TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE REPETICIÓN DEMANDANTE: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL DEMANDADO: ROBINSON MORENO VALDERRAMA RADICADO: 20-001-23-33-000-2019-00446-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Agotadas las etapas procesales pertinentes, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en la presente acción de repetición adelantada contra ROBINSON MORENO VALDERRAMA, miembro del Ejército Nacional para la época de los hechos.
II.- ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de repetición, el EJÉRCITO NACIONAL por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare responsable al señor ROBINSON MORENO VALDERRAMA, identificado con cedula de ciudadanía 91.348.576, por los perjuicios ocasionados a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, como consecuencia de la condena proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, con Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2012, y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, con fallo del 16 de octubre de 2014,la cual declaró la responsabilidad a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, por la muerte de los soldados profesionales NELSON EDUARDO ROJAS HURTADO Y JOSE RENE VEGA LÓPEZ, en hechos ocurridos el 29 de Abril de 2009, en la Vereda El Colegio del Municipio El Molino - Jurisdicción de la Guajira.
SEGUNDA: Que se condene al demandado señor ROBINSON MORENO VALDERRAMA, identificado con cedula de ciudadanía 91.348.576, por los perjuicios ocasionados a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, a cancelar la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON TRECE M/CTE ($1,847,224,539.13), suma que pago esta Entidad por concepto de capital (SIN INTERESES), en cumplimiento de la Resolución Nº 7234 del 05 de octubre de 2018, como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes, dentro del proceso con radicado No. 20001333100220100054500 20001333100520100056400.
ACUMULADOS Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 2 TERCERA: Que se condene a los señores ROBINSON MORENO VALDERRAMA, al pago de los intereses comerciales a favor de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso, hasta que se verifique el cumplimiento de la obligación impuesta.
CUARTA: Que se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor”. Sic para lo transcrito. 2.2.- HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El 29 de abril de 2009 las tropas del Grupo de Caballería Mecanizado No. 2 “Rondón” ejecutaron una operación relacionada con una misión táctica que tenía como fin la captura de los terroristas Camilo Aguja, Amaury Chalo, cabecillas de la comisión de la 59, cuadrilla del bloque caribe de las FARC, por lo cual se encontraba en la vereda El Colegio del municipio de El Molino Guajira, donde permanecieron 8 días y fueron atacados por los guerrilleros perdiendo ocho soldados.
Por estos hechos se abrió investigación disciplinaria contra el sargento segundo Robinson Moreno Valderrama por falta gravísima y fue sancionado con separación de las Fuerzas Militares e inhabilidad por 15 años, pero en segunda instancia se declaró la prescripción de la acción. De igual manera se adelantó acción penal por homicidio culposo y lesiones personales culposas por omisión y fue condenado al pago de 22 SMMLV.
Las señoras Petronila Hurtado Macea, Arlenys Adelina López Ibarra y sus familiares iniciaron acción contenciosa contra el Ejército Nacional para solicitar la indemnización de perjuicios causados por la muerte de los soldados Nelson Eduardo Rojas Hurtado y José René Vega López, en hechos ocurridos el 29 de abril de 2009, en la vereda el colegio del municipio de El Molino, el proceso fue conocido por el Juzgado Segundo Administrativo y mediante providencia calendada el 29 de noviembre de 2012 se condenó al Ejército al pago de los perjuicios causado, decisión que fue confirmada en segunda instancia por esta Corporación el 16 de octubre de 2014.
La condena impuesta fue cancelada por el Ministerio de Defensa mediante Resolución 7234 del 5 de octubre de 2018 en cuantía de $3.725.486.448,88 a los demandantes. En sesión del 12 de septiembre de 2019, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa autorizó adelantar acción de repetición contra el señor Robinson Moreno Valderrama por considerar que su conducta fue gravemente culposa y dio lugar a que la entidad fuera condenada por la muerte de uno de los soldados a su cargo. 2.2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 3 El apoderado de la entidad demandante invocó como fundamentos de derecho la Ley 678 de 2001, el artículo 90 Constitucional y los artículos 141, 161, 162 de la Ley 1437 de 2011, el bloque de constitucionalidad y con ella los tratados ratificados por Colombia, El DIH y el DIDH.
Manifestó que según la sentencia proferida en el proceso contencioso adelantado por la muerte de los miembros del Ejército se incurrió en falla del servicio porque aunque se sabía de la presencia de grupos subversivos en la zona, las autoridades militares no tomaron las medidas para enfrentarlos, particularmente el escuadrón B al mando del aquí demandado que permaneció varios días en un mismo lugar y ello contribuyó a que fueran atacados, de manera que la muerte de los agentes fue causada por las FARC, el Ejército no tomó las medidas necesarias para repeler y evitar el ataque guerrillero además de pernoctar en el mismo sitio, y por eso fueron detectados y atacados.
Señaló que en este caso el agente actuó con dolo o culpa grave pues según la Ley 678 de 2001 se presume el dolo cuando el agente fue condenado penal o disciplinariamente por los mismos hechos que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. Consideró que en el presente caso se cumplen los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, puesto que el Ministerio de Defensa fue condenado por el fallo de esta Corporación, la condena fue pagada totalmente por la entidad y tuvo como causa la conducta gravemente culposa del agente.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La curadora ad litem nombrada en este proceso contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, manifestando que los hechos son verificables, pero a ella no le constan de manera que se atiene a lo que se pruebe en el proceso. Propuso la excepción genérica e innominada, pero no solicitó pruebas.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue repartida el 12 de noviembre de 2019 y mediante auto del 2 de octubre de 2020 fue admitida pero no pudo ser notificada personalmente al demandado y después de agotar el trámite necesario se nombró curadora, quien aceptó el cargo y contestó oportunamente la demanda. Mediante providencia del 29 de febrero de 2023 se abstuvo el despacho de llevar a cabo la audiencia inicial y al encontrar probados los requisitos para ello decidió dictar sentencia anticipada.
Durante el traslado para alegatos de conclusión únicamente se pronunció la apoderada del demandante, quien reprodujo los argumentos de la contestación de la demanda, mientras que el apoderado del Ejército guardó silencio. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 4 El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este proceso.
V.- CONSIDERACIONES Revisado en su totalidad el expediente, se advierte que en el auto mediante el cual se ordenó dictar sentencia anticipada se incurrió en una imprecisión puesto que se afirmó que la curadora ad litem no había contestado la demanda, porque para ese momento así lo señalaba la nota secretarial, pero posteriormente fue corregida la misma al verificarse que la contestación de la demanda se anexo al memorial de aceptación del cargo, esto es, en forma oportuna.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la contestación de la demanda la mandataria judicial no solicitó pruebas, sino que pidió tener como tales las aportadas con la demanda, se considera que la irregularidad cometida en el auto que decidió dictar sentencia anticipada no tiene entidad suficiente para aviciar de nulidad la actuación, toda vez que no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa del demandado porque no se negaron pruebas solicitadas ni se omitió incorporar alguna que se hubiese aportado.
Precisado lo anterior, se procederá a proferir la decisión correspondiente. 5.1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152, numeral 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer de la presente acción de reparación directa, atendiendo a la cuantía. 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se contrae a determinar si el señor ROBINSON MORENO VALDERRAMA, en su calidad de miembro del Ejército Nacional obró con dolo o culpa grave, durante los hechos que se presentaron el 29 de abril de 2009, en la vereda el colegio del municipio de El Molino y en los que resultaron muertos varios miembros del Ejército por un ataque de la guerrilla de las FARC, lo cual dio lugar a que se adelantara un proceso contencioso por parte de los familiares de Nelson Eduardo Rojas Hurtado en que fue condenado el Ejército Nacional al pago de $3.725.486.448,88. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: Copia de las decisiones en el proceso de reparación directa iniciado por las señoras Arleys Adelina López Ibarra, Petronila Hurtado Mace y sus familiares contra el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, las cuales corresponden al fallo condenatorio de pretensiones el Juzgado Segundo Administrativo, la Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 5 providencia que se pronunció en grado de consulta y revocó la Decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar procesos acumulados radicados 20001333100220100054500 y 20001333100520100056400, y fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado que dejó sin efecto la consulta y señaló que debía resolverse la apelación que sólo fue sobre el monto de los perjuicios, con lo cual quedó vigente la declaratoria de responsabilidad de la entidad (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai).
Copia de la Resolución No. 7234 del 5 de octubre de 2018 mediante la cual se ordenó dar cumplimiento a la sentencia condenatoria a favor de Petronila Hurtado Macea y otros y se autorizó el pago a los beneficiarios (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai). Certificación de pago expedido por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, en que consta que el pago se efectuó el 30 de octubre de 2018 (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai).
Autorización del Comité de Conciliación del 12 de septiembre de 2019, para repetir en contra del señor Robinson Moreno Valderrama (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai). Oficio 0518 del 5 de abril de 2019 mediante el cual, la coordinadora encargada del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa informó: “Nos permitimos comunicar que mediante correo electrónico de 18 de marzo de 2019, el Juzgado 15 de Brigada informó a la Dirección Ejecutiva que revisados los libros radicadores halló proceso penal bajo el radicado No. 1545 en contra del señor SV (R) ROBINSON MORENO VALDERRAMA, por los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES PERSONALES CULPOSAS POR OMISIÓN y con sentencia de 30 de septiembre de 2016 fue condenado a veintidós (22) meses y seis (6) días de prisión y multa de veintidós (22) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.
Así mismo, con auto de 13 de diciembre de 2017 se le otorgó libertad condicional al mencionado suboficial en retiro por haber cumplido las tres quintas partes de la pena impuesta, …” (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai). Copia de la sentencia del 30 de septiembre de 2016 proferida por la Juez 15 de Instancia de Brigadas mediante la cual fue condenado el demandado Moreno Valderrama por homicidio culposo, lesiones personales culposas por omisión a la pena de 22 meses y seis días de prisión y multa de 22 salarios mínimos (Archivo Anexo03, Índice 50 Samai).
Certificación del Ejército Nacional en la que consta que el señor Moreno Valderrama quien ostentaba el grado de sargento viceprimero fue dado de alta mediante OAP 1003 del 10 de febrero de 2000 (Índice 55 expediente digital Samai). Copia de las diligencias adelantadas por la Fiscalía Primera Unidad Seccional de Fonseca, con ocasión de la muerte de los soldados en los hechos ocurridos el 29 de abril de 2009 en una vereda de El Molino (Índices 46 y 47, expediente digital Samai).
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5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL La Ley 678 de 2001 definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público o particular investido de función pública que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública”. La repetición está instituida para la protección del patrimonio estatal puesto que persigue el reintegro de los dineros que el Estado ha tenido que pagar por causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones pública, para el reconocimiento de una indemnización. Es necesario aclarar que los hechos y actos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, de manera que en esos eventos las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, es decir, que debe remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.
El Consejo de Estado, a través de varios pronunciamientos1 ha establecido los elementos requeridos para que prospere la repetición contra los agentes o servidores públicos que con su conducta dan lugar a la imposición de condenas contra el Estado. Al analizarlos, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición2. 1 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 2 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.
Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 7 Los elementos necesarios y concurrentes son i) la calidad de agente del Estado y el que su conducta sea determinante en la condena, ii) la existencia de una condena judicial, conciliación, transacción o cualquier forma de terminación de conflictos que de lugar al nacimiento de una obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) el pago efectivo realizado por el Estado y iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, acorde con las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.
Sobre este último tópico, la doctrina ha puntualizado: “A partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se trató de crear un concepto de culpa grave y de dolo que se ajustara a la lógica del derecho administrativo, que encuentra su fundamento en el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos deben estar al servicio del Estado y de la comunidad y responden por la infracción de las leyes y la Constitución, y por omisión o extralimitación de sus funciones.
Así, en los artículos 5° y 6° de la ley se definieron el dolo y la culpa grave y se consagraron una serie de hipótesis en las que se presumía que la conducta del agente estaba precedida de una de esas dos modalidades. De este modo, según el artículo 5° existe dolo “cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio”, y se presume la existencia del mismo en los siguientes casos: 1.
Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. De otro lado, la ley en su artículo 6° señaló que el servidor público incurriría en culpa grave “cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”6.”-Sic para lo transcrito-.
Tanto el Consejo de Estado7 como la Corte Constitucional8 se han pronunciado sobre el tema señalando que, al establecer si se obró con culpa grave o del dolo, el juez además de lo dispuesto en el Código Civil, debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos y los conceptos de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política9 y en la ley, todo ello con el fin de analizar de manera ponderada la conducta del agente porque no cualquier equivocación, error de juicio, o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, implica per ser que se deduzca responsabilidad, sino que es necesario comprobar el dolo o la culpa grave del funcionario.
Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 8 Los presupuestos procesales de la acción de repetición han sido compilados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2020, en la que basándose del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado sobre la materia, estableció: “En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - PRESUPUESTO 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;
(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - PRESUPUESTO 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - PRESUPUESTO 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - PRESUPUESTO 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - PRESUPUESTO 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 9 culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - PRESUPUESTO 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.
Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario, el operador jurídico debe: (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;
(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;
(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.
Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.
Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - - PRESUPUESTO 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En lo que tiene que ver con la oportunidad para ejercer la acción, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, estableció que la caducidad en materia de repetición debía contarse desde el día siguiente al pago efectivo del crédito judicial. Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 10 Al respecto la Corte Constitucional expresó que el plazo para el pago de las sentencias no es indeterminado, de manera que si la entidad no cumple el término legal para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable y por tal razón declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que “el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.
(Resaltado por fuera del texto original). Es decir, que si se paga la condena en el plazo de 18 meses previsto en el inciso 4 del artículo 177 del CCA la caducidad comienza a contarse desde que se hizo efectivo el pago, caso contrario se cuenta desde el día siguiente al vencimiento del plazo legal para el pago. Así las cosas, acorde con las pruebas del pago, éste se hizo efectivo el 30 de octubre de 2018 mientras que la demanda fue presentada el 2 de noviembre de 2019, por lo cual se considera que interpuesta oportunamente.
CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede el Despacho a resolver el problema jurídico planteado: La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda se presentaron el 29 de abril de 2009, fecha en que perdieron la vida varios miembros del Ejército Nacional como consecuencia de un ataque guerrillero, de tal manera que, en los aspectos de orden sustancial, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y en materia procesal la Ley 1437 de 2011 vigente al momento de presentar la demanda de repetición. El primer requisito exigido por las normas sobre acción de repetición, atinente a la calidad del agente, que se tiene por acreditado con la certificación expedida por el Ejército Nacional, en la que consta que el demandado estaba vinculado a la entidad en el grado de sargento viceprimero. Se allegó también copia de la certificación suscrita por la Tesorera del Ministerio de Defensa en la que consta los valores pagados con ocasión de la condena impuesta en el proceso de reparación directa iniciado por Arleys Adelina López Ibarra, Petronila Hurtado Mace y sus familiares contra el Ejército Nacional, la cual es suficiente para acreditar el pago.
De otro lado se allegaron copias de las providencias proferidas en el proceso de reparación directa, incluyendo la orden de tutela que amparó los derechos de los demandantes que revocó la decisión de esta Corporación y dispuso dictar una nueva providencia en la cual fue condenado el Ejército Nacional al pago de los perjuicios causados por la muerte de uno de sus agentes.
En cuanto al elemento subjetivo referido a la conducta del demandado la norma exige que se pruebe que se actuó a título de dolo o culpa, y que ello dio lugar a la Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 11 condena impuesta a la entidad. Debe advertirse que para probar si la actuación fue dolosa o gravemente culposa debe tenerse en cuenta las normas aplicables para el momento de los hechos puesto que inicialmente el análisis se hacía con fundamento en los conceptos de dolo o culpa del Código Civil.
En el sub lite, como antes se indicó la norma sustancial aplicable es la Ley 678 de 2001 que en sus artículos 5 y 6, establece unas presunciones de dolo y culpa así: “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.
Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación. 2. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial. 4.
Obrar con desviación de poder ARTÍCULO 6º. Culpa grave. Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. Para la Sala no admite discusión la necesidad de acreditar, además de los otros elementos exigidos para la procedencia de la acción de repetición, la cualificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario demandado, por ser este mandato legal contentivo de una medida protectora de quienes se vinculan como servidores públicos, ya que como antes se dijo, no cualquier yerro puede dar lugar a la repetición. Ahora bien, según se afirmó en la demanda el señor Moreno Valderrama fue investigado disciplinariamente y en primera instancia fue separado del cargo con inhabilidad de 15 años, en segunda instancia se declaró la prescripción de la acción y finalmente no resultó condenado por estos hechos, además de que dichas decisiones no fueron allegadas al proceso.
En el sub lite debe resaltarse que el demandado fue sancionado penalmente por los hechos que sirvieron de fundamento para condenar al Estado, pero los delitos imputados fueron homicidio culposo, lesiones personales culposas y desobediencia, de manera que no se cumple el requisito exigido en la norma para que aplique la presunción puesto que la conducta no fue calificada como dolosa en el proceso penal.
Así las cosas al verificarse que no le son aplicables ninguna de estas presunciones, las cuales tienen como consecuencia directa la inversión de la carga de la prueba, debe señalarse que le correspondía a la entidad probar a través de cualquier medio Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 12 que la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, pero en ese sentido ningún esfuerzo probatorio hizo la entidad demandante.
Para la Sala, la parte actora no cumplió con el deber de probar el aspecto subjetivo de la conducta, esto es, su calificación a título de dolo o culpa grave, sino que se limitó a allegar la copia del proceso penal sin observar si la culpa endilgada en dicho proceso fue calificada como grave, y sin tener en cuenta que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que no es posible extrapolar las consideraciones efectuadas en el fallo del proceso que impuso la condena dineraria para trasladarlos al trámite de la repetición con el fin de probar la culpabilidad de la conducta del agente estatal, ya que ello resulta violatorio del debido proceso, sino que es necesario que en el trámite de la acción de repetición se logre acreditar que la conducta del agente estatal se realizó con dolo o culpa grave como lo exige la ley.
En ese sentido, insiste la Sala en que la parte actora no allegó prueba suficiente para acreditar el elemento subjetivo de la conducta, que haga procedente la repetición que aquí se pretende, porque si bien obra copia del fallo proferido por la justicia penal militar, en dicha providencia, en relación con el homicidio y las lesiones personales se habló de culpa sin determinar su gravedad, pero por el análisis efectuado se concluye que la imputación no derivó tanto de su comportamiento o actividad, como de su posición de garante frente a los que estaban siendo comandados por él en la operación, y en cuanto al delito de desobediencia previsto en el estatuto castrense, no se determinó a qué título fue imputado, razón suficiente para concluir que en el presente medio de control de repetición no se estableció la cualificación de la conducta del agente.
En la decisión adoptada por la Justicia Penal Militar se dijo: “Está demostrado que el procesado para la época de los hechos se desempeñaba como comandante del Tercer pelotón de Baluarte, y ostentaban la posición de garante respecto de la vida e integridad física de los subalternos, pues además de tener facultades para ejercer el mando sobre las tropas, tenían la obligación de dirigir a sus hombres de tal forma que no colocaran innecesariamente en riesgo sus vidas y de dotarlos de los medios tangibles e intangibles suficientes para que no arriesgaran su integridad injustamente y fueran víctimas de situaciones como las que precisamente se investiga, pues por el poder que detentaban el suboficial en atención al cargo a él asignado, tenían el deber jurídico de evitar esos resultados lesivos de los bienes jurídicos como en caso de estudio la Integridad personal.
(…). Lo que se observa por parte de esta Juez de instancia, fue que existió una actitud indolente por parte del Sargento Moreno Valderrama, ya que no observó lo contemplado en la doctrina militar, reglamentos, manuales de combate irregular, instrucción, entrenamiento y reentrenamiento, y la orden de operaciones que los regía al momento de los hechos, que si hubiera puesto en práctica lo anteriormente mencionado, se hubiese podido haber disminuido en su intensidad las lesiones a los bienes jurídicos tutelados de la vida, integridad personal y la disciplina, por todas omisiones fue lo que dio origen al descalabro operacional dando como resultado la muerte de 8 soldados profesionales como las lesiones que se le ocasionaron al personal militar y la pérdida del material de guerra e intendencia, es por esta razón que se le endilga responsabilidad por los delitos de desobediencia en concurso con Homicidio y Lesiones Personales por comisión por omisión en la modalidad culposa”.
Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 13 Y también: “En el caso presente, se reúnen a cabalidad los presupuestos que demanda la codificación castrense para proferir en contra del aquí acusado, que para la fecha de los hechos era sargento Segundo, hoy Sargento Viceprimero MORENO VALDERRAMA ROBINSON, sentencia condenatoria como en efecto se resolverá, como autor responsable de ia conducta consagrada en el Artículo 109 del Código Penal (Ley 599 de 2.000), la del delito de HOMICIDIO CULPOSO POR OMISIÓN, toda vez que de autos fluye la prueba incriminadora suficiente para sustentar tal decisión, máxime cuando se considera que la acción desplegada por el Procesado constituye conducta punible, transgrede la ley penal, concurre en el acriminado la cualificación que demanda la norma sin que se encuentre causal de justificación, de otra parte se considera que su comportamiento fue culposo, por cuanto en consideración del Despacho obró con violación al deber de cuidado, negligencia, Imprudencia e incumplimiento de normas reglamentarias EJC 3-10-1 relacionadas al combate irregular, siendo el prenombrado Sargento sujeto activo calificado e imputable de la Acción Penal en calidad de garante”.
Acorde con lo anterior, al tratarse de decisiones sancionatorias que deben interpretarse de manera restrictiva, con lo consignado en el fallo no puede concluirse que la imputación se hizo a título de culpa grave y que en consecuencia ello habilita la procedencia de la acción de repetición contra el aquí demandado. Al respecto el Consejo de Estado ha dicho3: “Sobre el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal, segundo requisito previsto por la Constitución Política frente a la acción de repetición, está relacionado directamente con la responsabilidad del agente estatal, esto es, con el resultado de un juicio subjetivo sobre su conducta -positiva o negativa-, como fuente del daño antijurídico por el cual resultó condenado el Estado.
Bajo este entendimiento, prescribe la norma Constitucional que la prosperidad de la acción de repetición se fundamenta en el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal, por tanto, si en el resultado del juicio subjetivo de responsabilidad no se determina que la conducta se realizó bajo estos criterios, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio.
La Ley 678 de 2001 significó un avance importante en cuanto a la definición y aplicación de los conceptos jurídicos de dolo y culpa grave en la acción de repetición, pues, además de construir un concepto normativo-, señaló algunas circunstancias en las cuales se presume que la conducta ejercida por el agente estatal es dolosa o gravemente culposa.
(…) Cada una de estas presunciones se establecen como criterios de juicio con los que cuentan las entidades públicas y el Juez Contencioso Administrativo, para calificar la conducta del agente estatal. Cabe advertir, que estas causales son de aquellas llamadas “presunciones legales”, esto es, que admiten prueba en contrario durante el respectivo proceso.
De otro lado -considerando que la regulación anterior tiene vigencia a partir de la expedición de la Ley 678-, la jurisprudencia ha estructurado los conceptos de dolo y culpa grave a partir del artículo 63 del Código Civil, el cual señala respecto a la segunda -culpa grave-, que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.
En cuanto al dolo, prescribe que se constituye cuando la persona ejerce su actuación u omisión, con el 3 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008. Radicación 25000-23-26-000- 1998-01148-01(16335); C.P. Enrique Gil Botero. Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 14 ánimo consciente de inferir daño a otro o a sus bienes.
Bajo este entendimiento, es improcedente confundir o equiparar estos conceptos -dolo y culpa grave- que son netamente civiles, con aquello expuestos en materia penal -como equivocadamente se ha planteado-, pues no debe olvidarse que la naturaleza de la acción de repetición es eminentemente patrimonial o indemnizatoria, mientras que la acción penal, en todo caso punitiva, se fundamenta en la imposición de una sanción o castigo.
De conformidad con lo anterior, el juicio subjetivo de responsabilidad que recae sobre el agente estatal demandado en acción de repetición debe construirse bajo diversos criterios, pues para determinar la existencia del dolo o de la culpa grave, el juez debe observar lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 -a partir de su vigencia-, y además interpretar y aplicar el artículo 63 del Código Civil, y armonizar éstas con los fundamentos Constitucionales de esta acción patrimonial -analizados supra-, pero enfatizando en los postulados de los artículos 6, 91 y 123 de la Carta, los cuales le imponen a los agentes estatales la obligación de actuar conforme al ordenamiento jurídico, situación que lleva a considerar lo dispuesto, incluso, desde los manuales de funciones de la respectiva entidad”.
(subrayas fuera de texto). Corolario de lo expuesto, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la acción de repetición por no haberse acreditado los elementos exigidos para su procedencia, en especial el relacionado con el dolo o culpa grave de la conducta del agente o servidor público. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP4, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA5.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la providencia se archivará el proceso, dejando las constancias correspondientes en el SAMAI. 4 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 5 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Acción de Repetición Rad. 20001 2339 00020190044600 Sentencia primera instancia 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.107. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d2bc5db33b34039cecf803bade59b54322a70bc2bb253c487f945852207daa5 Documento generado en 26/09/2024 11:13:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica