1 SIGCMA CO-SC5780- 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de julio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 23001233300020150023600 Demandante: UNIÓN TEMPORAL VIAL CERETÉ Demandado: MUNICIPIO DE CERETÉ Temas: Desequilibrio contractual – Incumplimiento del contrato Tipo de providencia: Sentencia I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por Unión Temporal Vial Cereté contra el municipio de Cereté. II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos relevantes La Alcaldía de Cereté suscribió con la Unión Temporal Vial Cereté el contrato de obra N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, que tenía como objeto la “rehabilitación y mantenimiento de vías de la zona rural del municipio de Cereté departamento de Córdoba”, en virtud del proceso de selección N° FP-LP-001-2012.
De acuerdo con la cláusula quinta del contrato, se estableció un plazo de ejecución de cinco meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual fue impartida por la alcaldía el 27 de agosto de 2012. Aduce que el valor del contrato se estimó, según la cláusula cuarta, en la suma de $4.535.055.212,00, incluidos todos los impuestos y gastos directos e indirectos para la suscripción, ejecución y legalización del contrato.
Que el plazo de ejecución del contrato fue adicionado por un mes mediante prórroga N° 1, así mismo, el contrato fue suspendido por una segunda vez el día 15 de marzo de 2013 y reiniciado el 22 de abril de 2013. En consecuencia, el contrato fue adicionado en tiempo, mediante prórroga por el término de un mes. Expresa, que la forma de pago fijada en la cláusula séptima del contrato estableció que el municipio de Cereté pagaría el valor del contrato de la siguiente manera: 30% en calidad de anticipo, 50% cuando alcance el 80% de la ejecución física, y el 20% en la terminación definitiva de la obra, previa la presentación de la factura o cuenta de cobro, certificación del interventor sobre el cumplimiento de las obligaciones Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 2 CO-SC5780- 99 parafiscales, teniendo en cuenta el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.
Manifiesta que la entidad procedió a pagar lo siguiente al contratista: i) primer pago, mil trescientos sesenta millones quinientos dieciséis mil quinientos sesenta y cuatro pesos ($1.360.516.564); ii) segundo pago, dos mil doscientos sesenta y siete millones quinientos veintisiete mil seiscientos seis pesos ($2.267.527.606). Que el anterior valor fue consignado por las partes del contrato y reconocido como deuda de la convocada en acta de liquidación. El convocante consignó como salvedad del acta de liquidación una deuda a reconocer por la suma de cuatrocientos ochenta y seis millones doscientos tres mil doscientos setenta y tres pesos ($486.203.273), ya que el contratista sufrió un desequilibrio económico contractual al transportar unos materiales sin considerar en la planeación del contrato el factor de expansión de los materiales que surge al pasar los materiales al vehículo donde se transportan.
Finalmente expresa que, este factor consiste en que una serie de materiales sufren un proceso de ensanchamiento al momento de ser ubicados en el vehículo donde son transportados, lo que hace más costoso el transporte de los materiales. El contrato se liquidó el 28 de mayo de 2013, sin que a la fecha la parte convocada pague el valor consignado como salvedades por parte del convocante. 2.2.
Pretensiones 2.2.1. Que se declare que el contrato de obra N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, resultó desequilibrado económicamente por razones no imputables al contratista y que a la postre llevaron a que las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer variaran sustancialmente, provocando una grave onerosidad en contra del contratista Unión Temporal Vial Cereté. 2.2.2.
Que se declare que el municipio de Cereté – Córdoba le debe a la parte demandante la suma de $486.203.273, por el factor de expansión de los materiales transportados, en concordancia con las salvedades efectuadas en el documento de liquidación, o el valor que se pruebe dentro del proceso. 2.2.3. Que se declare que el municipio de Cereté incumplió el contrato de obra N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, al no reconocer y pagar de manera oportuna las obras ejecutadas. 2.2.4.
Que se declare que Unión Temporal Vial Cereté incurrió en mayores costos financieros durante la ejecución del contrato, los cuales ascienden a la suma de $100.000.000, o el valor que se logre probar en el proceso. 2.2.5. Se declare que el contrato de obra N° 056 de 2012 del 3 de agosto de 2012, resultó desequilibrado económicamente por razones no imputables al contratista y atribuible a la entidad contratante, por el no reconocimiento y pago oportuno de las obras ejecutadas, así como por el no recibimiento de las obras ejecutadas. 2.2.6.
Se condene al municipio de Cereté – Córdoba a pagar a favor de la Unión Temporal Vial Cereté la suma de $486.203.273, o el valor que se logre probar dentro del proceso. Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 3 CO-SC5780- 99 2.2.7.
Pide que se condene al municipio de Cereté a pagar a favor de la Unión Temporal Vial Cereté, la suma de $100.0000.0000 m/cte., o el valor que se logre probar dentro del proceso. 2.2.8. Que el valor de las pretensiones de condena se actualice al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal aplicable. 2.3.
Fundamentos de derecho Cita como normas vulneradas las siguientes: • Legales: Ley 80 de 1993 artículos 4 numeral 8º,24, 27. • Jurisprudenciales: Sentencia 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080) Sección Tercera, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio. La parte demandante sostiene que una de las características básicas de los contratos de la administración pública surge de la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, lo que lleva a que las obligaciones de una de las partes estén ligadas a las de la otra, es decir, un negocio jurídico sinalagmático.
Considera que según la norma y jurisprudencia ut supra, es claro que existió un rompimiento al equilibrio financiero del contrato de obra N° 10-01-00-2010 y que la entidad contratante no dio cumplimiento al numeral 8 del artículo 4 y al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, para lo cual es procedente la presente acción. III. TRÁMITE DEL PROCESO 3.1.
Admisión de la demanda1 La demanda fue admitida el día 6 de noviembre de 2018. Se ordenó notificar al demandante y al señor Procurador delegado ante este Tribunal. La entidad demandada fue notificadas a través de mensaje dirigido al correspondiente buzón electrónico de notificaciones judiciales. 3.2. Contestación de la demanda 3.2.1.
Municipio de Cereté2 En esta oportunidad, se pronunció oponiéndose a todas las pretensiones. Propuso las excepciones de “caducidad de la acción” e “inexistencia de la obligación”. Aduce que el día 28 de mayo de 2013, de común acuerdo, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato, razón por la cual el término para demandar a través del medio de control presente estaba vigente hasta el día 28 de mayo de 2015.
Que la solicitud de conciliación que interrumpe el término de caducidad es presentada el día 30 de abril de 2015. Así mismo, la audiencia se celebró el día 5 de julio de 1 Ver folios 37 – 38 del archivo 02ExpedienteFisicoDos230012333000201500236.pdf del expediente digital. 2 Ver folios 47 – 50 del archivo 02ExpedienteFisicoDos230012333000201500236.pdf del expediente digital.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 4 CO-SC5780- 99 2015, por lo que, si la demanda fue presentada posterior al 30 de agosto de 2015, habría operado el fenómeno de la caducidad. Manifiesta que la obligación pretendida carece de todo tipo de sustento fáctico, jurídico y técnico, toda vez que, es ausente el informe técnico por parte del supervisor del contrato, donde se manifieste la existencia de estos gastos adicionales.
Que, por el contrario, el informe del interventor es acorde a lo pactado en el contrato sin que se haga alusión a algún imprevisto que generare una obligación superior. Por otro lado, no existe consenso alguno entre las partes donde se demuestre que el municipio de Cereté y el contratista (Unión Temporal Cereté) acordaron estos pagos adicionales, por haber evidenciado el gasto adicional que manifiesta el demandante haber cubierto sin estar previamente contemplado en el contrato.
Finalmente, alega que no existe información alguna, donde se le informe al contratante del gasto adicional que se pretende a través del proceso, razón por la cual no existe motivo para el reconocimiento pretendido. 3.3 Audiencia inicial, pruebas y alegatos En la audiencia inicial llevada a cabo el 9 de diciembre de 20213, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas al expediente, se decretaron pruebas testimoniales y pericial, aunado se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se realizó el día 24 de marzo de 20224, en esta última se dio por terminada la etapa probatoria, se practicó la prueba pericial y se desistió de las pruebas testimoniales, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, se ordenó a las partes y al agente del Ministerio Público presentar sus alegatos y conceptos de manera escrita.
Los sujetos procesales intervinieron en el siguiente orden: 3.3.1 Alegatos parte demandante Manifiesta que, entre los principales factores que tuvieron incidencia en el desequilibrio contractual, se encuentran los costos que tuvo que asumir debido al factor de expansión de materiales al momento de ser transportados, el cual consiste en el proceso de ensanchamiento al momento de ser ubicados en el vehículo donde son transportados, lo que hace más costoso el transporte de dichos materiales.
Afirma que, debido a la necesidad de probar el desequilibrio económico y el valor de los costos en el que tuvo que incurrir el contratista, fue solicitado un dictamen pericial con el cual se pudiera determinar: - Costos por el factor de expansión de los materiales transportados. - Perjuicios sufridos por el contratista por el no reconocimiento y pago de las obras ejecutadas, así como el no recibimiento de estas. - Mayor costo financiero en que eventualmente tuvo que incurrir el contratista con ocasión de la ejecución del contrato y el incumplimiento de la administración en el reconocimiento y pago oportuno de las ejecutadas. 3 Ver archivo 13AudienciaInicial.pdf del expediente digital. 4 Ver archivo 33Audienciadepruebas.pdf del expediente digital.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 5 CO-SC5780- 99 Que efectivamente el dictamen fue rendido por el ingeniero civil Emiro Cesar Valverde y obtuvo varias conclusiones5 las cuales considera el demandante prueban el desequilibrio contractual.
Alega que una de las características básicas del contrato de la administración pública emerge de la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, lo que lleva a que las obligaciones de una de las partes estén ligadas a las obligaciones de la otra, es decir es un negocio jurídico sinalagmático. Finalmente, reitera que es claro que existió un rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra N° 10-01-00-2010 y que la entidad contratante no dio cumplimiento al numeral 8 del artículo 4 y al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, siendo este asumido únicamente por la parte demandante.
La parte demandada no se pronunció en esta etapa del proceso y el agente del Ministerio Público no presentó concepto de fondo. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de controversias contractuales y la cuantía supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.2.
El problema jurídico Determinar si existió desequilibrio económico del contrato de obra número 056 de 2012, cuyo objeto era la rehabilitación y mantenimiento de vías de la zona rural del municipio de Cereté. Se alega incumplimiento del contrato por razones no imputables al contratista -Unión Temporal Vial Cereté. Establecer si como consecuencia de lo anterior, hay incumplimiento del contrato y, por ende, determinar si la demandada debe cancelar a la demandante las sumas pedidas en el libelo demandatorio o las que resulten probadas.
Para desatar el fondo del asunto, la Sala procede a efectuar el siguiente análisis: i) De la caducidad de la acción de controversias contractuales; ii) Del incumplimiento de obligaciones contractuales; iii) Del equilibrio económico del contrato; y iv) Solución de caso. 4.2.1. De la caducidad de la acción de controversias contractuales Toda vez que la parte demandada propone la excepción de caducidad de la acción, la Colegiatura procederá a su estudio.
La Ley 1437 de 2011 por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé en su artículo 164 numeral 5 Ver folios 4 – 5 del archivo 36Agregarmemorial.pdf del expediente digital. Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 6 CO-SC5780- 99 2 literal j) ordinal iii), cómo se contabiliza el término de dos años para presentar la demanda cuando el asunto versa sobre controversias contractuales en las que se requiera liquidación. “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: ( ) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; (…) En el caso objeto de estudio se encuentra acta de liquidación efectuada de común acuerdo del día 28 de mayo del 20136, por lo cual el término de 2 años debe contabilizarse a partir del 29 de mayo de 2013, feneciendo este el 29 de mayo de 2015.
Sin embargo, se observa que el apoderado de la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de abril de 2015, suspendiendo el término de caducidad de acuerdo con el artículo 21 de la ley 640 de 2001 hasta la expedición de la constancia prevista en el artículo 2 ídem. Faltaba en ese momento 29 días para ejercer de manera oportuna la acción. La constancia de conciliación suscrita por el procurador 33 Judicial II Administrativo de Montería7 tiene fecha 9 de julio de 2015, motivo por el cual el conteo se reanuda el día siguiente.
De manera que, la demanda debió ser presentada a más tardar el 9 de agosto de 2015 al no ser este hábil, se debe tomar el siguiente día hábil, es decir, el 10 de agosto de 2015. Sin embargo, la demanda fue presentada el 21 de julio de 20158, esto es, dentro del término legal. Con base en lo expuesto, se declarará no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada. 4.2.2.
Del incumplimiento de las obligaciones contractuales En el marco de los contratos celebrados, además de establecerse una relación jurídica de contenido económico, las partes pueden crear relaciones obligacionales9. 6 Ver folios 26 – 28 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital. 7 Ver folios 22 – 24 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital. 8 Ver folios 1 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013 Radicación número: 73001-23-31-000-1997-14722-01(25131) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
(…) No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil.” Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 7 CO-SC5780- 99 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10 rindió concepto relacionado con el cumplimiento de las obligaciones contractuales, en el que explica que el cumplimiento de las obligaciones contractuales también denominado pago es definido por el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo que se debe”, el cual, conforme lo dispone el artículo 1627, debe ceñirse al tenor de la obligación. Si bien no existe una definición legal del incumplimiento de las obligaciones contractuales, el Consejo de Estado en el concepto citado la definió de la siguiente manera: “…es un hecho contrario a derecho y se configura cuando la conducta de una de las partes del contrato no se ajusta al contenido de la prestación en las condiciones de tiempo, modo y lugar y demás aspectos convenidos, bien porque no se realiza definitivamente la prestación a su cargo, o se hace con retraso o defectuosamente, lo que contraviene el interés y lesiona el derecho de crédito de la otra parte cumplida que se protegen por el orden jurídico.
Por tanto, es una conducta antijurídica o actuación, abstención, hecho u omisión en infracción a la ley del contrato (artículo 1602 C.C.) y en vulneración de los principios de la autonomía de la voluntad, de la buena fe (arts. 1603. C.C. 871 C. co.) y de la reciprocidad de las prestaciones (artículos 23, 27, 28 y 32 de la Ley 80 de 1993), y genera en la contratación estatal responsabilidad civil, disciplinaria y penal (artículos 26, 50 y ss. de la Ley 80 de 1993)”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201111 las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios de este, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, así como hacer efectiva la cláusula penal observando el procedimiento establecido en el citado precepto, observando lo prescrito en el artículo 29 Superior12. 4.2.3.
Del equilibrio económico del contrato El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 atañe al equilibrio económico del contrato como una condición que debe reunir todo contrato estatal, con la finalidad de garantizar la equivalencia o igualdad entre los derechos y contraprestaciones derivadas del negocio jurídico, de manera que, si esta se altera, las partes deben propender por su restablecimiento.
La jurisprudencia del Consejo de Estado13 sobre el particular ha expresado: “[S]i bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la 10 Concepto del 26 de julio de 2016 de radicación interna 2257 número único 11001-03-06-000- 2015-00102-00. 11 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de octubre de 2021 radicación 85001-23-33-000-2013-00256-01(53195) C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 13 de agosto de 2020 radicación 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057).
C.P. María Adriana Marín. Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 8 CO-SC5780- 99 ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.” De conformidad con la jurisprudencia el equilibrio económico de los contratos estatales se rige por el principio de equivalencia de prestaciones, esto es, los beneficios y provechos equivalentes que le otorga la ejecución del objeto negocial a las partes al cumplir las condiciones y prestaciones pactadas en el contrato El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado 05001-23-31-000-2010-02114-01 (56495).
C.P. María Adriana Marín, en cuanto a las causas de ruptura del equilibrio financiero del contrato manifestó lo siguiente: «En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.
Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica, se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico, o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos no superan el álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes tanto al celebrar el acuerdo de voluntades como al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato. 14 (Negrillas y subrayas propias).
De acuerdo con lo expuesto el desequilibrio del contrato se da por tres causas: el “hecho del príncipe”, el “ius variandi” y la teoría de la imprevisibilidad. Y no basta con el hecho de que el contratista deje de obtener utilidades o surja mayores costos, para que este se configure debe superar el margen de riesgo propio del contrato y estar por fuera de la asignación de contingencia pactada por las partes. 4.2.4 Solución del caso La parte demandante solicita que se declare que el municipio de Cereté incumplió el contrato de obra N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, al no reconocer y pagar de manera oportuna las obras ejecutadas.
Afirma que, como consecuencia de dicho incumplimiento, el contratista incurrió en mayores costos financieros y que, de 14 En el mismo sentido véase, al respecto, la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Asimismo, la sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 9 CO-SC5780- 99 igual forma, por el no reconocimiento, pago oportuno y recibimiento de las obras ejecutadas debe declararse que dicho contrato resultó desequilibrado.
Además, otro argumento para pretender que se declare que el contrato de obra No.056 de 2012 resultó desequilibrado económicamente por razones que no son imputables al contratista y que llevaron a una variación en las condiciones económicas y financieras existentes al momento de “proponer”, provocando una onerosidad en contra del contratista, tiene que ver con el concepto de expansión de los materiales transportados que no se tuvieron en cuenta en la planeación de dicho contrato.
El municipio de Cereté con la contestación de la demanda además de proponer la excepción de caducidad de la acción analizada ut supra y la inexistencia de la obligación, alega que la obligación reclamada carece de sustento fáctico, jurídico y técnico. Indica que se carece de un informe por parte del supervisor del contrato donde se manifieste la existencia de gastos adicionales, no existe consenso entre las partes donde se evidencie que acordaron estos pagos en adición. Pese a lo manifestado por el actor, tampoco existe información o evidencia de que este le informó al demandado sobre el gasto adicional pretendido en el proceso.
Para el tribunal la excepción denominada “inexistencia de la obligación” se sustenta en argumentos que comportan una defensa frente a las pretensiones elevadas por la parte actora, sin que impliquen hechos nuevos encaminados a enervar las pretensiones de la demanda, por lo cual no pueden ser consideradas como excepciones de mérito, debiendo estarse a lo que se decida sobre el fondo del asunto.
En efecto, según Jaime Azula Camacho, la excepción “(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso”15.
En este asunto, los planteamientos que a título de excepción presentó la entidad demandada, referidos “la inexistencia de la obligación”, constituyen simplemente una negación de los hechos aducidos por la parte actora y una defensa general frente a sus pretensiones, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por la Sala de decisión. A continuación, se analizará lo relacionado con el incumplimiento del contrato de obra N° 056 de 2012, y finalmente, el rompimiento del equilibrio económico por concepto de expansión de materiales. ➢ Sobre el incumplimiento del contrato de obra N° 056 de 2012 La Sala destaca que, en el escrito de la demanda, de manera indistinguible sobre los mismos hechos que sustentan su reclamación respecto al no reconocimiento y pago de manera oportuna de las obras ejecutadas por parte del demandado al demandante, se pide que se declare el incumplimiento de la demandada y el 15 Azula Camacho, Jaime, “Manual de Derecho Procesal”, T. I, Teoría General del Proceso, Editorial Temis S.A., 8ª ed., 2002, p. 316.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 10 CO-SC5780- 99 rompimiento del equilibrio económico por los mayores costos administrativos, por lo cual se hace necesario aclarar la diferencia entre estas dos figuras.
Sobre la confusión de estas figuras jurídicas, con consecuencias diferentes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado: “Por dicha razón, resulta necesario recordar que se trata de dos figuras jurídicas diferentes, tanto por su origen como por sus consecuencias, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, en la medida en que el incumplimiento contractual, consistente en el desconocimiento del débito prestacional y de las obligaciones legalmente acordadas en un contrato, da lugar al surgimiento de la responsabilidad de la parte incumplida y, en consecuencia, a su deber de indemnizar integralmente los perjuicios que hubiere causado con su incumplimiento; al paso que el deber de restablecer el equilibrio económico de un contrato no surge a partir de una actuación culposa de alguna de las partes ni, por ende, de su comportamiento antijurídico, sino de la afectación de la relación de equivalencia de las prestaciones surgida al momento de contratar, y que por mandato legal -artículo 27, Ley 80 de 1993- debe conservarse a lo largo de toda la ejecución contractual, y su restablecimiento consistirá en llevar a un punto de no pérdida al contratista -o a la entidad, si fue la parte afectada- si la perturbación proviene de un hecho imprevisto e imprevisible ajeno a las partes, o mediante el reconocimiento de los costos y utilidades dejadas de percibir, si su origen se ubica en una actuación legal de la entidad en ejercicio de sus funciones estatales -hecho del príncipe- o como parte contratante -ejercicio del ius variandi-.” En el caso objeto de litis hay una pretensión encaminada a la declaratoria del incumplimiento contractual por el no reconocimiento y pago oportuno de las obras ejecutadas por la demandada, por lo tanto, su consecuencia sería la indemnización de los perjuicios causados y no la declaración del desequilibrio económico del contrato como pretende el actor.
Una vez aclarado esto, se procederá a analizar si en el presente caso efectivamente se presenta un incumplimiento contractual por parte de la demandada. Dentro del proceso se encuentra acreditado lo siguiente: - En calenda 3 de agosto de 2013, la Unión Temporal Vial de Cereté y el municipio de Cereté´ suscribieron el contrato N.º 056 de 201216, por un plazo de 5 meses y valor de $4.535.055.212, incluyendo impuestos. - Del contrato se resalta que la cláusula primera establece el siguiente objeto contractual: “OBJETO: EL CONTRATISTA, se obliga a ejecutar para EL MUNICIPIO la Obra relacionada REHABILITACION Y MANTENIMIENTO DE VÍAS DE LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE CERETĖ, DEPARTAMENTO DE CORDOBA, de conformidad con los Pliegos de Condiciones y la Propuesta presentada dentro de la respectiva convocatoria, documentos que hacen parte integral del presente Contrato para todos los efectos legales.”-sic- - La cláusula cuarta contempla que el plazo de ejecución es de 5 meses a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. - En lo relativo a la forma de pago se manifiesta que el municipio pagará a el contratista el valor estipulado en la cláusula anterior de la siguiente forma: 30% en calidad de anticipo, 50% cuando alcance el 80% de la ejecución física del proyecto y 16 Ver folios 30 al 35 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 11 CO-SC5780- 99 el 20% restante a la terminación definitiva de la obra, previa presentación de la respectiva factura o cuenta de cobro. - El 21 de diciembre de 201217 a solicitud del contratista, las partes pactaron la suspensión del contrato mediante ataca de suspensión, el contrato se reanudó el 15 de enero de 2023 con un plazo adicional de 1 mes; el 15 de marzo de 2013 el contrato fue suspendido por segunda vez a solicitud del contratista y se reanudó el 22 de abril de 2013.
Plazo del contrato 5 meses y plazo adicional 1 mes. -Se suscribió acta de liquidación bilateral del contrato18 el 28 de mayo de 2013, en la cual consta como saldos pendientes por pagar la suma de $828.633.332,34, un porcentaje de ejecución del 99% y una salvedad correspondiente al mayor valor ejecutado. -Visible en el expediente se encuentra el comprobante de egreso No. 00109019 por concepto de pago final del contrato 056/2013: rehabilitación y mantenimiento de vías de la zona rural del municipio de Cereté, departamento de Córdoba, por valor de $828.663.332,64.
Teniendo en cuenta lo anterior, respecto del incumplimiento del contrato, la Sala considera que el demandante en sus fundamentos facticos y de derecho, no cumple con la carga argumentativa para predicar el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, ya que sus argumentos están encaminados al desequilibrio contractual, limitándose a indicar en las pretensiones que este se dio a causa del no reconocimiento y pago oportuno de las obras por parte del municipio de Cereté. No obstante, solicitó prueba pericial donde se conceptúe sobre los perjuicios sufridos por el no reconocimiento y pago oportuno de las obras ejecutadas y el no recibimiento de estas, así como sobre los mayores costos financieros que incurre el contratista en la ejecución y el incumplimiento de la administración. Dicha prueba fue decretada en audiencia inicial del 9 de diciembre de 202120 para que el perito conceptuara sobre lo siguiente: - costos por el factor de expansión de los materiales transportados, -perjuicios sufridos por el contratista por el no reconocimiento y pago oportuno de las obras ejecutadas, así como por el no recibimiento de las obras ejecutadas, y - mayores costos financieros en que tuvo que incurrir el contratista con ocasión de la ejecución del contrato y el incumplimiento de la administración en el reconocimiento y pago oportuno de las obras ejecutadas.
Para tal efecto, el 14 de diciembre de 2021 se posesionó el perito ingeniero civil Emironel Cesar Valverde Espeleta, quien arribó 26Informe Pericial y anexos.pdf al proceso y en audiencia de pruebas del 24 de marzo de 2022, se pronunció sobre el peritaje presentado21, rindió su declaración, respondió los interrogatorios de la 17 Ver página web SECOP I proceso FPLP-001-2012 link aportado folio 7 del documento 26Informe Pericial y anexos.pdf, donde son visibles y descargables los documentos ACTA DE SUSPENSION I, ACTA DE SUPENSION II, ACTA DE REINICIO I y ACTA DE REINICIO II. 18 Ver folios 26 al 29 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf 19 Ver folio 69 del archivo 02ExpedienteFisicoDos230012333000201500236.pdf 20 Ver archivo 13AudienciaInicial.pdf del expediente digital 21Visible 33AudienciaPrueba documento CP_0324152328411.wmv y CP_0324155255501.wmv Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 12 CO-SC5780- 99 magistrada ponente, el apoderado de la parte demandante, la apoderada de la parte demandada y las del procurador delegado ante el tribunal.
Sobre dicho peritaje no se presentó tacha de falsedad o solicitud de aclaración por las partes. Se destaca de las conclusiones presentadas en el informe pericial: Se observa que el perito se contradice al concluir, incluso señalado en mayúsculas y negrillas que la administración si recibió las obras ejecutadas y que dicho cumplimiento se encuentra plasmado en las actas e informes técnicos, para posteriormente determinar los perjuicios sufridos por el contratista por el no recibimiento de dichas obras.
En ese sentido, queda acreditado en el expediente el pago oportuno de las obras ejecutadas según las cláusulas contractuales como figura en el acta de liquidación del 28 de mayo de 2013 y el comprobante de egreso No.001090. Corolario, de acuerdo con las pruebas aportadas no es posible declarar el incumplimiento contractual del municipio de Cereté, toda vez que este recibió las obras ejecutadas y el pago fue realizado de manera oportuna conforme las cláusulas del contrato.
Y al no existir un incumplimiento por parte de la administración es imposible determinar un nexo causal entre los daños solicitados por el actor y tasados por el perito, con el actuar de la administración. Así las cosas, se debe negar la pretensión que busca se declare el incumplimiento del contrato de obra N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, por parte del municipio de Cereté, al no reconocer y pagar de manera oportuna las obras ejecutadas y por sustracción de materia las que solicita indemnización de perjuicios por la declaratoria de dicho incumplimiento.
Procederá esta corporación a determinar si hay lugar a declarar el rompimiento del equilibrio contractual del contrato N° 056 de 2012 de fecha 3 de agosto de 2012, por los mayores costos por concepto de expansión de materiales. ➢ El rompimiento del equilibrio económico del contrato N° 056 de 2012 por concepto de expansión de materiales.
En principio, los contratos se rigen por la fuerza relativa de ley de las convenciones pactadas para las partes y un deber conductual de respetar su contenido y no Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 13 CO-SC5780- 99 contravenir sus actos y declaraciones, es decir, que el contrato es ley para las partes y se rige por el principio de la buena fe que para este caso es objetiva.
Sobre la aplicación de estos principios en la contratación con el Estado, el Consejo de Estado se ha manifestado en reciente sentencia en los siguientes términos: “Sobre este particular debe recordarse que todo negocio jurídico impone el compromiso básico, esencial e irrenunciable para las partes de cumplir lo que en ellos se han prometido realizar; es ello y nada más lo que justifica la causa y le da forma a la finalidad misma de un contrato, pues nadie busca convenir con otras personas obligaciones que no se cumplan o por lo menos, que no busquen cumplirse.
Desde 1873, con la promulgación de la Ley 84 que dio lugar al actual Código Civil, todo contrato legalmente celebrado tiene la fuerza de la ley frente a los contratantes y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales (vicios), al tiempo que debe ser cumplido de buena fe (artículo 1603 Idem), de ahí que obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de sus obligaciones, de la ley, la costumbre o la equidad.
La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desde antaño, han explicado que al tratarse de un mandato conductual verificable, la buena fe en materia contractual adquiere una connotación objetiva que se bifurca en distintos sentidos y que abre paso a diversas reglas de conducta cuya finalidad esencial es la ejecución por las partes de todo lo necesario y legalmente autorizado para la satisfacción del interés que entre ellas subsiste; con fundamento en tal premisa y por razón de la naturaleza integradora del principio, a los contratos se entienden agregadas obligaciones de lealtad, diligencia, cooperación, transparencia, y solidaridad, que se traducen en distintos deberes como el de informar las novedades que se presenten durante la ejecución del contrato con el fin de adoptar medidas que garanticen su cumplimiento y de condicionar a título de salvedad los acuerdos que con esa finalidad alcancen las partes, pero que no llenan suficientemente su intereses, tal como el Consejo de Estado concluyó en materia de contratos estatales en sentencia de 200320, reiterada entre otras, en la sentencia transcrita del 23 de octubre de 2017, cuestionada por el apelante.
“ (Subrayado de la Sala) En el caso objeto de la litis, resulta importante destacar del contrato 056 de 2012, lo que sigue: - Según la cláusula primera, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con los pliegos de condiciones y la propuesta presentada dentro de la convocatoria. - En la cláusula tercera sobre las cantidades de obra y precios unitarios, el contratista se obliga con el municipio a ejecutar las obras objeto del presente contrato a los precios unitarios, sin reajustes y en las cantidades aproximadas que se establecen en el anexo.01 de cantidades y precios. - El parágrafo de la cláusula cuarta contractual señala: “EL CONTRATISTA declara que los precios unitarios determinados en la cláusula tercera de este Contrato, incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra.
Por tanto, EL MUNICIPIO, no reconocerá sumas diferentes a las aquí expresadas por la ejecución de las mismas”. -sic- -En el numeral 1.10 del pliego de condiciones22 definitivo contempla visita a la zona objeto del contrato y estipula: 22 Ver folio 184 y 185 del archivo 27Anexo I Informe Pericial_SECOP CERETE.pdf Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 14 CO-SC5780- 99 “Se ha programado una visita al sitio de las obras, el día, hora y lugar fijados en el cronograma establecido en el pliego de condiciones.
En el evento de que uno o varios oferentes, no se presenten a la visita en la hora indicada o con retraso, según el cronograma en el sitio de las obras, esto será causal de exclusión, para ser aceptados como proponentes. (…) El hecho de que los proponentes no se enteren debidamente de las condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no será excusa válida para posteriores reclamaciones.” De acuerdo con el principio de pacta sunt servanda y las cláusulas referidas, el contratista no podría solicitar costos adicionales a los inicialmente pactados.
Sin embargo, conforme con el marco legal y jurisprudencial expuesto, estos principios no aplican de manera absoluta y encuentran sus límites cuando la ecuación contractual se encuentra gravemente afectada, es decir que no se debe mantener, cuando las situaciones iniciales sufren modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato, por lo cual es necesario analizar si se configuró un desequilibro contractual en el caso en concreto.
El equilibrio del contrato según la jurisprudencia se rompe por tres causales: i) el hecho del príncipe, ii) el ius variandi y iii) la teoría de la imprevisibilidad. En el caso de marras es necesario señalar que, si bien el actor afirma que el contrato 056 de 2012 resultó desequilibrado por razones no imputables al contratista, que modificaron las condiciones iniciales al momento de suscribir el contrato por factor de expansión de materiales, lo cual a la postre implicó mayores costos para él, tanto en los fundamentos de derecho de la demanda como en sus alegatos de conclusión no invoca ninguna de las causales como título generador del desequilibrio.
Aunado, se observa que la jurisprudencia citada en la demanda versa sobre la mayor permanencia en obra, es decir, sobre conductas por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato a un periodo mayor al pactado inicialmente, lo cual no corresponde con los supuestos fácticos objeto de la presente demanda donde se busca se declare el rompimiento de la fórmula contractual por mayores costos al ejecutar la obra.
De igual manera, el demandante en sus fundamentos de derecho23 al concluir reprocha que es clara la existencia de un rompimiento al equilibrio financiero del contrato de obra No. 10-01-00-2010, lo cual no guarda correspondencia con las situaciones fácticas y pretensiones de la demanda, argumento que presenta nuevamente en sus alegatos conclusivos.
Pese a que no hay claridad sobre cuál de las causas que rompen el equilibrio contractual invoca el demandante, procede la sala al estudio de estas en el presente caso. Acorde con la jurisprudencia las causales del rompimiento de la ecuación contractual tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio.
De igual forma, la doctrina24 ha plasmado como condiciones 23 Ver folios 11 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf 24 Libardo Rodríguez R. El equilibrio económico en los contratos públicos. Cuarta Edición Bogotá: Editorial Temis S.A., 2021, p. 72, 113 y 152 Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 15 CO-SC5780- 99 comunes para la aplicación de estas que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales debe ser posterior a la presentación de la propuesta o celebración del contrato.
En este caso no se puede predicar la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que se afirma genera el desequilibrio, o que se cumpla la condición de que el hecho se presentara durante la ejecución del contrato modificando las condiciones iniciales, lo que es igual, con posterioridad a la celebración del contrato. Para sustentar, esta postura se trae a colación fragmento de la declaración rendida por el perito durante la audiencia de pruebas del 24 de marzo de 2022: “Procurador: explique de manera puntual en que consistió el error en que pudo haber incurrido el municipio al momento de elaborar ese presupuesto de obra, en que consistió ese error en la medición de la cantidad de material requerido.
Perito: (…) la página 50 y 51 del pliego definitivo encontramos en el capítulo quinto anexos donde encontramos que en anexo número 1 se refiere a especificaciones técnicas con las que deben desarrollarse en el contrato las obras a ejecutar deben cumplir las especificaciones generales para la construcciones de carreteras de invias 1993, adoptada mediante resolución N° 08068 del 19 de diciembre del año 1996 y actualizadas con (inentendible… ) N°3288 del 15 de agosto de 2007, lo anteriormente descrito y señalado nos servirá para el desarrollo del peritaje.
La alcaldía de Cereté antes de que se reunieran con la interventoría y el contratista para la adquisición del contrato sabia y conocía de antemano (inentendible…) oficios de la alcaldía el desbalance contractual que tenía ese contrato, nos ha señalado los numerales anteriores de este informe pericial, debido a que estructuró el presupuesto, cantidades de obras a ejecutar, elaboró los estudios previos, los prepliegos, el pliego de condiciones definitivo y estableció que las normas a cumplir eran las de invias página 51, pero desafortunadamente no las contabilizaron bien o mejor no fueron estimadas correctamente, lo anteriormente expuesto y analizado nos lleva a expresar y/o afirmar que se produjo un error por parte de los que hicieron los prepliegos, el estudio de esa obra, lo cual produjo un desequilibrio económico afectando al ejecutor de ese contrato, no entendemos porque cambian, me refiero a la alcaldía de Cereté, las normas del Instituto Nacional de vías de que si es una obra a ejecutar siguiendo esas normas cambian alegremente las especificaciones adoptándolas como particular en el ítem de pago 311. por ejemplo para describirla cuadro de obra (inentendible…) para cada tramo, numero de orden, ítem de pago 311p, especificación particular, particular, si estamos trabajando con el pliego de condiciones definitivo, cumpliendo la Ley 80 y las normas de INVIAS todas las especificaciones, y todos los ítems deben ceñirse por las especificaciones de INVIAS, este ítem lo hacen particular, pero no insertan dentro de los pliegos ese ítem particular como lo va desarrollar el contratista y como lo van a pagar, me hago entender, no incluye transporte, el mejoramiento de corona con material seleccionado, señor representante de la procuraduría creo que la respuesta se la hice llegar.” De lo afirmado por el perito se entiende que el hecho generador del desequilibrio, es decir, la no inclusión de los costos por factor de expansión materiales en los precios unitarios como indicaba la norma técnica del INVIAS está presente desde los prepliegos y los consecuentes pliegos definitivos.
Cabe resaltar que dentro de la licitación pública FP-LP-001-2012 se evidencia que la Unión Temporal Vial Cereté presentó oficio de fecha 25 de junio de 201225, solicitando aclaraciones frente al pliego de condiciones. Señaló que el estudio real del tema forestal no es viable en la presentación de la propuesta, así como sobre el valor máximo que puede obtener el proponente en la valoración de la propuesta 25 Ver folio 183 y 184 del archivo 28Anexo 2 Informe Pericial_PROCESO WEB.pdf Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 16 CO-SC5780- 99 económica, por lo contrario, no se refiere a la inclusión de gastos por concepto de expansión de material calculado al 1.25% en el ítem 311.P “Mejoramiento de coronación material seleccionado, No incluye transporte”.
Mediante ADENDO No. 001 del 2926 de junio de 2012, licitación pública FP-LP-001- 2012, la Alcaldía de Cereté modificó los numerales 3.3.3 y 3.2.4.1 de los pliegos de condiciones definitivos, numerales sobre los cuales el hoy demandante presentó sus observaciones. Posteriormente, el contratista presentó los -APU- Análisis de Precios Unitarios27 con su propuesta, donde de igual forma no incluyó los mayores costos que hoy reclama.
Para mayor claridad se trae a colación definición de los APU por parte del honorable Consejo de Estado28: “41. El análisis de precios unitarios – APU, es una metodología utilizada en la gestión de proyectos de obras civiles, por la cual se determinan las unidades de trabajo más pequeñas de un proyecto, así como su precio –unitario–, teniendo en cuenta los costos directos correspondientes a los materiales, equipos o herramientas, mano de obra, transporte y –dependiendo el caso– los costos indirectos, del orden de administración, imprevistos y utilidad, que se requieren para su ejecución. 42.
Tratándose de obras de construcción o mantenimiento vial públicas, existen análisis de precios unitarios de referencia fijados por el INVÍAS, sin embargo, en la medida en que depende de los costos que el contratista determine en función de distintas variables económicas (por ejemplo, la economía que supone que los equipos o maquinaria sean propios y no alquilados, o por la cercanía o no de puestos de suministro al área de influencia de la obra, la disposición de personal propio o no para la mano de obra, etc.), los APU que presenta de cara a una licitación pública pueden coincidir o no con los de referencia del INVÍAS, máxime si se tiene en cuenta la relevancia del factor económico de las propuestas de cara a su selección y adjudicación. 43.
En este orden de ideas, la acreditación de los APU presentados a la hora de licitar resultan esenciales para acreditar que los materiales, los equipos o la mano de obra utilizados en la ejecución de la obra, estaban o no previstos en el negocio jurídico y, por ende, si puede exigir o no su correspondiente pago; no basta allegar términos de referencia del INVÍAS, pues por su misma naturaleza, resultan insuficientes para determinar la cuestión del asunto.
(Subrayado de la sala) Es así como en este asunto los APU presentados por el contratista resultan esenciales puesto que dentro de ellos no se encontraban los costos por el concepto de expansión de materiales, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta no es imperativo que estos coincidan con las referencias del INVIAS, hecho que estuvo presente desde el momento de la presentación de la propuesta y, en consecuencia, al suscribir el contrato, sin que se alegaran o avizoraran por el contratista los mayores costos hasta la ejecución del mismo.
Fue hasta la etapa de liquidación contractual donde quedó finalmente plasmado en la salvedad realizada al acta de liquidación. Lo anterior conlleva a colegir que no se trató de una situación imprevisible para el contratista, que se presentó durante la etapa de ejecución del contrato, modificando las condiciones existentes al momento de celebrar este, causando un rompimiento 26 Ver folio 185 al 197 del archivo 28Anexo 2 Informe Pericial_PROCESO WEB.pdf 27 Ver folio 1 al 156 del archivo 27Anexo I Informe Pericial_SECOP CERETE.pdf 28 Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de abril de 2024, radicado 05-001-23-31-000-2008-00656-01 (64193), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 17 CO-SC5780- 99 del equilibrio contractual que se debe conservar durante la ejecución de los contratos estatales, puesto que se encontraba presente desde la fase de estudios previos, prepliegos y pliegos.
Máxime que, como se ha expresado con anterioridad, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, sino que este hecho debe encajar dentro de unas de las causales para el rompimiento del equilibrio contractual.
La demandada en su contestación esgrime como argumento de defensa que no existe consenso entre las partes o inclusive información alguna, donde se le informe al contratante del gasto adicional que se pretende a través de este proceso, razón por la cual no existe motivo para el reconocimiento pretendido. Al respecto, en el expediente obran las siguientes pruebas: - Visible a folio 36 y 37 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital se aprecia Oficio MO-CIC-022-2013 del 1 de febrero de 2013, por parte de la interventora Consorcio Intercerete dirigida a la ingeniera Tatiana López Padilla, secretaria de infraestructura municipal de la Alcaldía de Cereté, con referencia contrato de interventoría N°57 del 2012 y asunto solicitud adicional, en el cual se observa una firma con fecha 1 de febrero de 2013.
No se indica quien es la persona que firma y su cargo. En ese sentido, no acredita que el municipio efectivamente recibiera el escrito. - Visible a folio 38 al 41 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital se encuentra memorial CO-UTVC-0006-2013 del 9 de febrero de 2013, por parte de la Unión Temporal Vial Cereté dirigida tanto a la Alcaldía de Cereté como a la interventora, tema contrato de obras N°56 del 2012 y asunto balance de mayores y menores cantidades de obra y solicitud adicional de tiempo y recursos, en el cual se observa una firma con fecha 11 de febrero de 2013.
No se indica quién firma ni su cargo, por ende, no acredita que el municipio recibiera el escrito. - Del folio 42 al 59 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital se observa acta de visita del DNP (Departamento Nacional de Planeación) de fecha 5 y 6 de diciembre de 2012, dicha acta se encuentra en un estado ilegible por lo cual no es posible valorarla.
Se deja constancia que, de igual manera, dicho documento se encuentra en la carpeta 39AnexoUSBDictamenPericialFolio139 aportado como anexo a las pruebas valoradas en el peritaje, visible folio 43 al 60 en el documento 20150023600 cuaderno 1.pdf, apreciándose que el documento se encuentra en las mismas condiciones. - A folios 60 al 62 del archivo 01ExpedienteFisicoUno230012333000201500236.pdf del expediente digital se aprecia memorial CO-UTVC-0004-2013 dirigido a la interventoría, con tema Contrato de Obras N°056-2012, asunto balance de mayores y menores cantidad de obra y solicitud adicional, en este se observa: Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 18 CO-SC5780- 99 En la parte superior se ve el sello de recibido de la Alcaldía de Cereté, por lo que no es válido el argumento esgrimido por el municipio, referido a que no conocía dichas solicitudes.
Sobre la aceptación de mayores y menores cantidades de obra, en contratos de obra con la modalidad de precios unitarios, la jurisprudencia29 ha expresado: “En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.
Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman”. -Subrayado de la Sala- Así las cosas, en el caso concreto no se encuentra que la administración autorizara la mayor cantidad de obras a través de un contrato adicional o se intentara con el interventor realizar compensación con otros ítems, puesto que dentro del acervo probatorio no consta acta entre el contratista y el interventor autorizando la suscripción de un contrato adicional. 29 Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C del 13 de marzo de 2024, radicado 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Radicación Expediente No. 23001233300020150023600 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Vial Cereté Demandado: Municipio de Cereté 19 CO-SC5780- 99 Pese lo descrito, no se modifica la decisión denegatoria porque el hecho que genera la solicitud se encontraba presente con anterioridad a la suscripción del contrato y se planteó solo durante la ejecución de este, por lo cual siguen sin cumplirse las condiciones para declarar el desequilibro del contrato objeto de estudio.
Corolario, no se acreditó ningún supuesto fáctico generador del rompimiento del equilibrio contractual, por este motivo, se debe negar la pretensión encaminada a declarar que el contrato No.056 de 2012, resultó desequilibrado económicamente por el factor de expansión de los materiales transportados y, por sustracción de materia, las condenas derivadas de dicha declaratoria. 4.3.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En ese sentido teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en este caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de “caducidad de la acción” formulada por la defensa del municipio de Cereté, conforme lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda de acuerdo con la motivación.
TERCERO: No imponer condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente DIVA CABRALES SOLANO MARIA B. MARTINEZ CRUZ Magistrada Magistrada