TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado N.º: 81001 3333 001 2024 00097 01 Demandantes: Argenida Páez Contreras Demandado Vinculado Vinculado::: Comisión Nacional del Servicio Civil;
Departamento de Arauca de Arauca y el Secretario de Educación Departamental de Arauca María Lourdes Cisneros Osorio Acción: Tutela Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca la impugnación interpuesta por Argenida Páez Contreras en contra de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Argenida Páez Contreras presentó acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Gobernador de Arauca y el Secretario de Educación Departamental de Arauca, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida digna, igualdad, debido proceso, mínimo vital, trabajo, seguridad social integral, integridad personal. 1.1.1.
Como fundamentos fácticos. «Argenida Páez Contreras fue nombrada mediante Resolución N.010BIS del 9 de septiembre de 1994 para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales y tomó posesión del mismo el 12 de septiembre de 1994, posteriormente fue nombrada en propiedad en dicho cargo el 24 de noviembre de 2015. La accionante ha sido diagnosticada con Dermatitis de Contacto, Síndrome de Túnel del Carpo, Dermatitis por Detergente, Pérdida de Fuerza Muscular e Hipoestesia, todas consideradas de origen profesional.
Debido a estas condiciones, se le recomendó no continuar realizando sus funciones habituales. En virtud de sus condiciones médicas, fue reubicada en funciones acordes a su estado de salud y posteriormente nivelada salarialmente mediante el Decreto 709 del 24 de noviembre de 2015. La accionante tuvo un desempeño intachable durante su vida laboral, es decir más de veintinueve (29) años, sin recibir llamados de atención y cumpliendo con las políticas de la Institución Educativa Simón Bolívar.
El 27 de diciembre de 2023 fue notificada del Decreto 1761 de 2023 que ordenó su retiro del cargo a partir del 12 de abril de 2024, sin cumplir con los requisitos legales establecidos, como la autorización del Ministerio de Trabajo» (i.3). 1.1.2. Pretensiones. Solicita que se declare la violación de los derechos fundamentales «A la dignidad humana, vida digna, igualdad, debido proceso, mínimo vital, trabajo, seguridad social integral, integridad personal en condición de estabilidad laboral reforzada 2 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia y prepensional, derecho sustancial y acceso a la administración de justicia de la señora Argenida Páez Contreras. ORDENAR LA SUSPENSIÓN INMEDIATA del Decreto 1761 de 2023 que ordenó el retiro… del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 02 en la Institución Educativa Técnico Simón Bolívar del Municipio de Arauca.
ORDENA R EL REINTEGRO PROVISIONAL de la accionante al cargo mencionado hasta que se adopte una decisión de fondo en la presente tutela. ORDENAR LA RESTITUCIÓN INMEDIATA de su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha del efectivo reintegro. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS correspondientes a ciento ochenta (180) días de salarios acorde a la sentencia C-200/2019 y argumentos narrados en esta causa, sumas que deben ser indexadas mes a mes hasta la fecha de obtención del pago total (…)» (i.3). 1.1.3.
Derechos fundamentales invocados. Derecho fundamental dignidad humana, vida digna, igualdad, debido proceso, mínimo vital, trabajo, seguridad social integral, integridad personal. 1.2. Informes y defensa de las accionadas. 1.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil—CNSC. Señaló que la provisionalidad es un mecanismo de provisión transitoria de los empleos, por lo que, cuando un servidor público ostenta el cargo en provisionalidad, se entiende que el empleo se encuentra en vacancia definitiva, por lo que debe ser ofertado en el marco de procesos de selección; y refirió que así se ha desarrollado jurisprudencialmente, de acuerdo a las facultades otorgadas por la Constitución Política de Colombia en sus artículos 125 y 130, y en los artículos 27 y 28 de la Ley 909 de 2004.
En consecuencia afirmó que la provisión de los empleos del Estado, a excepción de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, se fundamenta única y exclusivamente en el mérito, el cual se presenta como un principio constitucional; y advirtió que, en relación con las pretensiones de la demanda, se debe desvincular al CNSC, por configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva (i.6). 1.2.2.
Secretaría de Educación Departamental de Arauca—SED. Al pronunciarse señaló que la accionante no obtuvo los resultados necesarios para continuar en el concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que no pudo acceder al cargo en propiedad, y que su nombramiento en provisionalidad debía finalizar al ser vacante ocupada por la persona que si superó el concurso.
Manifestó que la provisionalidad no otorga los mismos derechos que un nombramiento en propiedad, ya que este último se obtiene exclusivamente a través del mérito demostrado en los concursos públicos. 3 Rad. N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia Por último, resaltó que en este caso no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni una situación de vulnerabilidad especial que justifique la intervención del juez de tutela, y aseguró que la Secretaría ha actuado conforme la Ley y respetando los principios de la función pública, sin vulnerar ningún derecho fundamental (i.6). 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en sentencia del 2 de agosto de 2024 declaró improcedente la acción de tutela y ordenó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Gobernador de Arauca como autoridad administrativa, por considerar (i.13): «V. CASO CONCRETO 5.2.2.
Subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se puede formular, cuando el afectado «no disponga de otro medio de defensa judicial», salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuya regla se replica en el artículo 6.1 del Decreto 2591/1991.
Atendiendo esta premisa, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial se define por su idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha sugerido que el examen de subsidiaridad debe guiarse bajo los siguientes criterios: i) si la tutela se utilizó como un mecanismo definitivo, es decir que no exista medio de defensa judicial para gestionar la protección de los derechos; ii) Si esta fue promovida como mecanismo transitorio, donde pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, este se torna ineficaz para la protección del derecho fundamental vulnerado; iii) o si se está frente a una tutela instaurada por un sujeto de especial protección, lo que hace menos riguroso este examen.
Teniendo en cuenta lo anterior, se adelantará el análisis de procedencia de la tutela sobre los posibles derechos infringidos: 5.2.2.1. Improcedencia de la presente tutela como mecanismo definitivo Las pretensiones de la accionante buscan cuestionar mediante tutela un acto administrativo de desvinculación, así como solicitar la suspensión de dicho acto, el reintegro y una indemnización por perjuicios.
Las mismas pueden formularse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto fue diseñado para impugnar los actos administrativos definitivos de contenido particular y concreto, por cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. La Corte Constitucional ha destacado que cuando se solicita el reintegro de empleados públicos, por regla general el mecanismo de defensa judicial idóneo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
El fundamento de ello, es dicho proceso permite reclamar en sede de lo contencioso administrativo, la nulidad del acto que presuntamente produce la vulneración de derechos y solicitar la correspondiente reparación por el daño causado. Conforme al artículo 138 del CPACA, tiene la capacidad de invalidar el acto de desvinculación y generar el restablecimiento del derecho, entre ellos el reintegro buscado por la demandante con el pago de la remuneración dejada de percibir y la indemnización que cree ser merecedora.
Además, a través de ese medio de control, se pueden formular medidas cautelares, como la de suspensión de los efectos del acto administrativo que genera el agravio (art. 230 CPACA), o incluso la medida cautelar de urgencia (art. 234 ibidem). Ellas forman parte de una gama de medias preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, que fortalecen los poderes del juez administrativo para lograr su mayor eficacia en el control de la administración (…).
De otra parte, en caso de que sea imposible el reintegro a título de restablecimiento del derecho, la misma regla del artículo 138 citado posibilita la pretensión de reparación del daño, la cual se puede formular como principal o subsidiaria. Del mismo modo, el artículo 189 del CPACA, facilita una compensación. Sobre el particular, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación planteó, que ese sería el evento de aquella sentencia en la que se ordena «el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse 4 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible. En tal escenario procedería una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior, esto es al tiempo de la expedición de acto que se anuló».
Por ello, y al existir un medio de control en que se puede invocar las pretensiones del accionante, la tutela se descarta como mecanismo definitivo. 5.2.2.2. Improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio Si bien es cierto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el escenario jurídicamente idóneo para resolver controversias relacionadas con actos administrativos, en algunos casos puede no ser una alternativa eficaz para la protección inmediata de los derechos presuntamente vulnerados.
Esto solo es viable cuando se acredite que la tutela se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable, en virtud del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 (…). Como se observa, cuando la tutela se emplea bajo un enfoque transitorio, las pretensiones deben tener un carácter preventivo. Si analizamos desde un punto de vista semántico el verbo «evitar» del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, sus sinónimos, según la RAE, serían: eludir, esquivar, impedir, obstaculizar, frustrar, estorbar, frenar, soslayar.
Pero, ¿evitar qué? Seguidamente, la norma dice: «un perjuicio irremediable». Aplicando el análisis semántico, se puede inferir que la tutela busca impedir la materialización de un perjuicio, y este perjuicio debe ser de tal magnitud que afecte algún derecho fundamental de quien lo alega. Por ello, no es viable que, como acción excepcional y residual, se utilice con el propósito de implementar un procedimiento especial diferente al previsto en la ley.
Bajo estas consideraciones, la acción de tutela presentada por la parte accionante no tiene por finalidad evitar un perjuicio irremediable. Según el escrito, la accionante estima la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida digna, igualdad, debido proceso, mínimo vital, derecho al trabajo, a la seguridad social y acceso a la administración de justicia, todos ellos presuntamente vulnerados con ocasión de su desvinculación del cargo en el que estaba nombrada en provisionalidad.
Lo cierto es que, las pruebas allegadas muestran que la SED, al utilizar la lista de elegibles aplicando el criterio unificado de la CNSC del 16/01/2020, decidió nombrar en periodo de prueba a María Lourdes Cisneros Osorio mediante el Decreto No. 540 del 11/04/2024, en el cual, entre otras consideraciones, se dispuso la desvinculación de la accionante.
La SED remitió el acta de posesión de la elegible Cisneros Osorio, quien ocupa el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 6035 grado 01 desde el 23/04/2024. De este modo, al presentarse la tutela el 22/07/2024, fecha en que ya había ocurrido el perjuicio que alega la accionante, esta no buscaba evitar la consecución de su desvinculación, sino que, a través de ella, pretende la suspensión de los efectos de la desvinculación, así como un reintegro y una indemnización a su favor.
Pretensiones claramente incompatibles con la acción de tutela como mecanismo transitorio. 5.2.2.3. La demandante no tiene carácter de sujeto de especial protección constitucional Ciertos individuos y colectivos, debido a su vulnerabilidad o discriminación histórica, son considerados sujetos de especial protección constitucional. Esto implica que el Estado debe brindarles una protección reforzada para asegurar el pleno goce de sus derechos fundamentales.
El principio de igualdad material sustenta esta protección especial, buscando compensar las desigualdades existentes y garantizar una igualdad real y efectiva para todos. La Constitución de 1991 reconoce expresamente a niños, niñas, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidad, mujeres embarazadas, minorías étnicas y víctimas del conflicto armado, entre otros, como sujetos de especial protección. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ampliado esta categoría para incluir a grupos que enfrentan discriminación o vulnerabilidad, como personas LGBTIQ+ (Sent.
T-237/2023), migrantes, desplazados internos y personas en situación de pobreza extrema. 5 Rad. N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia De acuerdo al escrito de tutela, la actora pretende un trato diferencial por su estado de salud, por afirmar ser prepensionada y que, además, considera ser una madre cabeza de familia.
A) Sobre la alegada condición de salud Se alega una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, incluyendo el derecho a la salud y a la seguridad social, debido a su desvinculación y la consecuente pérdida de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, la actora argumenta ser una persona discapacitada.
Con relación a la vinculación al SGSSS, este despacho precisó, al negar la medida cautelar pretendida, que la accionante se encontraba afiliada como cotizante en el régimen contributivo. En caso de una variación por su desvinculación, podría acudir al régimen subsidiado para garantizar la continuidad de su tratamiento médico, sin perjuicio del derecho al periodo de protección laboral previsto en el artículo 75 del Decreto 806 de 1998.
Esta gestión es responsabilidad de la actora, quien debe acudir a su aseguradora (SANITAS EPS) para informar su situación actual. Por otro lado, su condición de discapacidad no fue probada. Aunque esta condición puede acreditarse por cualquier medio probatorio (así lo ha dicho la Corte Suprema de Justica - Sentencia STP1616-2023 del 24/01/2023), la accionante solo presentó una calificación de invalidez por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, expedida por la Compañía de Seguros POSITIVA el 22/10/2012.
Con este documento, la actora pretende demostrar una pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, la misma compañía de seguros indicó que su patología (asma no especificada) era de origen común, no relacionada con su labor como auxiliar de servicios generales, determinando así únicamente su reubicación a un sitio sin contacto con detergentes, polvo o material particulado (pág. 23, índice 00003, SAMAI).
De igual forma, las epicrisis registradas desde el año 2022 hasta 2024 muestran que la accionante ha padecido cambios degenerativos leves en los discos de su columna. En abril, tras los exámenes físicos, se concluyó lo siguiente: «1. Leve escoliosis lumbar, de vértice izquierdo. 2. Cambios degenerativos leves del disco intervertebral de L4-L5 y L5-S1. 3.
Protrusiones discales medianas subligamentarias concéntricas de L4-L5 y L5-S1. 4. Cambios degenerativos facetarios moderados de L4-L5 y L5-S1» Según la epicrisis, ARGENIDA PAEZ CONTRERAS fue diagnosticada con un «trastorno de los discos intervertebrales, no especificados», y que, de tal patología, viene recibiendo sus atenciones médicas habituales, recomendándose con ello el siguiente plan de atención en salud: «PACIENTE CON CUADRO DE DOLOR SUGESTIVO DE CIATALGIA DERECHA, ACTUALMENTE SIN SIGNOS CLINICOS CLAROS DE RADICULOPATIA, CON RMN DEL 2022 DONDE SE REPORTA DISCOPATIAS MULTIPLES CON PRESENCIA DE PROTRUSION DISCAL MULTIPLE, SE DECIDE SOLICITAR RMN ACTUALPARA DESCARTAR PROGRESION DE LA PROTRUSION DISCAL Y DESCARTAR COMPRESION RADICULAR, SE ORDENA ESTUDIO DE CONDUCCION NERVIOSA PARA DESCARTAR RADICULOPATIA Vs NEUROPATIA POR ATRAPAMIENTO, SE ORDENA MANEJO SINTOMATICO, SE CITA A CONTROL EN 2 MESES, SE ORDENA TERAPIA FISICA CONSIDERANDO DIAGNOSTICO DIFERENCIAL DE SINDROME PIRAMIDAL.PREGABALINA TABLETA 75 MG # 60 TOMAR 1 TAB CADA NOCHE X 2 MESESETORICOXIB TABLETA 90 MG # 20 TOMAR 1 TAB CADA DIA X 20 DIAS (TOMAR DESPUES DEL ALMUERZO)LISINA CLONIXINATO + CICLOBENZAPRINA TABLETA 125/5 MG # 20TOMAR 1 TAB CADA NOCHE X 20 DIAS (TOMAR 7 PM)SS: RMN DE COLUMNA LUMBOSACRASS: ESTUDIO DE CONDUCCION NERVIOSA Y ELECTROMIOGRAFIA DEMIEMBROS INFERIORESCITA CONTROL POR NEUROCIRUGIA EN 2 MESES».
De este modo, se descarta la tesis de que la accionante pueda considerarse una persona en estado de discapacidad, o que sus patologías presenten un grado de intensidad que amerite un trato diferencial como sujeto de especial protección constitucional. Asimismo, se descarta la tesis de que, debido a su desvinculación, se vea interrumpida su atención 6 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia médica, ya que la accionante puede acceder al sistema de salud, incluso, estando desempleada, cuando decida actualizar sus registros ante su aseguradora. B) Sobre la alegada calidad de prepensionada Esta calidad es uno de los argumentos que la accionante pretende esgrimir para que su tutela sea considerada procedente.
Sin embargo, pese a que la accionante tenía 55 años y 16 días de edad al momento de su desvinculación, no aportó su historia laboral para constatar (en caso de estar afiliada al régimen de prima media) que, también acreditaba la cantidad de semanas cotizadas requerida. A falta de prueba, este argumento no puede ser acogido. C) Sobre la alegada condición de madre cabeza de familia En el caso bajo estudio, la accionante no acreditó su calidad de madre cabeza de familia.
Si bien en el expediente se allegó una declaración extraproceso en la que la accionante afirma que su madre (María de la Cruz Contreras Díaz) y su sobrino (Jonathan José Ostos Páez) dependen económica y exclusivamente de ella, este documento no es suficiente para demostrar que tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad del cuidado y sostenimiento económico de ambos.
Aun aceptando sin el registro civil de nacimiento que María de la Cruz Contreras Díaz es su progenitora, la información probatoria allegada no permite concluir que la accionante sea la única responsable de su sostenimiento económico. No se acredita que ella cubra gastos de su madre como arriendo, alimentos, servicios públicos, salud, vestido, medicamentos o cuidadores.
Tampoco se menciona si su madre carece de apoyo de otros familiares, si hay ausencia de estos (más hijos, hermanos, etc.) o si su núcleo familiar carece de ingresos adicionales, como una pensión o algún programa social económico. Aunque la declaración notarial del 07/06/2024 (pág. 180 tutela) podría ofrecer detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se da la supuesta dependencia económica, no aporta información al respecto.
Incluso bajo un estándar de valoración probatoria laxo, es imposible confirmar la afirmación extrajudicial de la accionante, ya que no ofrece datos fácticos para evaluar, lo que constituye, a la luz del artículo 167 del CGP, una falta a la carga de la prueba. No se puede invertir esa carga a las accionadas a partir de presunciones, puesto que se trata de información que se encuentra en la esfera de la intimidad de Argenida Páez Contreras, quien estaba en mejor posición para acreditarla.
Esa falta de información impide dar crédito a una mera declaración extraprocesal de la propia actora, con la que pretende corroborarse a sí misma. Incluso, contrasta con la información suministrada por fuentes oficiales consultadas, como la BDUA manejada por la ADRES, donde no se le cataloga como «MADRE CABEZA DE FAMILIA», sino como «COTIZANTE».
Además, no puede pasarse por alto la información que refleja la base de datos del SISBEN IV, que este despacho utiliza como criterio auxiliar para determinar el nivel socioeconómico de una persona y su núcleo familiar. Al consultar los datos de Argenida Páez Contreras con su número de cédula (…), cuya última actualización de registros fue el 25/11/2023 (hace menos de un año), se observa que la accionante está categorizada en el grupo D9, es decir, «NO POBRE NO VULNERABLE», como se evidencia en el siguiente registro tomado de la plataforma. 5.2.2.3.
En este orden de ideas y dadas las particularidades del sub examine, el despacho advierte que la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad por lo que se abstendrá de realizar el análisis del caso concreto para resolver el problema jurídico». 1.4. La impugnación. La tutelante impugnó la sentencia de primera instancia, en su escrito manifestó que el A quo no valoró elementos probatorios fundamentales como la edad de la accionante y el tiempo laborado en la entidad demandada.
Igualmente sucede con las declaraciones extraproceso, que no fueron valoradas por el Juez y en las que se advierte que la accionante es responsable del cuidado de su madre y que tiene la custodia de sus sobrinos, el Juez desestimó estas declaraciones argumentando la falta de documentación 7 Rad. N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia adicional, vulnerando el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de Justicia de la accionante.
Sobre el derecho fundamental a la seguridad social, advierte que el Juez no tuvo en cuenta que la afiliación de la accionante al sistema de seguridad social no es producto de su vínculo laboral con la entidad, sino que ella misma costeaba de manera personal el pago de seguridad social, como se puede demostrar en las plantillas aportadas al expediente.
Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar pidió que se ordene la reubicación laboral de Argenida Páez Contreras, y se restablezca su afiliación y cotización al sistema de seguridad social a cargo de la entidad demandada (i.12). II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Deberá la Sala de Decisión resolver si ¿procede revocar, modificar o confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con los planteamientos de la demandante? 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes. 2.3.1. La acción de tutela. Por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus bienes iusfundamentales. 2.3.2. De la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados. La Corte Constitucional precisó en Sentencia SU-003 de 2018, que son prepensionados las personas que se encuentran vinculadas laboralmente al sector público o privado, las cuales están próximas a cumplir el número de semanas o tiempo de servicio requeridos en el régimen de prima media con prestación definida, o cuando estas ya cuentan con el capital necesario en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De igual modo en sentencia T-253 de 2023 dijo: «87. La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida). 8 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia 88. Ahora bien, esa garantía de estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado no otorga un fuero absoluto de protección que le impida a la entidad nominadora la desvinculación del servicio público, por razones objetivas tales como el desarrollo de un concurso de méritos.
Al respecto, la Corte sostuvo en la sentencia SU-446 de 2011: “(…) En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos” (énfasis añadido) 89.
No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”. Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez.
Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.” (énfasis añadido) 90.
En estos términos, la Sala analizará el cumplimiento de la obligación de trato preferencial que se imponía a la entidad nominadora». Por lo anterior, se entiende que la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados busca proteger su derecho a obtener una pensión de vejez, procurando su estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización al sistema de pensiones mientras cumplen los requisitos necesarios.
Esta protección no es absoluta y puede ceder ante razones objetivas, como la necesidad de cubrir un cargo con el ganador de un concurso de méritos, tal como estableció la Corte en la sentencia SU-446 de 2011; sin embargo, la entidad nominadora tiene la obligación de dar un trato preferencial a los prepensionados, asegurando que sean los últimos en ser desvinculados y, en la medida de lo posible, asignándolos a cargos equivalentes hasta que completen los requisitos para su pensión. La Corte, en la sentencia T-464 de 2019, subraya que los funcionarios en provisionalidad con protección especial deben ser considerados para estos cargos vacantes. 2.3.2.
Subsidiariedad. Tanto el artículo 86 de la Constitución Política, como el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, se ha determinado que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, y en esa medida solo procede como mecanismo de protección definitivo cuando (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) existiendo ese medio, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto.
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable de un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, deberá ejercer la acción en un término máximo de 9 Rad. N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.
En el sistema normativo colombiano, el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el evento que se trate de un servidor público y la demandada sea una entidad estatal; no obstante, el Alto Tribunal Constitucional excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo las circunstancias especiales de cada individuo, circunstancias como la edad del presunto afectado, su situación económica, su estado de salud, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos. 2.4 Caso concreto.
Argenida Páez Contreras presentó impugnación en contra de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, que declaró improcedente la acción de tutela. 2.4.1. Medios de prueba generales. En el trámite de esta acción constitucional se aportaron como elementos de convicción los siguientes: a) Certificación laboral expedido por el Ministerio de Educación Nacional (i.3) b) Cédula de ciudadanía de Argenida Páez Contreras (i.3) c) Decreto 540 de 2024, «POR MEDIO DEL CUAL SE EFECTÚA UN NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA Y SE DA POR TERMINADO UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN LA PLANTA DE EMPLEOS DE LA GOBERNACIÓN DE ARAUCA» (i.3) d) Solicitud de aplicación de estabilidad laboral reforzada del 23 de junio de 2023, dirigido a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca.
(i.3) e) Acta de posesión María Lourdes Cisneros Osorio (i.6) f) Copia del registro civil de María De La Cruz Contreras Días, madre de Argenida Páez Contreras. (i.12) g) Pago a la seguridad social (i.12) 2.4.2. Del análisis de las pruebas arrimadas se establece que Argenida Páez Contreras es una mujer de 55 años de edad; que estuvo vinculada con el Departamento de Arauca— Secretaría de Educación Departamental en el cargo de auxiliar de servicios generales grado 02 en la institución educativa Simón Bolívar del municipio de Arauca, desde el 12 de septiembre de 1994 hasta 23 de abril de 2024, fecha en la que María Lourdes Cisneros Osorio tomó posesión del cargo en propiedad (período de prueba).
Además obran pruebas documentales que acreditan que el 22 de noviembre de 2017 le fue asignada la custodia provisional y cuidado personal de la adolescente María Fernanda Torres Páez, y según su dicho tiene a cargo la manutención de su señora madre y de un sobrino menor de edad; no obstante no se demostró que tenga a su cargo exclusivo la responsabilidad de cuidado y el sostenimiento económico de su señora madre y sus sobrinos, sin el apoyo los demás miembros de su familia, por lo que la tutelante no es objeto de la protección especial de madre cabeza de hogar, al no estar probado que goza de esa 10 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia calidad, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, tal como lo expuso con suficiencia el A quo. También reposan documentos que demuestran que ha presentado quebrantos de salud, pero no se aportó prueba alguna que acredite que en la actualidad esté catalogada con alguna pérdida de capacidad laboral que le otorgue el derecho de estabilidad reforzada (por pérdida de la capacidad laboral permanente inferior a 50%) o la haga acreedora al reconocimiento de pensión de invalidez, luego entonces tampoco prospera dicho argumento de la impugnación que alude a su estado de salud.
Ahora, en lo que atañe al argumento de gozar de la condición de prepensionada, destaca la Sala que conforme al ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia SU-003 de 2018) ha establecido de manera pacífica que «son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y determinó que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión. También lo reafirmó el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-253 de 2023 que «[la] calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo.
Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida)».
En el caso bajo estudio, de acuerdo con las pruebas obrantes en el trámite de tutela establece la Sala que Argenida Páez Contreras habría estado vinculada en provisionalidad con la Administración desde el 12 de septiembre de 1994 hasta 23 de abril de 2024, por lo que podría inferirse que debe tener cotizadas al sistema de seguridad social en pensión al menos 1545 semanas, con lo que se cumpliría en exceso con el mínimo de semanas cotizadas que exige el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de pensión de vejez, restándole sólo el cumplir el requisito mínimo de 57 años de edad, lo que alcanzará el 7 de abril de 2026.
Por lo anterior, advierte la Sala que en el presente caso no se demostró la condición de sujeto de especial protección constitucional de la accionante, pues no cumple los requisitos para ser considerada madre de cabeza de familia, ni probó que su estado de salud la haga acreedora del derecho de estabilidad reforzada (por pérdida de la capacidad laboral permanente inferior a 50%), y como surge del análisis probatorio, tampoco ostenta la calidad de prepensionada, por lo que no prosperan los cargos contra la sentencia de primera instancia, la cual habrá de confirmarse. 1 Sentencia T-084 de 2018, Corte Constitucional. 11 Rad.
N.º 81 001 3333 001 2024 00097 01 Argenida Páez Contreras Sentencia de tutela de segunda instancia 2.5. En suma, al problema jurídico planteado responde la Sala que debe confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca.
SEGUNDO. NOTIFICAR con inmediatez a las partes y a sus apoderados.
TERCERO. REMITIR por secretaría de esta Corporación, copia de la presente providencia al Juzgado Primero Administrativo de Arauca.
CUARTO. ORDENAR que ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada