en esta debe ser evaluada la conducta de todas las entidades que participaron del mismo, lo que no desdibuja que era obligación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN intentar esclarecer la existencia de la conducta punible denunciada y si el presunto responsable era autor de la misma, y del juez del conocimiento valorar la contundencia demostrativa de los elementos traídos a su juicio.

Además, pese a argüirse en el escrito del recurso de apelación presentado por el representante de los demandantes, este tópico no fue por el que se alegó el daño en la demanda. Si bien en el libelo demandatorio se tocó lo concerniente a las etapas del proceso penal, ello se hizo de manera muy somera, pero no fue el eje principal por el cual se solicitó la declaratoria de responsabilidad de las demandadas, tanto es así que el problema jurídico del juzgado de primera instancia no quedó delimitado teniendo las consideraciones que luego, fueron esbozadas en el recurso de apelación. Además, si bien el delito mencionado no contemplaba beneficios, ello no es óbice para que el abogado de la defensa, quien luego resultó ser el mismo apoderado judicial sustituto en el proceso administrativo, fuera proactivo en su defensa haciendo uso de los mecanismos procesales para que al procesado no se le vulnerara su derecho a la libertad.

Ciertamente no se evidencian solicitudes de libertad por vencimiento de términos, habeas corpus, y/o cualquier otra herramienta para hacer más corta la estancia de MIGUEL ÁNGEL ORTÍZ PEÑUELA en el establecimiento en el que se encontraba recluido. Fue constatado que las audiencias preliminares se llevaron a cabo con pleno respeto a los derechos del acusado.

En estas audiencias, no se exigía al juez que realizara un juicio completo sobre la culpabilidad del acusado al momento de decidir sobre la detención preventiva. Posteriormente, el juicio oral se desarrolló conforme a la ley, cumpliendo así con todos los requisitos legales para imponer la medida de aseguramiento. De acuerdo a los presupuestos mencionados, la Fiscalía General de la Nación contaba con un conjunto de medios de pruebas que resultaban creíbles y cuya valoración inicial daban cuenta de la necesidad de la medida de aseguramiento al cumplirse los requisitos para su decreto, sin mencionar su razonabilidad, debido a la urgencia de su imposición y el cumplimiento de los fines que establecía la norma frente a esa medida en los términos de la Ley 906 de 2004, lo que fue avalado por la autoridad judicial al legalizarse la captura realizada ante la situación objetiva que se presentaba.

Argumentos que devienen suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes respecto al juicio de responsabilidad efectuado a las demandadas, concluyéndose entonces la falta del nexo causal, entre el daño y la actuación desplegada por estas, que las exoneran de toda responsabilidad, debido a la justificación de la medida, lo que conllevará a que sea confirmada la decisión de primera instancia. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas Reparación Directa Proceso No. 2020-00115-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 en la demanda, bajo la óptica desarrollada en la parte considerativa de esta providencia. 6.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. – Finalmente, referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas.

DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, a través de la cual se negaron las súplicas incoadas en la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 115. DORIS PINZÓN AMADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 41da0b2243780b8a4668f5a929715b2f521b26e1a858773d99d4233bd0a28a3e Documento generado en 03/10/2024 11:14:54 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica