SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D. T. y C. veintidós (22) de julio dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-009-2024-00137-01 Demandante Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) – Ministerio del Interior – Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) – Grupo de Energía Bogotá S.A. E.S.P. – GEB Proyecto Membrillal 220 KV – Distrito de Cartagena de Indias – Gobernación de Bolívar Tema Solicitud de procedencia de consulta previa para proyectos, obras donde se tienen presencia de comunidades indígenas o étnicas / se amparan los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la participación y diversidad étnica y cultural de las personas que integran una comunidad indígena, ordenando la vinculación de la comunidad en el trámite para estudio de procedencia de consulta previa / se ampara igualmente el derecho fundamental de petición de las personas que integran una comunidad indígena en relación con la petición presentada ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez / colaboró la servidora judicial María Paula Hernández Marrugo – Auxiliar Judicial I II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia de 11 de junio de 20241, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual concedió parcialmente el amparo solicitado.

III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte accionante; 3.2. Posición de la parte accionada; 3.3. Fallo de primera instancia; 3.4. Impugnación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte accionante 2. El señor Daniel Ignacio Castillo Suárez, en calidad de representante de la Comunidad Indígena Zenú Membrillal, presentó acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio del Interior – Autoridad Nacional de Consulta Previa – Empresa de Energía Bogotá – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – Distrito de Cartagena y Gobernación de Bolívar, a fin de que se le sean amparados los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena Zenú Membrillal.

Específicamente solicitó2: “Primera. El fallo y sus actuaciones sean en virtud del precedente constitucional. Segunda. Se tutelen los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia, al debido proceso de la comunidad indígena Zenú de Membrillal Tercera.

Se ordene a las entidades aquí accionadas dar inicio al proceso de consulta previa de manera inmediata una vez se produzca el fallo de tutela”. 1 Archivo digital, “16Sentencia” 2 Folio 20, Archivo digital, “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 3. Como sustento de las citadas pretensiones, la parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 4. (1) La Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, se encuentra debidamente registrada en la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, mediante resolución 0060 de 24 de abril de 2017. 5.

(2) Manifestó que realiza sus usos y costumbres en el sector Membrillal de la unidad comunera rural de pasacaballos en la jurisdicción de la localidad industrial y de la Bahía del Distrito de Cartagena. Por ello, con el propósito de dar inicio a las actividades del proyecto: “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en el Distrito Cartagena de Indias, y en los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte del Departamento de Bolívar, la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A.S.E.S.P, solicitó a la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificación sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades, mediante el radicado externo EXTMI2020 19701 de 10 de junio de 2020. 6.

(3) La Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a través de la Resolución número ST – 0607 del 14 de Julio de 2020, señaló que no procedía la consulta previa para el proyecto, sin tener en cuenta la presencia de la comunidad indígena en la zona. 7. (4) Destacó que ante la falta de información y el no desarrollo del proceso de consulta previa con su comunidad, el 11 de enero de 2023, por parte del Capitán de la Comunidad Indígena, presentó derecho de petición, mediante el radicado 2022-1- 004044 040707, en la que solicitó, entre otros, lo siguiente: “1.

Autoridad Nacional de Consulta Previa 1.2. Se sirva expedir las certificaciones de procedencia de consulta previa para cada uno de los proyectos referenciados y/o empresas mencionadas, con copia de las visitas de verificación y de los conceptos emitidos. Se dé inicio a los respectivos procesos de consulta previa para los proyectos señalados en los hechos de esta solicitud. 2.

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” 2.1. Se sirva expedir copia de las licencias ambientales y sus modificaciones, planes de manejo ambiental, fichas del proyecto, estudios, actas de seguimiento y demás documentos relacionados con los proyectos enlistados en los hechos de esta solicitud. 5.EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA 5.2.

Se expida copia de la solicitud de procedencia de consulta previa para el proyecto referido en los hechos. Se expida copia de la debida diligencia realizada por la empresa consistente en poner en conocimiento de la autoridad competente sobre la presencia de nuestra comunidad indígena en el área del proyecto de conformidad con las obligaciones legales y jurisprudenciales, partiendo del principio de la debida diligencia que deben tener las empresas para con sus grupos de interés, para el desarrollo del proceso de consulta previa.

Lo anterior teniendo en cuenta que no fuimos certificados a pesar de desarrollar nuestras actividades en el área del proyecto y de las actividades de este”. 3 Folios 1-6, Archivo digital, “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 8. (5) El 26 de enero de 2023, el Grupo Energía de Bogotá, dio respuesta a la solicitud mediante el oficio ENL-00085-2023-5, señalando que el proyecto se encuentra ubicado en el corregimiento de Membrillal, sitio de ubicación de la comunidad indígena, lo cual, es objeto de impactos por parte del proyecto desde el punto de vista cultural, social y ambiental. 9.

(6) La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dio respuesta mediante el radicado 2023012173-2-000 de 19 de enero de 2023, indicando que: “una vez consultado el Sistema de Información de Licencias Ambientales – SILA, se evidencia que el tamaño de la información solicitada, supera la capacidad para realizar la transferencia vía electrónica o por SharePoint, por lo tanto, se hace necesario que remita un disco duro, no menor a 1 terabytes de almacenamiento, a nuestras instalaciones ubicadas en la Carrera 13A No 34-72, edificio 13 - 35, locales 110 al 112 de la ciudad de Bogotá D.C.” 10.

(7) El Ministerio del Interior, Autoridad Nacional de Consulta Previa en oficio del 9 de abril de 2023, señaló que la información aportada era insuficiente para emitir un pronunciamiento de fondo, debido a que no aportó los nombres de los proyectos de los cuales requiere las certificaciones, y del mismo modo, los nombres de las empresas no son claros 11.

(8) Finalmente, manifestó que el Grupo de Energía de Bogotá S.A.S, E.S.P., ANLA, CARDIQUE, y el Ministerio del Interior han desconocido sus derechos como grupo étnico con enfoque diferencial, ya que no realizaron las verificaciones como lo ha establecido la Corte Constitucional. 3.2. Posición de la parte accionada 12. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales4 rindió informe en el que solicitó su desvinculación dentro del presente proceso, en resume, argumento: no ha otorgado licencia ambiental o surtido tramite respecto al proyecto membrillal 220 KV, considera que la autoridad que deberá ser dirigida la acción constitucional es la dirección de la autoridad nacional de consulta previa del Ministerio del Interior. 13.

El Grupo de Energía Bogotá S.A. E.S.P.5, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, en resumen, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) no hay acreditación en cuanto a la presunta violación de derechos fundamentales por cuenta del proceso de estudio de procedencia o no de comunidades étnicas que inició la sociedad y la certificación resultante proferida por el Ministerio del Interior, pues en su criterio, el acto administrativo se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad por haber sido proferido por autoridad competente con el lleno de los requisitos establecidos para ello;

(2) señaló que el proceso de consulta previa es un derecho fundamental que como empresa no tiene la potestad de definir o inhibir frente a una comunidad étnica o afrodescendiente, este derecho lo tiene exclusivamente el Ministerio del Interior, pues es así como lo estipula la Ley 21 de 1991 y el Decreto 2893 de 4 Archivo digital “07ContestacionAnla” 5 Archivo digital “09ContestacionGrupoEnergiaBogota” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 2011, modificado por el Decreto 2353 de 2019; siendo importante precisar que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa no certificó la existencia de las comunidades o consejos comunitarios, sino la procedencia o no de dichas comunidades para un determinado proyecto;

(3) destacó que la sociedad dando cumplimiento al conducto regular exigido por el ordenamiento jurídico colombiano, solicitó ante la actual Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificación de procedencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto MEMBRILLAL, siendo la autoridad competente para determinar la procedencia o no de dicha consulta, evidenciándose la debida diligencia y buena fe de esa empresa; finalmente, (4) manifestó que hay ausencia de prueba de afectación directa tal como lo exige la sentencia SU-123 de 2018. 14.

El Distrito de Cartagena - Secretaria del Interior y Convivencia Ciudadana6 rindió informe, en el que solicitó la improcedencia de la acción, con fundamento en las siguientes argumentos: (1) no ha desplegado actuación alguna por los hechos aludidos por la accionante; además, la acción va dirigida de manera directa a otras autoridades distintas a esa dependencia, debiéndose declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esta; y (2) la acción de tutela no se ejercita para evitar de un perjuicio irremediable ocasionado por su entidad, pues la parte accionante no ha allegado prueba siquiera sumaria de su vulneración, de tal manera que no se vislumbra o evidencia la ocurrencia de un perjuicio que afecte sus derechos fundamentales. 15.

La Nación - Ministerio del Interior – Dirección de de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP)7, rindió informe en el que solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) señaló que la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, se sustentó en un análisis técnico y jurídico detallado que concluyó la no procedencia de la consulta previa, sin que ello infiera un desconocimiento de la presencia de la comunidad indígena Zenú de Membrillal.

La decisión se tomó con base en los principios y normativa aplicable, buscando garantizar una evaluación objetiva, de acuerdo con los impactos del proyecto; (2) en el análisis realizado por esa dependencia, se consideró de manera especial la ubicación del proyecto en la vereda Membrillal, concluyendo que no se configuraba una afectación directa que obligara la consulta previa, fundamentándose en los estudios y criterios establecidos por la jurisprudencia y normativa vigente, sin que ello implique un menoscabo o desconocimiento de la comunidad indígena involucrada;

(3) en cuanto a la petición presentada por la comunidad, en fecha 9 de abril de 2023, la entidad informó que los datos aportados era insuficientes para emitir un pronunciamiento de fondo, ya que no se especificaron los nombres de los proyectos ni las empresas de manera clara, resultando necesaria para realizar un análisis adecuado de la procedencia de la consulta previa.

Por ello, la parte actora, reconociendo la necesidad de aportar la información requerida, recopiló y radicó nuevamente la solicitud con los detalles necesarios el 10 de agosto de 2023, bajo el radicado 2023-1-004044-057747, por tanto, la entidad mediante oficio de 31 de agosto del mismo año, determinó que no era posible acceder a la petición de iniciar un nuevo proceso de consulta previa, puesto que ya existía un pronunciamiento y estudio del proyecto "MEMBRILLAL 220KV", donde 6 Archivo digital “012ContestacionSecretaria” 7 Archivo digital “13ContestacionMinInterior” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 se concluyó: que no procedía la consulta previa con el colectivo étnico representado por la comunidad; (4) manifestó que no le constaba las presuntas afectaciones de la comunidad sobre los impactos negativos, cuando ya existe una resolución que analizó los posibles impactos del proyecto y determinó que no había procedencia ni oportunidad para la consulta previa debido a la ausencia de afectación directa; por último, (5) destacó que la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional definen la afectación directa como: una intromisión significativa en las dinámicas económicas, sociales y culturales de las comunidades.

En este caso, el análisis realizado determinó que el proyecto no generaba tal afectación, por lo que no procedía la consulta previa. 3.3. Fallo de primera instancia 16. Mediante Sentencia de 11 de junio de 20248, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental a la consulta previa solicitado por el COMUNIDAD INDÍGENA ZENÚ DE MEMBRILLAL dentro de la acción de tutela interpuesta contra MINISTERIO DEL INTERIOR - DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA;

GRUPO ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES- ANLA, DISTRITO DE CARTAGENA Y GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR, en consonancia con lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la COMUNIDAD INDÍGENA ZENÚ DE MEMBRILLAL.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR - DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA, como mecanismo de protección que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a notificar la Resolución ST 0607 del 14 de julio de 2020, a la COMUNIDAD INDÍGENA ZENÚ DE MEMBRILLAL a la dirección de correo electrónico enfoqueetnicos@gmail.com y caizemcartagena.zenu@gmail.com, suministrada por la comunidad accionante para tal efecto, para que ejerza los recursos pertinentes contra la misma”. 17.

Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: (1) se cumplió el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, pues el estudio se centró en la presunta vulneración del derecho fundamental de consulta previa, cuyo sujeto activo es de especial protección e implica una flexibilización de los requisitos de procedencia con miras a garantizar a las comunidades étnicas sus derechos;

(2) señaló que de la revisión de los documentos aportados por el Grupo de Energía Bogotá, no se comprueba que el Proyecto Membrillal 110 KV y el proyecto Membrillal 220 KV, sean uno solo, así como tampoco dentro de dichos documentos se determine tal circunstancia, por lo que no fue posible tener como prueba para demostrar que la parte accionante tenía conocimiento del proyecto, y por tanto se superó el requisito de inmediatez;

(3) indicó que de los hechos del escrito de tutela y los anexos arrimados por la parte accionante, se evidenció que existió desconocimiento de la existencia del proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, y en ejercicio de la defensa de sus intereses presentó sendos derechos de petición a las entidades involucradas en el desarrollo del proyecto, con el objeto de obtener información y solicitar se realice la consulta previa a que tienen derecho como comunidad étnica de protección especial con enfoque de género;

(4) destacó que si 8 Archivo digital, “07SentenciaTutela202300143” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 bien el actor se trata de un sujeto de especial protección, el derecho fundamental a la consulta previa reclamado no le está siendo vulnerado, puesto que la Resolución ST 0607 de 14 de julio de 2020, expedida por el Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con fundamento en el estudio técnico que tuvo como base el concepto de afectación directa, determinó que no era necesaria la consulta previa para el proyecto, entendiendo que si una comunidad étnica está a determinada distancia del área de un proyecto, ello no significa per se, que éste pueda generar afectaciones a la misma, pues el simple traslape o cercanía no es la regla general para determinar la procedencia de dicha consulta;

(5) consideró que el estudio constitucional gira en torno a la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, por falta de notificación del acto administrativo ST 0607 de 14 de julio de 2020 a la comunidad accionante, en atención al precedente constitucional contemplado en la sentencia de la Corte Constitucional, T-039 de 2024, con lo que igualmente se le vulneró el derecho a la participación de las comunidades próximas al área del proyecto, negando la posibilidad de intervenir en el trámite de certificación de procedencia de la consulta previa que se surte ante la dependencia del Ministerio del Interior, resultando, en su criterio, procedente la orden de notificación el acto administrativo. 3.4.

Impugnación y trámite de segunda instancia 18. La parte accionante9 impugnó la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque el ordinal primero de la decisión y, en su lugar, se conceda el amparo al derecho fundamental de consulta previa, en resumen, con fundamento en las siguientes argumentos: (1) el juez de tutela, desde el inicio de su tesis señaló que no existe elemento de juicio que demuestre que el proyecto causa afectación directa, separándose de la línea establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-123 de 2018 al desprenderse del concepto de afectación directa, ya que con el desarrollo y puesta en marcha del proyecto “Membrillal 220 Kv””, si se está afectando la integridad cultural de la Comunidad Indígena Membrillal del pueblo Zenú, al tratarse de derechos inmateriales y de protección constitucional;

(2) con la ocupación del territorio ancestral y territorial por parte de la empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., no ha sido posible continuar con el desarrollo de las actividades culturales y espirituales que generan equilibrio a nuestra cosmovisión indígena; (3) el juez de tutela de primera instancia en sus consideraciones desconoció el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puesto que la tierra es asociada a los usos y costumbres del pueblo Zenú y su territorio ancestral, y éste ha sido intervenido por la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., y por falta de la consulta previa se está originando una afectación directa al colectivo indígena, ya que no se permitió la participación de la comunidad en la identificación de los impactos y medidas de manejo del proyecto puesto que no hemos sido objeto de consulta previa;

(4) el área del proyecto intervendrá nuestro territorio ancestral (y a pesar que hay algunos predios de carácter privado), el colectivo indígena no ha podido seguir desarrollando actividades de caza, puesto que se está generando ausentamiento de animales con la construcción de las torres y las líneas de transmisión y se está poniendo en riesgo parte de la seguridad alimentaria de algunas 9 Archivo digital, “18Impugnación” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 de las familias de la comunidad que se dedican a la caza para el autoconsumo. También, señaló que se está afectando su supervivencia como grupo étnico diferencial; (5) destacó que se está generando perdida de la cobertura vegetal y por ende la desaparición de algunas especies de flora que se usan culturalmente como plantas tradicionales y medicinales para el tratamiento de algunas enfermedades de miembros de la comunidad y otras plantas que sirven de alimento para los diversos animales que existen y transitan en la zona y que son de consumo del colectivo indígena, tal como se evidenció en el escrito de acción de tutela y que el juez no tuvo en cuenta. 19.

A través de auto de 24 de junio de 202410, la juez de primera instancia concedió la impugnación presentada por la parte accionante; mediante acta de reparto de 24 de junio de 202411, se asignó a este despacho el conocimiento del presente trámite, siendo admitida en providencia de la misma fecha12. 20. Mediante providencia de 18 de julio de 202413, el despacho sustanciador ordenó decretar como prueba oficiosa al Ministerio del interior para que remitiera copia de todo el expediente administrativo de la solicitud identificada con el radicado No. EXTMI2020- 19701, presentada por el señor Eduardo Pinilla Díaz el 10 de junio de 2020, en calidad de apoderado general de la empresa Grupo de Energía Bogotá, en la que solicitó a la entidad, certificación de presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto: “MEMBRILLAL 220 KV”, solicitud que culminó con la expedición de la Resolución No. ST-0607 de 14 de julio de 2020.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 21. Revisado el expediente, no se advierten vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, la Sala procede a resolver de fondo la impugnación presentada. 22. De igual manera, la Sala se permite precisar que, tal y como fue analizado en su oportunidad por el fallador de primera instancia, la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, considerando que, los derechos fundamentales invocados, la titularidad de los mismos en relación con quien demanda y de quienes se predica la vulneración, acreditándose la legitimación activa y pasiva en la causa; asimismo, se supera la subsidiariedad, en tanto: (i) los accionantes son sujetos de especial protección constitucional; y (ii) estarían en juego eventuales derechos de una comunidad indígena a participar respecto de decisiones que tienen que ver con territorio, asentamiento étnico y garantías que no son susceptibles de ser protegidas por otro mecanismo judicial14.

En cuanto a la inmediatez se cumplió, comoquiera que, la actuación enjuiciada resulta a partir de la presunta vulneración a derechos fundamentales que se ha mantenido en el tiempo. 10 Archivo digital, “19AutoConcedeImpugnacion” 11 Archivo digital, “01ActaReparto” carpeta “02SegundaInstancia” 12 Archivo digital, “03AutoAdmiteImpuganción”, carpeta “02SegundaInstancia” 13 Archivo digital “05AutoDecretaPruebas”, carpeta “02SegundaInstancia” 14 Se ampliará en este requisito, en el numeral 5.5.2. de esta providencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1. Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6.

Análisis del caso concreto. 5.1. Competencia 23. Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 (artículo 32) y 1069 de 201515 (modificado por el Decreto 333 de 6 de abril de 202116). 5.2. Problema jurídico de instancia 24.

La Sala deberá determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora al declarar la no procedencia de la consulta previa para el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, sin tener en cuenta los presupuestos mínimos establecidos en la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional, entre ellos, la inclusión de la parte actora en el trámite del citado derecho y tener en cuenta las posibles afectaciones directas a la comunidad; o si por el contrario, la entidad no vulneró derechos fundamental alguno al motivar el acto administrativo objeto de controversia. 5.3.

Tesis de la Sala 25. La Sala MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia, porque se demostró que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa vulneró los derechos fundamentales del debido proceso administrativo, participación y diversidad étnica y cultural de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, al no motivar en debida forma el acto administrativo que determinó la no procedencia de la consulta previa en el proyecto Membrillal 220 KV y no vincular a la comunidad dentro del procedimiento administrativo que en su oportunidad adelantó, resultando necesario rehacer el trámite administrativo para que la comunidad accionante se haga parte y se estudie la existencia o no de las presuntas afectaciones directas a dicho asentamiento étnico.

Lo anterior, de conformidad con los alcances establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 26. La Sala también verificó que la ANLA vulneró el derecho fundamental de petición de la parte actora al no dar respuesta de fondo a la solicitud presentada. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 27. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala seguirá el siguiente orden metodológico: primero, se analizará las normas y la jurisprudencia aplicable (5.5.), y, por último, examinará el caso concreto (5.6.) 15 Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector justicia y del derecho. 16 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. Generalidades de la acción de tutela 28. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que de no proceder esta accion, se configure un perjuicio irremediable. 29.

De lo anterior, se tiene como características de esta acción las siguientes: (i) está instituida para proteger derechos fundamentales; (ii) la subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y, (iii) La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.5.2.

De la consulta previa y de la subsidiariedad. 30. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, entre ellos, el derecho fundamental a la consulta previa17. 31. En relación con el requisito de subsidiariedad de acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, a propósito de la consulta previa; en la sentencia SU-217 de 2017, la Corte Constitucional precisó que este se flexibiliza de manera intensa, gracias a que, tanto ellas como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”, entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y multicultural. 32.

En la misma providencia, el citado Tribunal concluyó que, pese a que el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de nulidad de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el medio judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las afectaciones que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión, con la sociedad mayoritaria. 33.

Así mismo, la sentencia SU-123 de 2018 destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la acción de tutela, única vía judicial que permite dar: “una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los conglomerados indígenas, en tanto “la protección que ofrecen las acciones contenciosas 17 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-123 de 2018, MP: Drs.

Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”. 34.

También se ha resaltado que la autonomía de los grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la comunidad étnica. 35.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado que la participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en consideración de su derecho a la consulta previa se despliega a través de: “i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;

(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” 36. De acuerdo con la Corte Constitucional18, la simple participación opera en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior, conforme al cual, todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando hacen parte de una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la discriminación que han sufrido históricamente. 37.

A su vez, el Convenio 169 de la OIT amplía el alcance del derecho a la consulta previa, cuando en su artículo 6 consagra el deber de: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Esta misma disposición establece como reglas generales: (i) el deber de consultar a los pueblos indígenas y tribales previa la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles de manera directa; (ii) la definición de los medios para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e implementación de políticas y programas que les conciernan;

(iii) la destinación y provisión de recursos necesarios para el cumplimiento de esos propósitos; (iv) el imperativo de realizar las consultas de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 38. Por su parte, el consentimiento previo, libre e informado, refiere a la exigencia que tiene el Estado de perseguir de manera especial un acuerdo con la comunidad.

Es excepcional y solo opera en los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia; o iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios”. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-097 de 2017, MP: Dra. María Victoria Calle Correa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 5.5.3. Requisitos de la consulta previa 39. La Corte Constitucional señaló que el proceso de consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos, para que pueda considerarse como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural, de conformidad con su propósito constitucional. 40.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-281 del 2019, indicó lo siguiente: - Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de veto. Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad. - Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de que el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los sistemas culturales implicados. - Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo concernido23, al punto en que sea culturalmente adecuada.

Incluso “es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta)” para logar un diálogo efectivo con ellas. - Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que implica que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”, que se consolida solo a través del respeto mutuo.

Ello significa que el proceso “no debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”. - Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de la comunidad. - Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara, veraz, oportuna y suficiente para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la medida a desarrollar.

De tal suerte el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas “la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales que habitan el país”. - Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos requisitos y que el proceso sea efectivo”. 41.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha decantado una serie de estándares normativos que han de orientar la comprensión, desarrollo, aplicación y protección judicial del derecho fundamental a la consulta previa. Dichos estándares fueron unificados y sistematizados en las sentencias SU-123 de 2018 y SU-121 de 2022, que contienen la doctrina constitucional vigente sobre la materia; a más de otros importantes fallos desarrollados recientemente, entre otros, las sentencias T-039 y T-237 de 2024. 5.5.4.

La afectación directa como presupuesto para la consulta previa. 42. En relación con este importante elemento, la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-123 de 2018 señaló: “7.2. La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.

Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;

(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;

(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. 7.4. En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general, la Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos.

Así, la sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio: “las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”.

Esto significa que “no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población”. 7.5.

En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, que es el asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha entendido que la afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo.

Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a partir del concepto de justicia ambiental, criterio que se explicará ulteriormente. 7.6. La Corte también ha destacado que el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un proyecto. Este último concepto se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas, tanto en su territorio, como en su ambiente, salud y estructuras sociales y culturales (…) 7.7.

Por razón de los hechos del presente caso, procede la Corte a sistematizar con mayor detalle los dos criterios de afectación directa en proyectos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables: (i) impactos sobre los territorios de los pueblos indígenas y sobre (ii) la salud, el ambiente y las estructuras social y cultural de estos pueblos”. 43.

Las anteriores consideraciones establecen que, el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un proyecto. Mientras este último es una noción técnica que alude al espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto, la afectación directa causada por un determinado proyecto no necesariamente se circunscribe a su área de influencia; a su vez, dentro del área de influencia es necesario identificar, caso a caso, las afectaciones directas que el proyecto cause a las comunidades étnicas que allí se encuentran, por cuanto ambos conceptos no son asimilables.

Esto último no implica, sin embargo, que el criterio de área de influencia directa de un proyecto resulte indiferente para los operadores jurídicos en los casos de consulta previa; así: “[…] Si las autoridades estiman que el área de influencia directa de un proyecto determinado se traslapa con una comunidad indígena, sin lugar a dudas deberá inferirse que se trata de un supuesto de afectación directa de las comunidades indígenas.

Pero, si no es así, las autoridades y también las empresas, en el marco de su responsabilidad hacia la vigencia de los derechos constitucionales, están en la obligación de verificar si otros elementos de juicio indican la eventual afectación a comunidades aledañas; si estas últimas están levantando sus voces de inconformidad con la posición gubernamental y, en fin, privilegiar el análisis conjunto de las pruebas”19. 19 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-217 de 2017, MP: Dra. María Victoria Calle Correa.

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La jurisprudencia constitucional también ha señalado que la determinación sobre si un proyecto genera afectaciones directas para las comunidades étnicas debe resultar de la valoración conjunta y ponderada de todos los elementos de juicio disponibles, a partir de una disposición al diálogo intercultural. En varias decisiones, la Corte ha precisado que las comunidades tienen: “una carga mínima de evidenciar las afectaciones para que proceda la consulta previa”20, pues estas no pueden ser hipotéticas ni abstractas, sino que deben ser “determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”21. 5.5.5.

De la vulneración al debido proceso administrativo dentro del trámite de procedencia o no de la consulta previa en proyectos, obras o actividades. 45. El trámite de la certificación a cargo de la Dirección Nacional de Autoridad de Consulta Previa, sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades, resulta decisivo en la materialización del citado derecho, pues es el que abre o cierra la puerta a este mecanismo de diálogo intercultural, los cuales son fuentes de seguridad jurídica para las comunidades étnicas involucradas, así como para las personas naturales y jurídicas interesadas en llevar a cabo proyectos, obras o actividades en sus territorios y de la sociedad en general. 46.

Al respecto, la Corte Constitucional en recientes sentencias T-039 de 202422 y T-237 de 202423 ha identificado múltiples deficiencias en el trámite y expedición de dichas certificaciones por parte de la dependencia a cargo en el Ministerio del Interior, atendiendo a las disposiciones realizadas en la Sentencia SU-123 de 2018, concluyendo que presentaban, entre otras: (i) insuficiente motivación, (ii) metodología inadecuada, (iii) falta de articulación entre el nivel central de la administración y las entidades territoriales y (iv) falta de participación de las comunidades en el trámite administrativo. 47.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las faltas ocasionadas por la autoridad de consulta previa en el trámite de certificación de procedencia de consulta previa daban cuenta de una vulneración a los derechos fundamentales a la participación y diversidad étnica y cultural, pero también al derecho al debido proceso administrativo, ya que las comentadas fallas de procedimiento en el decurso del trámite de certificación fueron las que determinaron la violación de los primeros. 48.

El máximo órgano de cierre constitucional señaló que, la falta de participación de las comunidades dentro del trámite administrativo de procedencia o no de la consulta previa, resulta una vulneración directa al derecho fundamental al debido proceso de dichas comunidades, pues no tendrán la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción frente a las posibles afectaciones directas que puedan ocasionar el proyecto, obra o actividad. 20 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T-422 de 2020 (fj 102), T-164 de 2021 (fj 90) y T-242 de 2023 (fj 104), MP: Dr. Alejandro Linares Cantillo;

T-416 de 2021 (fj 34), T-375 de 2023 (fj 59), MP: Dra. Paola Andrea Meneses Mosquera. 21 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-164 de 2021, MP: Dr. Alejandro Linares Cantillo. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-039 de 2024 (fj 112 y ss., así como el fj 138 y ss.), MP: Dra. Diana Fajardo Rivera. 23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-237 de 2024 (fj 83 y 93 y ss.), MP: Dr. Vladimir Fernández Andrade TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 49. En las citadas decisiones judiciales, la Corte Constitucional dejó sin efectos los actos administrativos que certificaron la no procedencia de la consulta previa frente a los proyectos específicos, con ocasión a las falencias procedimentales descubiertas.

Para ello, ordenó rehacer la actuación administrativa de procedencia o no de la consulta previa a la a Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior a fin de que realice una comprobación en torno a la posible afectación directa que alegó la comunidad vinculada dentro de la acción constitucional. 50.

Por último –y no por ello menos importante–, la Sala advierte que los citados fallos de amparo se erigen en precedente importante para el Tribunal Administrativo de Bolívar al momento de estudiar la resolución del presente caso, entre otras razones, porque: (1) se trata de sentencias que en su ratio decidendi, han fijado los alcances de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, así como los deberes que deben cumplir las diferentes autoridades que intervienen en la expedición de la certificación que determina la realización o no de consulta previa, en el marco de proyectos, obras o actividades con impacto en dichas comunidades;

(2) se han ocupado de casos de impacto en el departamento de Bolívar, uno de ellos inclusive, decido por esta corporación judicial; y (3) porque permiten develar eventuales patrones de incumplimiento reiterados de algunas autoridades, en lo que refiere a las obligaciones de procedimiento en marco de las solicitudes de procedencia de la consulta previa que se encuentran bajo su competencia. 5.5.6.

El derecho de petición y su protección legal sobre las comunidades indígenas 51. La Constitución estableció en su artículo 23 que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular, y obtener una pronta resolución de estas. 52. En desarrollo de dicho mandato, la Ley 1755 de 2015 agregó que: (i) toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio de este derecho, sin que sea necesario invocarlo;

(ii) en su ejercicio se podrá solicitar: (a) el reconocimiento de un derecho; (b) la resolución de una situación jurídica; (c) la prestación de un servicio; (d) requerir información, consultar u obtener copia de documentos; (e) formular consultas, quejas o reclamos; e (f) interponer recursos; y precisó que (iii) su impulso es gratuito y puede realizarse sin necesidad de recurrir a un abogado. 53.

La Corte Constitucional ha resaltado que el núcleo esencial de este derecho se circunscribe: (1) a la formulación de la petición; (2) a la pronta resolución; (3) a la respuesta de fondo; y (4) a la notificación de la decisión. El tercero de estos requisitos implica que la contestación debe ser (a) clara, esto es, inteligible y de fácil comprensión;

(b) precisa, lo que significa que atienda directamente a lo pedido, sin información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas; (c) congruente, es decir, que abarque la materia objeto de petición y sea conforme con lo solicitado; y (d) consecuente, lo que se traduce en que no basta dar una respuesta aislada, sino que debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente.

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Respecto del derecho de petición cuando este es ejercido por personas indígenas, pueden distinguirse dos situaciones en la jurisprudencia constitucional24. Estas se clasifican en función de la naturaleza y la identidad cultural del destinatario de la solicitud. 55. La primera situación es aquella en la cual los miembros de una comunidad, a través de sus autoridades propias, formulan una petición dirigida a una entidad o funcionario del orden mayoritario, o a un particular de la cultura occidental, y reclaman su respuesta por vía de tutela.

La segunda situación es aquella en la cual la petición es formulada por un comunero y es dirigida a una de las autoridades tradicionales. En esta hipótesis el ejercicio del derecho fundamental de petición se concreta al interior del mismo grupo étnico. 56. En ambos casos, la Corte Constitucional señaló que la aplicación de las reglas del derecho de petición son generales para toda la sociedad colombiana, sin efectuar consideraciones diferenciales, por tanto, en los eventos en que las comunidades indígenas o sus integrantes formulan una petición dirigida a una autoridad de la cultura mayoritaria, o a un particular, la petición y la contestación se rigen por la Constitución y por las normas estatutarias en relación con el derecho de petición, de manera general25. 5.6.

Análisis del caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes 57. (1) Antecedentes Administrativos de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa26, en relación con la solicitud de determinación de procedencia y oportunidad de la consulta en el área de influencia del proyecto Membrillal 220 KV presentado por parte del Grupo de Energía Bogotá, en el cual puede destacarse lo siguiente: (i) solicitud presentada por el director técnico de transmisión del Grupo de Energía Bogotá, especificándose el nombre del proyecto, área de influencia área de intervención del proyecto, entre otras;

(ii) resolución No. ST-607 de 14 de julio de 2020 que resolvió: “PRIMERO: Que para las actividades y características que comprenden el proyecto: “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en el Distrito Cartagena de Indias, y en los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte, del departamento de Bolívar, en lo que respecta al estudio de impacto ambiental, no procede la realización del proceso de consulta previa.

SEGUNDO: Que la información sobre la cual se expide el presente acto administrativo aplica específicamente para las características técnicas relacionadas y entregadas por el solicitante a través del oficio radicado externo EXTMI2020-19701 de 10 de junio de 2020, para el proyecto: “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en el Distrito Cartagena de Indias, y en los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte, del departamento de Bolívar”; y (iii) el anexo cartográfico de la solicitud de procedencia, así: 24 Ver sentencias T-221 de 2021;

T-079 de 2021; T-801 de 2012; T-397 de 2018; T-367 de 2019; T-148 de 2020; T-154 de 2021. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2021, tener en cuenta párrafos 38 al 41 de la decisión. 26 Carpeta “07RespuestaRequerimientoMinisterioInterior”, Carpeta “02SegundaInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 58. (2) Petición presentada por la Comunidad Indígena Zenú Membrillal ante el Grupo de Energía Bogotá de 11 de enero de 202327, en la que se solicitó, entre otras: “se expida copia de la solicitud de procedencia de consulta previa para el proyecto referido en los hechos.

Se expida copia de la debida diligencia realizada por la empresa consistente en poner en conocimiento de la autoridad competente sobre la presencia de nuestra comunidad indígena en el área del proyecto de conformidad con las obligaciones legales y jurisprudenciales, partiendo del principio de la debida diligencia que deben tener las empresas para con sus grupos de interés, para el desarrollo del proceso de consulta previa.” La mencionada petición, fue resulta el 26 de enero de 2023, en donde la sociedad remitió los documentos requeridos28. 59.

(3) Oficio de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique de fecha 17 de enero de 202329, por medio del cual dio respuesta a la petición de la parte accionante, en la que especificó que se profirió resolución No. 1353 de 2022 se suspendió la licencia ambiental del Grupo Energías Bogotá sobre los proyectos Membrillal 220KV y 110KV.

Para ello, aportó el acto administrativo30. 27 Folios 22- 25, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” 28 Folios 26- 28, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” 29 Folios 29-30, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” 30 Folios 31-33, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 60. (4) Oficio de la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior de fecha 31 de agosto de 202331, por medio del cual respondió la solicitud de la parte accionante, manifestando que emitió la Resolución No. ST – 0607 del 14 de julio de 2020 en la que analizó la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para el proyecto: “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en jurisdicción del Distrito Cartagena de Indias, y de los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte, en el departamento de Bolívar, destacando que dicho acto administrativo goza de legalidad.

Asimismo, señaló que expide los actos administrativos de procedencia de la consulta previa en función de la información del proyecto que el ejecutor suministra, en atención a una realidad en el territorio para el momento en que se expide, y que este despacho desconoce si las condiciones del territorio o del proyecto han variado, le asiste al ejecutor la carga de la debida diligencia anteriormente referida. 61.

Para ello, manifestó: “Dicho esto, si el ejecutor advierte o estima posibles afectaciones directas con ocasión del desarrollo de su proyecto sobre una comunidad étnica, en el marco del estándar de la debida diligencia, deberá manifestarlo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con el fin de evaluar lo expresado, en el marco de sus competencias.

Siendo así las cosas, el deber de diligencia no se agota al mencionar la existencia de una comunidad étnica en relación al área de influencia de un proyecto. Es decir, la sola presencia no es un factor que conlleve la determinación de procedencia y oportunidad de la consulta previa. Por lo tanto, más que realizar una mención, si en la ejecución de su proyecto, se evidencian situaciones concretas y soportadas con información técnica que pongan de presente una posible afectación directa sobre posibles comunidades de las cuales no existe pronunciamiento, el ejecutor del proyecto deberá allegar dicha información, de forma clara y concisa, a raíz de que conlleve a una revisión de lo establecido en un acto administrativo emitido por esta Autoridad o se establezca la necesidad de realizar una visita de verificación en campo.

En ese orden de ideas, deberá constatarse con el ejecutor de cada uno de los proyectos el nombre correcto de los mismos, en virtud de conocer si ya cuentan con acto administrativo por parte de este despacho, donde se haya determinado si procede o no la consulta previa y con qué comunidades étnicas. De igual forma, deberán ser los ejecutores de los proyectos de los cuales no hay certeza en su nombre, y del contenido en la Resolución No. ST – 0607 quienes alleguen la información requerida en aras de determinar si deberá realizarse una revisión de los pronunciamientos, o se deberá llevar a cabo visita de verificación”. 62.

(5) Petición presentada por la Comunidad Indígena Zenú Membrillal ante el Ministerio del Interior el 10 de agosto de 202332, por medio del cual solicitó: “Se sirva expedir las certificaciones de procedencia de consulta previa para cada uno de los proyectos referenciados y/o empresas mencionadas, con copia de las visitas de verificación y de los conceptos emitidos.

Se dé inicio a los respectivos procesos de consulta previa para los proyectos señalados en los hechos de esta solicitud. Los proyectos de son los siguientes: Variante Mamonal – Gambote (Ruta Nacional 90BLB) Unidad Funcional 0, a cargo de Autopista del Caribe. Refinería de Cartagena, a cargo de la empresa Refinería de Cartagena S.A.S., Reficar.

Construcción doble calzada tramo Cartagena (Sector Sao – Turbaco Arjona, a cargo de la empresa AUTOPISTA DEL SOL S.A.S. Construcción de la segunda línea Bolívar Cartagena a 200 kv UPME 05 2012, a cargo del Grupo Energía De Bogotá S.A.S. ESP. Proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, a cargo del Grupo Energía De Bogotá S.A.S. ESP. Se sirva informar si para estos proyectos y con estos mismos hechos se han interpuesto derechos de petición y acciones de tutela por parte de la comunidad indígena Zenú de Membrillal.” 31 Folios 35-43, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” 32 Folios 44 -46, archivo digital “02Anexos”, carpeta “01PrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 63. (6) Expediente administrativo del proyecto Membrillal 110 y 220KV del Grupo Energías Bogotá33, en el cual se observa las licencias, permisos, compra de lotes y demás adquisiciones de la sociedad para realizar la obra; sin embargo, aportan listados de asistencia a socializaciones del proyecto Membrillal 110kv, sin que se determine el 220KV y tampoco se evidencia la confirmación de asistencia de la comunidad indígena Zenú de Membrillal a las socializaciones realizadas. 64.

(7) Oficio de 19 de enero de 2023, por medio del cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales34 dio respuesta a la petición de la actora, señalando que: “se evidencia que el tamaño de la información solicitada, supera la capacidad para realizar la transferencia vía electrónica o por SharePoint, por lo tanto, se hace necesario que remita un disco duro, no menor a 1 terabytes de almacenamiento, a nuestras instalaciones ubicadas en la Carrera 13A No 34-72, edificio 13 - 35, locales 110 al 112 de la ciudad de Bogotá D.C., solicitando la información a copiar, indicando los números de los expedientes indicados en la tabla 1”. 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 65. La parte actora solicitó se declare la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia, al debido proceso y al derecho de petición por parte de las accionadas, comoquiera que no se realizó la consulta previa de la comunidad indígena para el proyecto Membrillal 220KV de la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A.S. E.S.P. 66.

El juez de primera instancia consideró que no existía vulneración a la consulta previa, puesto que la Resolución ST 0607 de 14 de julio de 2020 Ministerio del Interior- Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, se fundamentó en un presunto estudio técnico que tuvo como base el concepto de afectación directa, concluyendo que no era necesaria la consulta previa para el proyecto, bajo el entendido que si una comunidad étnica está a determinada distancia del área de un proyecto, ello no significa per se, que éste pueda generar afectaciones a la misma, pues el simple traslape o cercanía no es la regla general para determinar la procedencia de dicha consulta. 67.

La Sala difiere de la decisión proferida por el juez de primera instancia, pues la vulneración al debido proceso administrativo, la participación y diversidad étnica y cultural de las personas que integran una comunidad indígena actora dentro del trámite de solicitud de procedencia de consulta previa del Proyecto Membrillal 220 KV, deviene de constatarse que en el trámite de expedición de la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, se presentan 3 deficiencias sobre las cuales ya ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto en la Sentencia SU-123 de 2018, como en decisiones posteriores que fueron examinadas en extenso en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, a saber: (1) insuficiente motivación;

(2) metodología inadecuada; y (3) falta de participación de las comunidades en el trámite administrativo que condujo a la expedición del certificado de procedencia de la consulta previa. 33 Archivo digital “010ContestacionEnergiaBogota” y “11ContestacionEnergiaBogota” 34 Folios 3-5, archivo digital “08ContestacionAnla” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 68. (1) En relación con la insuficiente motivación. La Sala advierte que si bien la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, determinó que el proyecto presuntamente era temporal y que directamente “no genera un grado de intensidad grave sobre los recursos naturales, como tampoco sobre los asentamientos, usos y costumbres, tránsito y movilidad de las comunidades que los circundan”; lo cierto es que en la misma no se determinaron aquellas presuntas afectaciones que podrían presentarse en las comunidades que se encuentran en las cercanías del proyecto, sobre todo, cuando en la solicitud de procedencia o no de la consulta previa presentada por Grupo de Energías Bogotá se especificó que existían en el territorio: el Consejo Comunitario denominado Santa Rosa de Lima Norte y la Comunidad Indígena de Zenú de Membrillal. 69.

Por lo anterior, la Sala considera que el acto administrativo no fundamentó adecuadamente sus conclusiones, pues además de no tener en cuenta las comunidades étnicas que se localizaban en el proyecto, tampoco mencionó las afectaciones que estas podían tener por la implementación y ejecución del proyecto, con las respectivas evidencias técnicas realizadas por la misma autoridad de consulta previa. 70.

En cuanto al argumento realizado por el Ministerio del Interior sobre la temporalidad del proyecto de Membrillal 220KV, no se evidencia otro para tener “plena certeza” que no se presenta afectación directa de comunidades, cuya existencia ni siquiera se tuvo en cuenta en la motivación del acto administrativo que declaró la no procedencia de la consulta previa sobre el proyecto. 71.

La Sentencia SU-123 de 2018, la Corte Constitucional determinó la necesidad de que los certificados del Ministerio del Interior incluyan: “un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia”.

El punto de partida de este estudio debe ser, en todo caso: indagar por la existencia de las comunidades. 72. En el caso en estudio, no se realizó un análisis particular sobre la afectación directa que pueda causar un proyecto a la comunidad étnica, ni tampoco hubo indagación ni reconocimiento, pues solo el Grupo de Energías Bogotá determinó las comunidades que existían, pero sin que ello lo mencionara la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en las consideraciones del respectivo acto administrativo. 73.

En efecto, una revisión de las consideraciones planteadas en la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, permiten dar cuenta que nada se dijo sobre un estudio técnico realizado por la propia autoridad, simplemente se limitó en señalar lo siguiente: “Frente a lo anterior, se puede evidenciar que la iniciativa objetivo de análisis corresponde a los proyectos de EIA, y de DDA, que se limitan exclusivamente al licenciamiento de la línea de transmisión eléctrica, de lo cual es relevante afirmar que dichos proyectos son procesos de carácter temporal y periódico, los cuales, no generan un grado de intensidad grave sobre los recursos naturales, como tampoco sobre los asentamientos, usos y costumbres, tránsito y movilidad de las comunidades que los circundan, por el contrario son sistemas que buscan proveer un servicio público dirigido a mejorar la calidad de vida de las comunidades.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 Teniendo en cuenta lo esbozado y tomando en consideración los pronunciamientos jurisprudenciales, podemos expresar que la elaboración del estudio de impacto ambiental EIA en el sistema de transmisión de energía eléctrica de 220 KV en el Distrito Cartagena de Indias, y en los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte del departamento de Bolívar, no configura ninguno de los preceptos constitutivos de la afectación directa toda vez que: (i) no perturban las estructuras sociales, espirituales y culturales, (ii) no existe un impacto sobre las fuentes de sustento, (iii) no obstruye realizar oficios de los que deriva el sustento, (iv) no produce un reasentamiento de comunidades, (v) no recae sobre derechos de los pueblos indígenas, (vi) no desarrolla preceptos determinados por el convenio 169 de la OIT, (vii) no impone cargas a la comunidad que lleguen a modificar su situación o posición jurídica, asimismo, (viii) no se configura una interferencia en los elementos definitorios de la identidad cultural de las comunidades étnicas”35. 74.

En ese orden, no se realizó un estudio técnico que permitiera concluir que la comunidad indígena que se encontraba cerca al área de influencia del proyecto Membrillal 220KV, evidenciándose para la sala una indebida motivación. 75. (2) En relación con la metodología inadecuada. La insuficiente motivación resulta, a su vez, por las deficiencias metodológicas que se advierten en el estudio que condujo a la certificación contenida en la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020.

A modo de ejemplo, en los considerandos de este acto administrativo no se describió la metodología empleada para la toma de decisiones. 76. En el acto administrativo solamente se realizó una identificación extensa de la solicitud presentada por Energías Bogotá S.A., sin tener en cuenta el número de comunidades étnicas que se encuentran cerca de la zona de influencia del proyecto.

Ello, resultaba necesario, para identificar aquellas comunidades que posiblemente sean susceptibles de ser afectadas por el desarrollo del proyecto Membrillal 220KV. 77. La Sala considera que dicha omisión es mayor, sobre todo, cuando la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal se encuentra acreditada por el Ministerio del Interior desde la resolución No. 0060 del 24 de Abril de 201736, sin que se mencionara en el análisis del caso adelantado, como tampoco las razones para considerar que, respecto de ella, no procedía realizar un estudio de los impactos directos que incidieran en la toma de decisión. 78.

La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, tampoco comparó el lugar donde se efectuaría el proyecto con el asentamiento de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, que permitiera deducir que la decisión, fue un análisis realizado por la autoridad de consulta previa; sin embargo, no fue así, la dirección no hizo mención de la comunidad, ni tampoco estableció en el acto administrativo que el lugar donde se encuentra la parte actora se afectaba directamente del proyecto, esto, con los debidos sustentos técnicos realizados por la entidad. 35 Ver folios 56-57 del archivo digital “02Anexos” 36 Archivo digital “06RecepciónMemorial” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 79. En ese orden, la Sala advierte que al no determinarse una metodología de aplicación que permitiera deducir las razones de la decisión de no procedencia de la consulta previa, como la comparación de estudios de afectación directa y la incidencia de las comunidades, le restó seguridad al acto administrativo objeto de controversia. 80.

(3) En relación con la falta de participación de las comunidades en el trámite de certificación. La Sala atendiendo las sentencias de la Corte Constitucional desarrolladas en el capítulo 5.5.5. de esta providencia, considera que, en el caso en concreto, al no realizar la intervención de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal en el trámite de solicitud de procedencia o no de la consulta previa por el proyecto Membrillal 220KV, se le vulneró el debido proceso administrativo y el derecho a la participación, pues era la oportunidad para obtener información directa y fidedigna sobre el proyecto objeto de certificación. 81.

Al respecto, en la Sentencia T-219 de 2022, la Corte Constitucional exhortó a la autoridad de consulta previa para que: “en eventos futuros, notifique los actos administrativos que profiera en los trámites de consulta previa a las comunidades que están presentes en los entes territoriales en los cuales serán desarrollados los proyectos, obras y actividades, sin importar si aquellas resultan o no afectadas con la iniciativa, para que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del proceso administrativo”. 82.

En concordancia con lo anterior, la Sala considera que involucrar en el trámite administrativo objeto de controversia a la comunidad y a los ejecutores del proyecto, permiten efectuar análisis, basados en evidencia, sobre las potenciales afectaciones directas que para ellas pueden derivarse del proyecto en cuestión. Por otra parte, la intervención de las comunidades en el trámite administrativo de certificación también beneficia a los ejecutores de los proyectos, pues les permite desde temprano considerar perspectivas sobre potenciales afectaciones directas, y con ello, efectuar a tiempo los ajustes al proyecto a que haya lugar, a fin de minimizarlas. 83.

En igual sentido, la participación de las comunidades en los proyectos permite dotar de mayor seguridad jurídica sus actividades, pues así podrán establecer desde antes de iniciar actividades en terreno, cuáles son los grupos étnicos que deberán ser consultados y, frente a aquellos con los cuales no proceda la consulta, tendrán un acto administrativo sólidamente motivado que sustente las razones de dicha improcedencia. 84.

En suma, en el presente caso no se expidió un acto administrativo motivado que permita establecer las razones sobre la no procedencia de la consulta, porque la comunidad que presuntamente está siendo afectada no fue vinculada dentro del procedimiento administrativo, oportunidad en la que debían realizarse los estudios y sopesarse los eventuales impactos que tendría el proyecto frente a esta, evidenciándose entonces para la Sala, una evidente vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y participación de las comunidades. 85.

Por otro lado, las múltiples jurisprudencias de la Corte Constitucional consideran que propiciar la participación de las comunidades en el trámite de certificación beneficia a la propia Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, pues le permite enriquecer los insumos para tomar la decisión sobre el proceso de consulta. Ello, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 a efectos de prevenir litigios promovidos por comunidades excluidas del proceso de consulta, y reducir para esta entidad el riesgo de perderlos. En definitiva, la participación de las comunidades en el trámite de certificación ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa permite garantizar la seguridad jurídica de la sociedad y de los grupos étnicos. 86.

En ese orden, la Sala encuentra que la omisión por parte de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en el caso concreto, se tradujo en la vulneración de los derechos al debido proceso administrativo, así como a la participación y diversidad étnica y cultural de la comunidad accionante, porque conociendo de la existencia Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, no evaluó las presuntas afectaciones directas del proyecto al expedir la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020. 87.

Esta omisión, sumada a la insuficiente motivación y las deficiencias metodológicas advertidas de la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020, desarrolladas en los párrafos 68 a 74 y 75 a 79 de esta providencia, permiten a la Sala concluir que dicho acto administrativo no cumplió con las condiciones necesarias para determinar la improcedencia de la consulta previa no sólo respecto de la comunidad accionante, sino sobre otras posibles comunidades.

Las deficiencias que acusa este trámite de certificación desconocieron los derechos a la participación, diversidad étnica y cultural, así como al debido proceso administrativo de la parte actora. 88. Por otra parte, la Sala debe precisar que esta acción de tutela se formuló principalmente acusando la vulneración al derecho fundamental a la consulta previa; sin embargo, no obran elementos de juicio para definir si, en efecto, se transgredió. Si bien, existen indicios de impactos capaces de ser una posible afectación directa, ante la ausencia de una adecuada actuación administrativa por parte de la autoridad de consulta previa, esta Sala no puede argumentar que sí ocurrió dicha vulneración. 89.

Con todo, los yerros arriba descritos, ameritan dejar sin efecto la Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020 y, en consecuencia, ordenar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa rehacer el trámite administrativo de certificación de procedencia de la consulta previa para el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en jurisdicción del Distrito Cartagena de Indias y los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte en el departamento de Bolívar, con la participación de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, así como de aquellas que teniendo en cuenta la información que le suministren la Alcaldía de Cartagena y el Departamento de Bolívar y que se encuentren en su base de datos. 90.

Dicho trámite, y el acto administrativo que resulte del mismo, deberá adelantarse teniendo en cuenta las consideraciones de la jurisprudencia constitucional aquí reiterados, particularmente, las relacionadas con los requisitos: (i) de adecuada coordinación entre las entidades territoriales; (ii) participación de las comunidades que se encuentren en cerca al área de influencia donde se adelantará el proyecto;

(iii) aplicación rigurosa de la metodología definida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa para el estudio de procedencia; y (iv) motivación suficiente del acto administrativo de certificación, considerando la afectación directa que pudo ser comprobada en este nuevo trámite. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros.

Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 91. La Sala estima conveniente que la autoridad de consulta previa, realice la correspondiente visita de verificación, tanto del área del proyecto, como del lugar donde se ubica la comunidad, a fin de que exista una real constatación sobre cómo interactúa la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal en la zona de influencia del proyecto, los posibles riesgos ambientales, para que, con base en todo ese recaudo, pueda decidir con elementos de juicio, sobre la procedencia de la consulta con la verificación de una eventual afectación directa. 92.

Es pertinente advertir que, ante la posibilidad de que pueda llegar a concluirse la necesidad de la consulta previa, se debe precisar un término no muy extenso para que la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa agote el procedimiento a su cargo, para lo cual, se concederán 30 días hábiles. 93. La Sala también reiterará el exhorto realizado a la Corte Constitucional en la Sentencia T-039 de 2024, para que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP en todos los casos en los que tramite certificaciones sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades, garantice lo siguiente: (i) adecuada coordinación entre la autoridad de consulta previa y entidades territoriales, para lo cual deberá solicitar información sobre las comunidades étnicas existentes en su jurisdicción a las alcaldías de los municipios y distritos en los que vaya a desarrollarse el respectivo proyecto, obra o actividad objeto de certificación;

(ii) la participación de las comunidades próximas a la zona del proyecto en el trámite administrativo de certificación de procedencia de la consulta previa; (iii) la aplicación rigurosa de la metodología para el estudio de procedencia; y (iv) motivación suficiente del acto administrativo de certificación. 94. Con el fin de facilitar la coordinación entre la Dirección Autoridad Nacional de Consulta Previa y las entidades territoriales en el presente caso, la Sala ordenará a la Alcaldía de Cartagena y el Departamento de Bolívar que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, informen a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y Grupo de Energías de Bogotá sobre las comunidades étnicas existentes bajo su jurisdicción. Asimismo, deberán suministrar a estas entidades toda la información sobre dichas comunidades de la que dispongan y que pueda ser relevante para el trámite de certificación de procedencia de consulta previa en relación con el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”. 95.

Adicionalmente, la Sala se ordenará a la Procuraduría de Asuntos Ambiental y Agrario para que, dentro del marco de sus competencias, realice un acompañamiento en el nuevo trámite de procedencia o no de consulta previa ante la autoridad de consulta previa. 96. Por otra parte, la Sala considera que también existió una vulneración al derecho fundamental de petición de la comunidad actora por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), porque no respondió de manera completa la solicitud presentada por la accionante sobre: “expedir copia de las licencias ambientales y sus modificaciones, planes de manejo ambiental, fichas del proyecto, estudios, actas de seguimiento y demás documentos relacionados con los proyectos enlistados en los hechos de esta solicitud”.

Teniendo en cuenta que, se limitó a solicitar al actor que remitiera un disco TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 duro para el suministro de la información requerida37, sin buscar alternativas tecnológicas que garantizaran la efectividad de la petición frente a una comunidad indígena, sujeto de especial protección constitucional. 97.

En consecuencia, la Sala amparará el derecho fundamental de la parte actora para que la ANLA de respuesta de fondo a la solicitud presentada, aportando por los medios magnéticos necesarios para la entrega de la documentación. Además, se le exhortará para que, en lo sucesivo, se abstenga de restringir y generar barreras administrativas al derecho de petición en la modalidad de obtención de copias e información, de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal o cualquier otra, siempre que con ello busque la satisfacción de otro derecho fundamental, como el de la participación, debido proceso administrativo y consulta previa. 98.

Esta orden se emite, considerando que el juez constitucional al examinar una acción de tutela, está facultado para emitir fallos extra y ultra petita, cuando de los hechos planteados se advierta la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el peticionario38. Por ende, aunque no se haya pedido expresamente el amparo frente al derecho fundamental de petición, de la lectura de escrito de tutela y el estudio realizado, se aprecia que la vulneración a este derecho estuvo implicada en el marco de los hechos estudiados. 99.

Por todo lo expuesto, la Sala modificará la decisión de primera instancia objeto de impugnación como seguidamente se dispondrá en la parte resolutiva. VI.– DECISIÓN 100. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la participación y a la diversidad étnica y cultural de las personas que integran la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, en relación con el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en jurisdicción del Distrito Cartagena de Indias, así como en los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte, en el departamento de Bolívar. 37 Ver folios 3-5, archivo digital “08ContestacionAnla” 38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias SU-484 de 2008, SU-195 de 2012, T-104 de 2018.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la certificación proferida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante Resolución ST-0607 de 14 de julio de 2020 y ORDENAR a esa dependencia que, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reinicie el trámite administrativo de certificación de procedencia de consulta previa para el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”, localizado en jurisdicción del Distrito Cartagena de Indias, y de los municipios de Turbaco, Turbana y Santa Rosa de Lima Norte (Departamento de Bolívar), con la participación de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal y aquellas que teniendo en cuenta la información que le suministren la Alcaldía de Cartagena y el Departamento de Bolívar y que se encuentren en su base de datos.

Lo anterior, para que realice la comprobación en torno a la posible afectación directa que alegó la comunidad accionante, de acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Alcaldía de Cartagena de Indias y a la Gobernación del Departamento de Bolívar que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, informen a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) y a la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A.S. E.S.P., sobre las comunidades étnicas existentes bajo su jurisdicción. Asimismo, deberán suministrar a estas entidades toda la información sobre dichas comunidades de la que dispongan y que pueda ser relevante para el trámite de certificación de procedencia de consulta previa en relación con el proyecto “MEMBRILLAL 220 KV”.

CUARTO: ORDENAR a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios para que, en el marco de sus competencias realice un acompañamiento en el nuevo trámite de procedencia o no de consulta previa ante la autoridad de consulta previa.

QUINTO: AMPARAR el derecho fundamental de petición de las personas que integran la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal, en relación con la petición presentada ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en la que solicitó: “copia de las licencias ambientales y sus modificaciones, planes de manejo ambiental, fichas del proyecto, estudios, actas de seguimiento y demás documentos relacionados con los proyectos enlistados en los hechos de esta solicitud”.

SEXTO: En consecuencia, ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para que, en el termino de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, de respuesta a la petición presentada por la comunidad Indígena Zenú de Membrilla sobre “copia de las licencias ambientales y sus modificaciones, planes de manejo ambiental, fichas del proyecto, estudios, actas de seguimiento y demás documentos relacionados con los proyectos enlistados en los hechos de esta solicitud”, en el cual deberá remitir la documentación requerida, sobre los medios magnéticos y tecnológicos necesarios.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Medio de Control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-23-33-009-2024-00137-01 Demandantes Comunidad Indígena Zenú de Membrillal Demandado Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y otros. Decisión Modifica decisión de primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 SÉPTIMO: EXHORTAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para que, en lo sucesivo, se abstenga de restringir y generar barreras administrativas al derecho de petición en la modalidad de obtención de copias e información, de la Comunidad Indígena Zenú de Membrillal o cualquier otra, siempre que con ello busque la satisfacción de otro derecho fundamental, como el de la participación, debido proceso administrativo y consulta previa.

Se le recuerda las consideraciones expuestas en el capitulo 5.5.6. de esta providencia.

OCTAVO: EXHORTAR a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa DANCP para que, de conformidad con lo expuesto en esta providencia y lo reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-123 de 2018, T-281 de 2019, T-444 de 2019, T-541 de 2019, T-154 de 2021, SU-121 de 2022 y el exhorto formulado en las Sentencia T-219 de 2022 y T- 039 de 2024, en adelante y en todos los casos en los que tramite certificaciones sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades, garantice: (1) La adecuada coordinación entre la DANCP y entidades territoriales, para lo cual deberá solicitar información sobre las comunidades étnicas existentes en su jurisdicción a las alcaldías de los municipios y distritos en los que vaya a desarrollarse el respectivo proyecto, obra o actividad objeto de certificación;

(2) La participación de las comunidades próximas a la zona del proyecto en el trámite administrativo de certificación de procedencia de la consulta previa; (3) La aplicación rigurosa de la metodología definida por la DANCP para el estudio de procedencia; y (4) La motivación suficiente del acto administrativo de certificación. Con tal propósito, deberá notificar los actos administrativos que profiera en los trámites de consulta previa a las comunidades étnicas que están presentes los entes territoriales en los cuales serán desarrollados los proyectos, obras y actividades, sin importar si aquellas resultan o no afectadas con la iniciativa, para que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del proceso administrativo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las partes y al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 e 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Una vez retorne el expediente ARCHIVAR previas las anotaciones en el sistema de registro correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE