RETIRO DEL SERVICIO - Empleado vinculado en provisionalidad / FALSA MOTIVACIÓN – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si acertó el Juez de Primera Instancia al acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reintegro del demandante, por considerar que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, o si, por el contrario, como lo afirma la entidad recurrente, la sentencia debe revocarse, en tanto: i) con fundamento en el Decreto 2227 de 2005 el vencimiento del término de 6 meses constituye motivación suficiente y legal para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento Código 407 Grado 01; y ii) las razones del despido del actor no corresponden a otras diferentes a las plasmadas en los actos demandados, sin que la prueba testimonial recaudada tenga mérito de convicción en contrario.
Extracto: ( ) Así pues, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: ( ).
( ) En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distintos pronunciamientos: ( ).
( ) En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.
( ) La entidad invoca el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 como fundamento principal para dar por terminado el nombramiento del demandante, aduciendo que en el caso del actor se encuentra vencido el término de 6 meses allí contemplados; sin embargo, nótese que dicha norma, citada en el marco normativo de esta providencia, refiere a la duración del nombramiento en modalidad de encargo, que consiste en proveer el cargo con un empleado que se encuentre inscrito en el escalafón de carrera administrativa en la entidad, lo cual no era el escenario del demandante, pues éste se encontraba nombrado en provisionalidad, modalidad que se utiliza para proveer los cargos que se encuentran en vacancia y respecto de los que no hayan empleados de carrera que cumplan los requisitos para ser encargados, por lo que la provisionalidad podrá durar mientras dure la situación administrativa de vacancia. ( ) Adicionalmente, la Sala no se desconoce que, si un nombramiento en provisionalidad es efectuado determinando los extremos temporales de su duración, es válido que su terminación sea por el vencimiento del plazo estipulado; no obstante, en el caso bajo análisis, si bien inicialmente se nombró al actor por espacio de 6 meses, dicho nombramiento fue prorrogado expresamente hasta que el cargo fuese provisto mediante concurso de méritos, esto, claro está, sin perjuicio de poder ser retirado del servicio por alguna de las causales dispuestas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; así pues, lo cierto es que el actor ocupó el cargo por poco más de 4 años, lo cual desnaturaliza el argumento de que su retiro del servicio obedece a que se cumplieron los 6 meses iniciales.
( ) Así las cosas, esta Sala de Decisión concuerda con el Juez de Primera Instancia, pues en este caso, el vencimiento del plazo de 6 meses no era causal válida para fundamentar la terminación del nombramiento del demandante y, dado que no se refirió otra causal de terminación del contrato, pues si bien en algunos apartes de los actos administrativos hacen mención a la expresión “mejoramiento del servicio”, la misma no es desarrollada, es claro que los actos demandados adolecen de falsa motivación y, por ende, deviene su nulidad. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 029 2017 00165 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR DEMANDADO INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE BARBOSA – INDER BARBOSA TEMA Retiro del servicio de empleado vinculado en provisionalidad / Decreto de desvinculación expedido con falsa motivación DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA No. 229 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR en contra del INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE BARBOSA – INDER BARBOSA.
I.
ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante pretende la nulidad de las Resoluciones No. 069 del 17 de agosto de 2016 y No. 090 del 25 de octubre de 2016, mediante las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento, Código 407 Grado 01 y se confirmó dicha decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría, con el consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta su reintegro.
También pretende el pago de perjuicios morales, que se indexen las sumas reconocidas y, por último, que se condene en costas a la entidad demandada. 2.- HECHOS 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 2.1. Señala que a través de la Resolución No. 030 del 1 de julio de 2012, el señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR fue nombrado en provisionalidad por 6 meses en el cargo de Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento, Código 407 Grado 01 del INDER BARBOSA. 2.2 Expone que la entidad demandada le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para prorrogar el nombramiento en provisionalidad del demandante, a fin de garantizar la correcta prestación del servicio, lo cual le fue concedido mediante comunicación No. 48162 del 6 de diciembre de 2012. 2.3 Refiere que el INDER BARBOSA profirió la Resolución No. 002 del 1 de enero de 2013, en la que prorrogó el nombramiento en provisionalidad del actor hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto de concurso de méritos. 2.4 Narra que mediante la Resolución No. 069 del 17 de agosto de 2016, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad al demandante, fundamentando la decisión en la expiración del plazo de 6 meses fijado en la Ley, sin tener en consideración que, en la Resolución No. 002 de 2013, se había prorrogado el nombramiento hasta que se expidiera la lista de elegibles correspondiente. 2.5 Indica que contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente por medio de la Resolución No. 090 de 2016. 2.6 Refiere que durante el tiempo que el señor AGUDELO ESCOBAR laboró al servicio del INDER BARBOSA, cumplió sus funciones a cabalidad, nunca tuvo llamados de atención ni sanciones disciplinarias. 2.7 Pone de presente que la entidad demandada solo cuenta con 1 empleo que tenga asignadas las funciones de velar por la utilización de los escenarios deportivos, procurando por el mantenimiento de los mismos, la cual era la desempeñada por el demandante y que, desde su retiro del servicio, dicho cargo no ha sido ofertado en concurso de méritos, ni ha sido proveído provisionalmente ni a través de encargo, por lo que los escenarios deportivos se encuentran deteriorados. 2.8 Señala que los motivos que llevaron a la terminación del nombramiento del demandante fueron de índole político, lo cual vicia los actos demandados con falsa motivación y desviación de poder. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 señala que, a raíz de la desvinculación del servicio, el demandante ha padecido un menoscabo económico y moral, pues dicho empleo era su única fuente de ingreso. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante invoca como normas infringidas los artículos 1,2, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, los artículos 3 y 4 de la Ley 489 de 1998, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, Como concepto de violación aduce que la entidad demandada está incumpliendo los fines del Estado y los principios de la Función Administrativa, teniendo en cuenta que desde que el actor fue desvinculado y hasta el momento de presentación de la demanda, el cargo no había sido proveído ni en propiedad, encargo o provisionalidad, lo cual ha llevado al evidente deterioro de las instalaciones deportivas, situación que deja en evidencia que el despido del demandante no fue en aras de mejoramiento del servicio.
Refiere que no es de recibo fundamentar la terminación del nombramiento del demandante en el vencimiento del plazo legal, teniendo en cuenta que en la resolución que prorrogó su nombramiento se había estipulado que ello iría hasta el momento en que el cargo fuese proveído a través de concurso de méritos, razón por la cual, el fundamento solo podía ser por aspectos de mejoramiento del servicio, sanciones disciplinarias o bajo rendimiento, lo que no ocurrió. Por lo anterior, considera que los actos demandados adolecen de falsa motivación, sumado a que la entidad invoca el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, a sabiendas de que ello únicamente aplica a los empleados nombrados en carrera administrativa.
Señala que el plazo máximo que instaura el legislador para proveer los cargos mediante nombramiento en provisionalidad, se establece con la finalidad de que las entidades lleven a cabo el respectivo concurso de méritos, pero que, en modo alguno, es fundamento suficiente para terminar el nombramiento, pues indica que la jurisprudencia es clara al determinar que la motivación debe cumplir con el principio de “razón suficiente” para lo que deben exponerse los argumentos puntuales que dan lugar a la terminación del nombramiento.
Por otro lado, aduce que los actos demandados también adolecen de desviación de poder, pues la terminación del nombramiento del demandante no estuvo fundamentada en el mejoramiento del servicio, reiterando que prueba de ello es que las instalaciones 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 deportivas se han deteriorado, por lo que realmente dicha decisión correspondió a la voluntad oculta del nominador.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada presenta contestación a la demanda (fls 97 y Ss) en la que se opone a la prosperidad de las pretensiones, señalando para ello que en la expedición de los actos administrativos demandados no se escondió una motivación diferente a la de mejorar el servicio y la de cumplir con el Decreto 4968 de 2007, según el cual, los nombramientos en provisionalidad no pueden exceder de 6 meses.
Alega que son varias las razones por las que se puede dar por terminado el nombramiento de una persona en provisionalidad, sin que ello esté limitado a la provisión del cargo en propiedad y que, según la sentencia T-753 de 2010, el vencimiento del plazo de 6 meses sí es un motivo válido para dicha terminación, lo que, además, encuentra sustento en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues, espeta, allí se establece que el encargo, mientras se surte el proceso de selección para el nombramiento en propiedad, solo puede durar 6 meses.
Señala que, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional, para la terminación del vínculo laboral se exige una motivación suficiente, la cual es entendida como la explicación de argumentos puntuales en los que se basa la decisión, lo cual, indica, valida el hecho de que al demandante se le hubiera terminado el nombramiento con fundamento en la expiración del término legal.
Por lo anterior, expone que los actos demandados se encuentran motivados en debida forma y, en cuanto al vicio por desviación de poder, pone de presente que el mismo no se configura, teniendo en cuenta que el alcalde del municipio goza de plena competencia y que la decisión contenida en los actos nunca se apartó de los fines y objetivos propios de la función pública.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia el 19 de mayo de 2020 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al concluir que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación. Señaló el A quo que no resulta de recibo sustentar la terminación del nombramiento del demandante en el vencimiento del término de 6 meses, teniendo en cuenta que, de un 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 lado, el nombramiento del actor no fue efectuado por dicho lapso y, de otro, existía autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar su nombramiento hasta el momento en que el cargo fuese provisto mediante concurso de méritos.
También indicó que, si bien en el texto de los actos administrativos se refieren al mejoramiento del servicio, ello quedó desvirtuado al no haberse demostrado que el demandante tuviese llamados de atención, ni procesos disciplinarios y que, por el contrario, se estableció que prestó sus servicios de manera fiel a sus funciones, sumado a que, tras la terminación del nombramiento, la prestación del servicio empeoró ya que nunca se nombró a una persona que ejecutase las labores de mantenimiento de las unidades deportivas.
Adujo que la entidad demandada omitió que el cargo que ocupaba el demandante era de carrera administrativa y que, si bien su nombramiento era en provisionalidad, el procedimiento de retiro del servicio está determinado por el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sin que en el caso bajo estudio se configure ninguna de las causales allí contempladas para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad o su prórroga.
Por otro lado, puso de presente que, según el testimonio rendido por el señor Diego Alexander Betancourt Gómez, quien fungía como empleado de la entidad demandada y fue quien suscribió los actos acusados, los verdaderos motivos que dieron pie al despido del actor fueron de índole política, en tanto señaló que el alcalde del municipio le exigió que retirara del servicio al demandante, por cuanto éste no estuvo presente en la campaña electoral, ni en ninguno de los equipos políticos.
En vista de lo expuesto, el Juez de Primera Instancia ordenó reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando, siempre que no hubiese sido provisto mediante concurso de méritos o, a otro empleo de funciones afines y remuneración similar o superior. Además, dispuso el reconocimiento, a título indemnizatorio, de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación y hasta el momento de la sentencia, descontando las sumas que por cualquier concepto laboral hubiese devengado en el sector público o privado y sin que en ningún caso la suma a pagar sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario; también ordenó el pago de los aportes al sistema de seguridad social, reduciendo el porcentaje correspondiente al demandante y, por último, negó las pretensiones relativas al pago de perjuicios morales, en tanto los mismos no fueron probados. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 IV.
RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia (archivo 001 expediente digital), solicitando se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Insiste en que los actos administrativos demandados se encuentran debidamente motivados, pues la terminación de un vínculo legal y reglamentario no se da únicamente por la provisión del cargo a través de concurso de méritos, pues, en el caso concreto, se retiró del servicio al demandante a fin de dar cumplimiento a la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y a los principios de la función pública, según los cuales, los nombramientos en provisionalidad no pueden exceder de 6 meses.
Reitera que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial existente sobre la materia, un acto administrativo que termina un nombramiento se entenderá que está debidamente motivado siempre que allí se indiquen las razones puntuales que dan lugar a la decisión y que, además se trate de razones relacionadas con el servicio, lo cual, señala, se cumplió respecto del demandante, pues se habían superado los 6 meses de que trata la norma para los nombramientos en provisionalidad.
Por lo anterior, expone que la presunción de legalidad de los actos demandados permanece incólume, ya que se cumplió con los presupuestos fácticos y normativos, se otorgó una suficiente motivación y al demandante le fue garantizado el debido proceso. Señala que, en providencia del 5 de mayo de 2014, el Consejo de Estado indicó que no es dable que la Comisión Nacional del Servicio Civil se atribuya facultades para autorizar nombramientos y prórrogas en provisionalidad, teniendo en cuenta que dicho tipo de vinculación tiene un término perentorio de 6 meses.
Por otro lado, refiere que el Juzgado de Instancia se basó en el testimonio del señor Diego Alexander Betancur Gómez para dar por probados los vicios de desviación de poder y falsa motivación, sin tener en cuenta que se trata de un medio probatorio indirecto, pues es un relato histórico y personal de hechos pasados, por lo que lo narrado puede ser verdad o no y, en esa medida, es necesario que el operador judicial tenga en consideración otros aspectos como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el declarante conoció los hechos, así como la complementación con los demás medios probatorios que se recauden.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Diego Betancourt únicamente suscribió la Resolución No. 069 de 2016, pero no la resolución 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 que resolvió el recurso de reposición y en la que se mantuvieron los argumentos atinentes a la expiración del plazo de 6 meses, sumado a que dentro del proceso no se allegaron otros medios de convicción que permitieran corroborar las afirmaciones de dicho testigo.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación formulado, corresponde a la Sala determinar si acertó el Juez de Primera Instancia al acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reintegro del demandante, por considerar que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, o si, por el contrario, como lo afirma la entidad recurrente, la sentencia debe revocarse, en tanto: i) con fundamento en el Decreto 2227 de 2005 el vencimiento del término de 6 meses constituye motivación suficiente y legal para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento Código 407 Grado 01; y ii) las razones del despido del actor no corresponden a otras diferentes a las plasmadas en los actos demandados, sin que la prueba testimonial recaudada tenga mérito de convicción en contrario.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del Estado, privilegiando los empleos de carrera, como pasa a verse: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)” En correspondencia con dicho mandato constitucional, el artículo 1° de la Ley 909 de 2004, que regula el sistema de empleo público, la carrera administrativa, entre otros aspectos, señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos: de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 El artículo 23 de la citada disposición señala que los nombramientos del sistema de empleo público podrán ser ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y el artículo 25 ídem, prevé lo siguiente en relación con la provisión de empleos de carrera administrativa que estén vacantes temporalmente: “Artículo 25.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.
En desarrollo de dicha disposición, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: “Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador”.
Adicionalmente, el Decreto en cita refiere: “ARTÍCULO 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.
( )
ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (texto en subraya declarado nulo) 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 Así pues, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…) Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Líneas de la Sala). 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distintos pronunciamientos: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341- 02(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004.
En efecto, en lo atinente a la figura de la provisionalidad para proveer cargos de carrera administrativa, y el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se decreta la terminación de tales nombramientos, establece el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º, lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.
En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.
Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento en provisionalidad recae en el demandante, tal y como lo ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza discrecional, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejora del servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestren.
Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.”.2 2 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), Exp. 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10). 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 2.2 VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Según los artículos 137 y 138 del CPACA, toda persona podrá solicitar la nulidad de un acto administrativo que considere expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, con falsa motivación y/o desviación de poder, lo cual se erige como causales formales y materiales de ilegalidad de los actos administrativos.
Sobre el asunto el Consejo de Estado ha referido: “El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular, y como vicios materiales, su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La peculiaridad de los vicios materiales a diferencia de los vicios formales, se centra en que no surgen de la mera confrontación con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobación de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administración; por manera que la falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad adopta una decisión para perseguir un fin diferente al previsto por el Legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.”3 En lo que respecta a la causal de nulidad de los actos administrativos por falsa motivación, se observa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido la misma en los siguientes términos: “Entendida como el deber que tienen las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional.
En materia de procedimiento administrativo, el alcance de este deber no se limita a la expresión de los motivos que justifican la expedición del acto pues se entiende que, además, estos deben ser veraces. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.
Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó4: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 23 de junio de 2016, Radicado: 25000-23-25-000-2011- 00521-01(2593-13), C.P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 4 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 11001-03- 25-000-2012-00317-00 (1218-12) 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.” 5 Por otro lado, en cuanto a la desviación de poder como vicio del acto administrativo, el Consejo de Estado ha indicado: “Según lo dispone el artículo 84 del CCA, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico12.
El Consejo de Estado13 ha señalado que este vicio está referido a «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.14 Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”6 2.3 DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. En relación con la valoración que debe otorgársele a las pruebas testimoniales recaudadas dentro de un proceso y la forma en que deben analizarse, se trae a colación la siguiente sentencia del Consejo de Estado: “Se resalta que, en el análisis de la prueba testimonial, es donde deben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica30.
Desde la doctrina, se han hecho trabajos que buscan determinar criterios racionales para valorar este medio de prueba a partir de los desarrollos de la psicología del testimonio, de los cuales se resaltan cuatro, que pueden servirle a los jueces y operadores jurídicos en general, para acercarse a la estimación objetiva de la credibilidad de los declarantes a saber: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicado: 11001-03-25-000- 2019-00763-00(5728-19), C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 22 de febrero de 2018, Radicado: 25000-23-25-000- 2008-00942-01(1635-17), C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas.
Estos parámetros, que desde ya se advierte que no pueden ser estudiados de manera aislada sino conjunta y comprehensiva, se exponen a continuación. - La coherencia del relato La adecuada estructuración lógica del relato ha sido uno de los criterios más relevantes a la hora de valorar la credibilidad del testigo. En este caso, en materia punitiva, se exige una persistencia en la incriminación, esto es, que la declaración no se contradiga.
A pesar de lo anterior, el hecho de que una persona exprese un relato coherente no es sinónimo automático de su veracidad, toda vez que las contradicciones pueden originarse en fallos naturales de la memoria del sujeto y, además, los testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica.
De esta manera, si bien la coherencia de un testimonio no es un dato a tener en cuenta, por sí solo, a la hora de valorar su credibilidad, ello no quiere decir que sea inútil, porque puede servirle al juez si lo analiza conjuntamente con los otros parámetros probatorios que tiene a su disposición. - La contextualización del relato La contextualización consiste en que el testigo describa datos del entorno espacial o temporal en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declara.
Así, si lo que manifiesta se inserta fácilmente en ese ambiente, ello puede configurarse en un indicio de su verosimilitud. En este punto, se reitera que este parámetro también puede ser distorsionado por la memoria, pero, si esos hechos ambientales son plausibles y son declarados de forma espontánea por el testigo, suele valorarse que es difícil que su declaración corresponda a una mentira. - Las corroboraciones periféricas Este criterio se refiere a que el relato de un testigo se vea corroborado por otros datos aportados al proceso que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración. En ese sentido, esta pauta requiere que coincidan las diferentes declaraciones que varios sujetos hayan realizado sobre un mismo hecho, o que el testimonio del que se estudia su credibilidad, se reafirme con los indicios a través de los cuales se construyen presunciones que acreditan la hipótesis fáctica a probar. - La existencia de detalles oportunistas a favor del declarante Finalmente, esta pauta consiste en que el testigo haga referencia a datos innecesarios que busquen favorecer a una de las opciones que se debaten en el proceso, o incluso al propio declarante.
En este caso se trata, por ejemplo, de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o justificaciones de las propias actuaciones o de la persona que se quiere beneficiar, las cuales van más allá de lo que se le haya preguntado al declarante. Estos detalles son indicadores de pérdida de objetividad del testigo que pueden conducir a la falsedad de sus afirmaciones.”7
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes frente a lo que constituye objeto de debate: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 29 de agosto de 2019, Radicado: 08001-23-33-000-2014- 01034-01(4422-16), C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 - Resolución No. 030 del 1 de julio de 2012 en la que se nombra en provisionalidad al demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento, Código 407 Grado 01 del INDER BARBOSA (fls. 31 a 33) - Oficio No. 48162 del 6 de diciembre de 2012 mediante el que la Comisión Nacional del Servicio Civil autoriza la prórroga del nombramiento en provisionalidad del demandante hasta que se expidan las listas de elegibles (fls. 37 a 38) - Resolución No. 002 del 1 de enero de 2013, por medio de la que el INDER BARBOSA prorroga el nombramiento en provisionalidad del actor.
(fls. 39 a 42) - Resolución No. 069 del 17 de agosto de 2016 a través de la que la entidad demandada da por terminado el nombramiento del demandante. (fls. 43 a 49) - Resolución No. 090 del 25 de octubre de 2016 en la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 069 de 2016, confirmándose la misma.
(fls. 53 a 59) - Certificación expedida por el INDER BARBOSA en la que se señala que el demandante “no presenta llamados de atención ni proceso disciplinario alguno en su contra, cumplió fielmente con el objeto contractual”. (fl. 60) - Oficio del 27 de febrero de 2017 con el que la entidad demandada da respuesta a derecho de petición presentado por el actor, relativo a la provisión del empleo con posterioridad al retiro del servicio del demandante.
(fls. 79 a 80)
4. DEL CASO CONCRETO. El señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR pretende el reintegro al cargo Auxiliar Administrativo Recuperación y Mantenimiento Código 407 Grado 01, que desempeñaba en provisionalidad en el INDER BARBOSA y cuyo nombramiento le fue terminado a través de los actos administrativos cuya nulidad hoy se discute, con fundamento en el vencimiento del término de 6 meses que contempla el Decreto 1227 de 2005 para los nombramientos en provisionalidad.
En primera instancia, el A quo acogió favorablemente las súplicas de la demanda, al considerar que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, pues, a su juicio, el vencimiento del plazo de 6 meses no se erige como motivo suficiente para retirar del servicio del actor, sumado a que, tras valorar la prueba testimonial, concluyó 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 que el despido del demandante no perseguía el mejoramiento del servicio, sino que los motivos fueron otros distintos a los plasmados en las resoluciones atacadas.
Inconforme con la decisión, la demandada INDER BARBOSA interpone recurso de alzada a fin de que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Como motivos de inconformidad refiere que la terminación del nombramiento del demandante se encuentra ajustada a derecho, ya que su finalidad fue dar cumplimiento al Decreto 1227 de 2005, norma que expresamente señala que los nombramientos en provisionalidad no pueden superar 6 meses y que, si bien la Comisión Nacional del Servicio Civil había otorgado prórroga para el efecto, el Consejo de Estado dictaminó que esa entidad carecía de competencia para autorizar prórrogas o nombramientos.
Además, discute la valoración de las pruebas, pues, expone, el Juez se sirvió únicamente de un testimonio para concluir que las razones del despido fueron diferentes a las invocadas en los actos demandados, sin analizarlo en forma integral con los demás medios probatorios. Pues bien, esta Sala de Decisión estudiará los dos argumentos del recurso de apelación, al siguiente tenor: 4.1 DE LA TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO CON FUNDAMENTO EN EL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE 6 MESES.
Se observa que en la Resolución No. 030 de 2012, por medio de la que se nombró al demandante en provisionalidad, se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO RECUPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, Código 407, Grado 01, Nivel Asistencial, al señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.139.540 en calidad de Provisional, por un término de seis (6) meses contados a partir de la notificación del presente acto administrativo (…)” A su turno, en virtud de la autorización expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 20 de junio de 2012, en la Resolución No. 002 de 2016 se concedió una prórroga al nombramiento del actor, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Prorrogar en el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO RECUPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, Código 407, Grado 01, Nivel Asistencial, al señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.139.540 en calidad de Provisional, a partir de la notificación del presente acto administrativo, hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto de concurso de méritos, (…)” Ahora, en la Resolución No. 069 del 17 de agosto de 2016, que terminó el nombramiento en provisionalidad del demandante se indican como motivos de la decisión, los siguientes: 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 “(…) que de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004, la cual ha sido reglamentada por el Decreto 1227 de 2005 en su artículo 8, y ha sido modificado por el Decreto (sic) por el artículo primero del Decreto 4968 de 2007, los nombramientos en provisionalidad son una modalidad de vinculación transitoria de servidores públicos a cargos de carrera administrativa y sin que dicha vinculación transitoria origine para la entidad el reconocimiento de derechos, referidos a la estabilidad laboral como si lo tienen los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera administrativa (…) (…) En consecuencia con lo anterior es constitucionalmente válida la terminación del vínculo legal y reglamentario de un funcionario en provisionalidad por haber vencido el término de duración de su nombramiento, el cual es el motivo razonable para la toma de la decisión. Ahora bien, la causal de terminación del vínculo está prevista en la Ley como lo exige la Sentencia de tutela invocada y para ello basta con recordar la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, la que en su artículo 24 determina que el encargo mientras se surte el proceso de selección para nombrar un funcionario de carrera, solo podrá ser por un término perentorio de seis meses.
(…) (…) De acuerdo con esta jurisprudencia la Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para autorizar nombramientos y prórrogas en provisionalidad, los cuales, en todo caso tienen un término perentorio de seis meses, de acuerdo con la jurisprudencia expresada emanada Consejo de Estado (sic). 9.- Que al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por tratarse de un acto motivado y con miras de mejorar el servicio, se procederá a dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor CARLOS ALBERTO AGUDELO ESCOBAR, decisión administrativa que se fundamenta en la expiración del plazo fijado en la Ley, en la naturaleza jurídica de ser cago de carrera, según los fallos del Consejo de Estado.” Los anteriores argumentos fueron reiterados en la Resolución No. 090 del 25 de octubre de 2016, en la que se confirmó la decisión de retirar del servicio al demandante.
La entidad invoca el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 como fundamento principal para dar por terminado el nombramiento del demandante, aduciendo que en el caso del actor se encuentra vencido el término de 6 meses allí contemplados; sin embargo, nótese que dicha norma, citada en el marco normativo de esta providencia, refiere a la duración del nombramiento en modalidad de encargo, que consiste en proveer el cargo con un empleado que se encuentre inscrito en el escalafón de carrera administrativa en la entidad, lo cual no era el escenario del demandante, pues éste se encontraba nombrado en provisionalidad, modalidad que se utiliza para proveer los cargos que se encuentran en vacancia y respecto de los que no hayan empleados de carrera que cumplan los requisitos para ser encargados, por lo que la provisionalidad podrá durar mientras dure la situación administrativa de vacancia. Adicionalmente, la Sala no se desconoce que, si un nombramiento en provisionalidad es efectuado determinando los extremos temporales de su duración, es válido que su terminación sea por el vencimiento del plazo estipulado; no obstante, en el caso bajo análisis, si bien inicialmente se nombró al actor por espacio de 6 meses, dicho 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 nombramiento fue prorrogado expresamente hasta que el cargo fuese provisto mediante concurso de méritos, esto, claro está, sin perjuicio de poder ser retirado del servicio por alguna de las causales dispuestas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; así pues, lo cierto es que el actor ocupó el cargo por poco más de 4 años, lo cual desnaturaliza el argumento de que su retiro del servicio obedece a que se cumplieron los 6 meses iniciales.
Por otro lado, se observa que, otros de los argumentos esbozados por el INDER BARBOSA en los actos acusados y en la contestación a la demanda es que, de conformidad con providencia del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2014, la CNSC carece de competencia para autorizar prórrogas y nombramientos, por lo que la prórroga otorgada al demandante en la resolución No. 002 de 2016 no resultaba válida.
Frente a esto, debe señalarse que la providencia a que alude la entidad demandada es el auto No. 2566 de 2014 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00, en el que decretó suspensión provisional respecto del aparte del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 que disponía “la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales”, apartado que finalmente fue declarado nulo en sentencia del 20 de mayo de 2021, no obstante, la autorización otorgada por la CNSC al INDER BARBOSA está fechada del 20 de junio de 2012 y, a su vez, la resolución que concede tal prórroga al actor es del 1 de enero de 2013, lo cual significa que se trata de una situación que se consolidó durante la vigencia del artículo citado, por lo que no se ve afectada por las resultas del proceso de nulidad.
En esa medida, la prórroga que en su momento se otorgó al actor y los términos de la misma se mantuvieron incólumes. Así las cosas, esta Sala de Decisión concuerda con el Juez de Primera Instancia, pues en este caso, el vencimiento del plazo de 6 meses no era causal válida para fundamentar la terminación del nombramiento del demandante y, dado que no se refirió otra causal de terminación del contrato, pues si bien en algunos apartes de los actos administrativos hacen mención a la expresión “mejoramiento del servicio”, la misma no es desarrollada, es claro que los actos demandados adolecen de falsa motivación y, por ende, deviene su nulidad. 4.2 DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
Discute la entidad demandada el valor probatorio que le otorgó el A quo al testimonio del señor Diego Alexander Betancur Gómez, por considerar que dicha prueba no es suficiente para 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 arribar a la conclusión del A quo, relativa a que los motivos detrás de la desvinculación del demandante fueron de índole político.
Observa la Sala que el señor Diego Alexander Betancur Gómez, quien para la época de los hechos de la demanda fungía como gerente del INDER BARBOSA, fue el funcionario que suscribió la Resolución No. 069 del 17 de agosto de 2016 que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor con fundamento en el vencimiento del plazo de 6 meses y, sumado a ello, bajo la gravedad de juramento en la audiencia de pruebas celebrada a través del despacho comisorio el 26 de noviembre de 2018, aseveró expresamente que: “(…)Bueno las razones proyectadas en el acto administrativo fue por el vencimiento del término del plazo si, específicamente eso es lo que está allí consignado si, las razones reales fue por manejos, eso es sumamente importante dejarlo claro, manifestaba desde la Dirección de la Alcaldía en su momento Édison García Restrepo que había que terminarle o notificare la terminación del contrato a Carlos Alberto Agudelo Escobar, porque por manejos políticos porque él no había acompañado la campaña ni ninguno de los equipos políticos que lo habían llevado allí a ese lugar (…) (…) (…) y así me lo manifestaba, es que esto es político y él no estuvo con nosotros apoyando en ninguna campaña, (…) se paraba en su lugar de decir no es que esto es político Diego y necesitamos esos cargos para las personas que trabajaron con nosotros, es más que yo no estuve de acuerdo hasta que me friccionó de la manera como lo hizo diciéndome ya irrespetándome a mí (…)” Los anteriores son apartes de la declaración del señor Betancur Gómez, que fueron citados en la sentencia de primera instancia y los cuales demuestran que los motivos del despido del actor realmente no fueron los plasmados en los actos administrativos demandados, y a tal conclusión es factible llegar, como efectivamente lo hizo el A quo, en la medida que no se trata de información que conoció de forma referenciada, sino de primera mano, pues, según su declaración bajo la gravedad de juramento, el Alcalde de esa época se lo manifestó personalmente; adicionalmente, la declaración rendida denota fluidez, coherencia y espontaneidad y sin que se advierta intención engañosa por parte del testigo, resultando creíble lo narrado teniendo en cuenta que, según los demás testimonios, el actor desempeñaba correctamente su labor y mantenía los espacios deportivos en buenas condiciones, existe certificación que señala que el demandante nunca tuvo procesos disciplinarios ni llamados de atención y, además, la motivación de los actos acusados, relativa al vencimiento de los 6 meses es, como quedó visto, desacertada e ilógica, por lo que puede aseverarse que se utilizó un fundamento legal muy endeble para esconder las razones reales de la decisión. En consecuencia, esta Sala comparte el análisis probatorio efectuado por el Juez de Primera Instancia, por lo que tampoco prospera el recurso de alzada en este sentido. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 5.SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.
Concluye esta Sala de Decisión que no prosperan los motivos de reproche de la entidad demandada a la sentencia y, por el contrario, le asiste razón al A quo al concluir que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, por lo que debe confirmarse el fallo de primera instancia; lo anterior, en tanto quedó establecido que, en el caso bajo análisis no era admisible invocar el vencimiento del término de 6 meses que se había estipulado en el acto de nombramiento del actor, pues el mismo fue prorrogado, sumado a que la prueba testimonial dio cuenta de que las razones de la desvinculación del demandante fueron otras a las plasmadas en las resoluciones acusadas, razón por la cual se confirma la decisión.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena en esta instancia, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. 029-20177-00165 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22 L O S M A G I S T R A D O S Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Firmado electrónicamente GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA LAPV “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”