Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias, D. T. y C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicado 13001-33-33-014-2023-00433-01 Accionante CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DEL SLEEP DE CALAMAR - BOLÍVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE SAN JOAQUÍN DE BARRANCA NUEVA - BOLÍVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE BRISAS DEL MAGDALENA, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE LOMITA ARENA.
Coadyuvantes ASOCIACIÓN DE PESCADORES Y AGRICULTORES DE BARRANCA NUEVA APESAGRIC Y ASOCIACIÓN DE PESCADORES DEL CANAL DEL DIQUE DE CALAMAR - BOLÍVAR. Accionado DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR - CONCESIONARIA ECOSISTEMAS DEL DIQUE. Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Tema CONSULTA PREVIA- DEBIDO PROCESO- IGUALDAD II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante y la entidad Ecosistemas del Dique, contra el fallo de tutela de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso de la parte accionante y se negó el amparo del derecho de consulta previa. 1 1 Fl 19-20 del Archivo 08Sentenciatutela2023.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 III.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos relevantes narrados por la accionante - Manifiesta el accionante que, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesionaria Ecosistemas del Dique, suscribieron el contrato de concesión bajo el esquema APP No. 05 de 29 de diciembre de 2022, para la ejecución del proyecto Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique; una iniciativa público-privada que restaurará los ecosistemas y estará a cargo de la concesionaria Ecosistemas del Dique, una empresa perteneciente a Sacyr Concesiones. - Se indica en el contrato que la ejecución de las obras implica la construcción de dos complejos de esclusas y compuertas; uno ubicado en el municipio de Calamar y otro en Puerto Badel, con los cuales se pretende mantener el control del caudal del agua y la intrusión salina, además de mitigar la erosión de orillas y reducir el ingreso de la sedimentación a las bahías de Cartagena y Barbacoas, Así mismo se indica también se realizará un “Canal del Desviación Calamar”, lo que entre otras cosas, implica unos impactos ambientales sobre las actividades de pesca en el Canal del Dique. - Que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante la Resolución No. ST-0567 del 6 de julio de 2020, resolvió la procedencia de la consulta previa con trece (13) consejos comunitarios de comunidades negras y una (1) comunidad indígena, para el proyecto “Restauración De Los Ecosistemas Degradados Del Canal Del Dique”; y que en el mismo sentido, mediante Resolución No. ST- 0413 de 20 de mayo de 2021, resolvió la procedencia de la consulta previa con trece (13), Consejos comunitarios de comunidades negras y dos (2) comunidades indígenas, para un total de quince comunidades étnicas sujetas del derecho a la consulta previa. - Sostiene el actor que mediante documento CMAI-2-470-0421-23 del 02 de octubre de 2023, emitido por el CONSORCIO DIQUE MAI, se estableció que el proyecto a la fecha se encuentra en la etapa de Preconstrucción, de manera que se están realizando los dragados de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 mantenimiento, que tienen por objetivo específico mantener la navegabilidad del Canal del Dique. - Mediante oficio CMAI -2-470-0310-23 el consorcio Dique MAI señaló que el material producto del dragado en la trampa de Calamar, se depositará en el rio Magdalena directamente de la draga por tubería flotante y en las zonas de mayor profundidad. - A su turno, mediante Resolución 0653 del 8 de agosto de 2023, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico CRA, determinó viable desde el punto de vista técnico y ambiental el desarrollo de la Unidad Funcional 0 del proyecto, y la disposición de los materiales extraídos de la Trampa de sedimentos Calamar y sectores intermedios (K0+00- K4+00), en el rio Magdalena.
Así mismo, se imponen obligaciones ambientales a la sociedad Ecosistemas del Dique S.A.S, relacionadas con las obras de dragado en el Canal del Dique, en el Departamento del Atlántico, a través de un Plan de Adaptación a la Guía Ambiental, en donde se establecen unos programas ajustados al desarrollo de las actividades. - Señala el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Sleep De Calamar que, mediante derecho de petición presentado el cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, la concesionaria Ecosistemas del Dique y la Interventoría Consorcio Dique MAI, Dirección de la Autoridad Nacional De Consulta Previa DANCP, a La Corporación Autónoma Regional del Atlántico; dar inicio al proceso de consulta previa. - Que, como consecuencia a ello, el Concesionario Ecosistemas del Dique, el Consorcio Dique MAI y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico mediante los documentos S-07-20230926000617 de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), CMAI- 2-470-0435-23 de nueve (09) de octubre de dos mil veintitrés (2023) y mediante oficio 005960 de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) respectivamente, emitieron respuesta al derecho de petición presentado por los accionantes, señalando que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 conforme a lo establecido en el artículo 21 del CPACA y en el Decreto 2353 de 2019, la petición invocada no es de competencia de ninguna de las entidades recurridas, sino que ello corresponde a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior, razón por la cual no es posible realizar un pronunciamiento respecto de los actos administrativos que deciden sobre la procedencia y oportunidad de la consulta previa. - A su turno, el Subdirector de Gestión Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante Radicado 2023-2-002423-043682 Id: 204663 Folios: 3 Fecha: 2023-09-25 20:51, dio Traslado de la solicitud presentada al gerente de Concesionario Ecosistemas del Dique, en los siguientes términos: “(…)En razón a lo anterior, esta Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, exhorta al Concesionario Ecosistemas del Dique, para que en el marco de la debida diligencia a que hace alusión la Sentencia SU-123 de 2018, y de acuerdo a sus competencias, atiendan las solicitudes elevadas por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Sleep de Calamar Bolívar(…)”. - Que conforme a la petición de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023), presentada por los accionantes a la Personería Municipal de Calamar, la señora YASMIRI DEL REAL VASQUEZ Personera Municipal de Calamar, visitó los dragados de mantenimiento del canal del Dique sector Calamar y área de vertimiento en el Río Magdalena y del proyecto “Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal Del Dique”, concluyendo una afectación directa frente a las comunidades étnicas accionantes. - Finalmente, el treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023), los accionantes solicitaron mediante derecho de petición, a la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria, un concepto técnico sobre los impactos ocasionados a raíz de los proyectos de Dragados y Restauración de los Ecosistemas del Canal del Dique; el cual como Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 consecuencia de ello emitió concepto el veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).2 1.2.
Pretensiones Se señalan como pretensiones las siguientes: “(…) SEGUNDA. Se tutelen los derechos fundamentales a la CONSULTA PREVIA, al DEBIDO PROCESO integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la existencia, al derecho la a igualdad del CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DEL SLEEP DE CALAMAR BOLIVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE SAN JOAQUIN DE BARRANCA NUEVA BOLIVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE BRISAS DEL MAGDALENA, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE LOMITA ARENA, por la ejecución del PROYECTO “DRAGADO DEL CANAL DEL DIQUE EN EL SECTOR DE CALAMAR y el VERTIMIENTO EN EL RIO MAGDALENA.
TERCERA. Se tutelen los derechos fundamentales a la CONSULTA PREVIA, al DEBIDO PROCESO integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la existencia, al derecho la a igualdad del CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DEL SLEEP DE CALAMAR BOLIVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE SAN JOAQUIN DE BARRANCA NUEVA BOLIVAR, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE BRISAS DEL MAGDALENA, CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE LOMITA ARENA, POR LA EJECUCION DEL “RESTAURACIÓN DE ECOSISTEMAS DEGRADADOS DEL CANAL DEL DIQUE”.
CUARTA. Se ordene a las entidades aquí accionadas DIRECCION DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, y a la CONCESIONARIA ECOSISTEMAS DEL DIQUE, dar inicio a los procesos de consulta previa de manera inmediata una vez se produzca el fallo de tutela” 3 2. Admisión y Notificación La parte accionante instauró escrito de tutela el doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), correspondiéndole por reparto al Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del circuito de Cartagena, el cual mediante providencia con fecha de catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés 2 Fl38-40 del Archivo 01Demanda.pdf 3 Fl 83-8 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 (2023), admitió la demanda de tutela y ordenó la debida notificación a las accionadas.
Allegados los informes requeridos a las entidades accionadas, el diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual tuteló los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso y negó el amparo del derecho de consulta previa de la parte accionante;
Razón por lo cual los accionantes y sociedad Ecosistemas del Dique presentaron escrito de impugnación contra el fallo judicial proferido. En virtud de ello, el expediente de la referencia fue asignado por reparto a este Despacho, el día treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). 3. De la contestación de la tutela
3.1. ECOSISTEMAS DEL DIQUE. Manifiesta la entidad accionada que, en la presente acción de tutela, la parte actora solicita se adelante consulta previa con ocasión al proyecto “Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”; No obstante, precisa la accionada que de conformidad con el artículo 39º. de la Ley 1682 de 2013, la entidad pública encargada de la licitación del proyecto en cuestión, es decir la ANI, deberá determinar la procedencia y oportunidad de los procesos de consulta previa y conforme a ello iniciar y culminar los mismos antes de abrir las licitaciones.
En virtud de ello, indica la entidad que, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, garantizó el Debido Proceso de los accionantes mediante las Resoluciones ST - 0567 de 2020 de 6 de julio de 2020, ST- 0413 de 20 mayo de 2021, ST- 0413 de 20 mayo de 2021 y ST 0846 de 05 de junio de 2023, en las cuales estudió la procedencia de la consulta previa en el pluricitado proyecto.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Así mismo, señaló que en fallo de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021) proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Santa Lucía – Atlántico, se ordenó a la DANCP a que, en el marco de sus competencias, realizara visita de verificación al Proyecto, y sólo de evidenciar la afectación directa a las mismas, procediera a adelantar la consulta previa; de manera que esta tuvo la oportunidad de corroborar las distintas comunidades sobre las que proceden los derechos fundamentales reclamados.
Es dable acotar, que conforme lo expuesto por la empresa Ecosistemas del Dique, el EOT reconoce como barrios “Sleep, Brisas del Magdalena, Lomita Arena y Barranca nueva”, sin embargo, no los identifica como comunidades étnicas; lo que a su juicio demuestra que las comunidades accionantes no son algo distinto de ocupaciones irregulares recientemente constituidas, de manera que no ostentan tradición o identidad cultural alguna que requiera adelantar ningún tipo de proceso consultivo.
Lo anterior en consideración de que, durante el tiempo transcurrido (más de 13 años), en el que se estuvieron adelantado estudios, estructuración, socialización, consulta previa, visitas técnicas y actividades financieras administrativas, los accionantes no manifestaron su presencia para efectos de que se les consultara. Por lo que, concluye la entidad Ecosistemas del Dique que, en el presente caso los actores persiguen intereses políticos y pecuniarios orientados a conseguir el amparo del Juez de tutela.
Conforme a lo expuesto, la entidad Ecosistemas del Dique, solicita al Juez de tutela se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la misma y como consecuencia de ello se nieguen las pretensiones de la presente.
3.2. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Manifiesta la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, que en la presente acción de tutela no se acreditan los requisitos mínimos de procedencia, toda vez que el objeto de la misma es controvertir la validez y legalidad del proyecto en ejecución. Sin embargo, la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 a los medios judiciales a fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger los derechos reclamados, lo cual no se haya demostrado en el presente caso, pues los actores pudieron acudir ante el Ministerio de Interior y demás autoridades a cargo, no lo hicieron.
A su vez, indica la entidad que la parte accionante no expone de forma concreta la afectación a sus derechos fundamentales de consulta previa y debido proceso, pues a juicio de la ANI, ellos son sustentados en supuestos y afirmaciones sesgadas. Ahora bien, respecto del supuesto quebrantamiento de los derechos fundamentales, la entidad accionada sostiene que no hay lugar a la misma teniendo en cuenta que durante toda la etapa precontractual del proyecto, se ha tenido acercamiento a las comunidades expuestas, notificándoles y entregándoles la información correspondiente, adicional a ello, el Concesionario elaboró el Plan De Adaptación a la Guía Ambiental- Paga - Marítimo Fluvial, en el que se contemplaron los impactos potencialmente generados por efecto del proyecto, tal como lo requiere la normatividad aplicable para la elaboración de estudios ambientales y se adoptaron las medidas de compensación, sin que ello ocasione un daño irremediable a la comunidad.
En ese orden, concluye la Agencia Nacional de Infraestructura que, la presente acción de tutela carece de fundamento respecto de la vulneración de los derechos fundamentales que reclamada por los accionantes, por lo que se opone a la prosperidad de las pretensiones.
3.3. MINISTERIO DE INTERIOR. Sostiene la entidad accionada que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior, realizó el procedimiento correspondiente para la determinación de las comunidades étnicas posiblemente afectadas con la ejecución del proyecto “Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”, determinando la procedencia de la misma respecto de las comunidades étnicas reconocidas mediante acto administrativo, en el cual no se encuentran las comunidades actoras.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Ahora, respecto del proyecto “Dragado del Canal del Dique en el sector de Calamar y el Vertimiento en el Rio Magdalena”, precisa la accionada que las funciones de dirigir, liderar y coordinar los procesos de consulta previa están otorgadas a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP, y que conforme a lo establecido en el Decreto 2353 de 2019, para dar apertura al proceso de consulta previa que requieren las comunidades accionantes, es necesario que exista un acto administrativo previo que haya determinado la procedencia y oportunidad de la misma como respuesta una solicitud presentada por el interesado.
No obstante, señala la accionada que, en el proceso de la referencia, no se registra solicitud de determinación de procedencia y oportunidad de consulta previa relacionada con el proyecto en mención; razón por la cual, a su juicio, no existe la vulneración señalada por los actores. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Interior, solicita se declare improcedente la presente tutela en consideración de que no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales en cabeza de los accionantes, y que, además no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, al existir otros mecanismos judiciales encaminados a la defensa de los derechos presuntamente deprecados; al mismo tiempo, solicita la entidad que en el caso en que se demuestra afectación directa sobre las comunidades accionantes, se proceda a la desvinculación de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa como responsable de la eventual vulneración. 5.
Sentencia impugnada Mediante sentencia de fecha de diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, se resolvió tutelar los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso de los Consejos Comunitarios accionantes y como consecuencia se ordenó a la Agencia Nacional de Infraestructura y a la Concesionaria Ecosistemas del Dique procedan con la solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa con ocasión de la ejecución de los proyectos “Dragado del Canal del Dique en el Sector de Calamar y el Vertimiento en el Río Magdalena” y “Restauración de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”; al mismo tiempo se negó el amparo al derecho de Consulta Previa reclamado por los actores. 4 Ello en consideración que, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta previa- DANCP, mediante Resoluciones No. ST-0567 de fecha (06) de julio de dos mil veinte (2020) y ST-0413 del veinte (20) de mayo de dos mil veintiunos (2021), resolvió la solicitud de procedencia de consulta previa del proyecto “Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”, presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura mediante oficio EXTMI2020-16730.
No obstante, precisa el A quo, que los Consejos accionantes fueron constituidos en enero de dos mil veintitrés (2023), es decir, con posterioridad al estudio de procedencia de consulta previa realizada por DANCP en el año dos mil veinte (2020) y dos mil veintiunos (2021). Por lo que, al momento del citado estudio, los actores no se encontraban constituidas, y no cuenta el despacho en esta oportunidad con elementos probatorios que le permitan determinar que fueron objeto del estudio de campo realizado en esa oportunidad.
De lo anterior, acota el ponente que, para la protección del derecho de consulta previa, es necesaria la acreditación de una afectación directa que se esté padeciendo como consecuencia de la ejecución del proyecto, sin embargo, en los informes aportados en el proceso se realiza un señalamiento general, sin acreditar que dichos impactos recaen en cabeza de las comunidades actoras, razón por la cual, a juicio del Despacho, no hay lugar al amparo solicitado por lo accionantes.
Finalmente, señaló la judicatura que, a pesar de no observarse vulneración de la consulta previa, advierte el despacho que hay lugar a tutelar los derechos de igualdad y debido proceso, en virtud de proteger a las Comunidades accionantes para que la entidad competente conforme a la Directiva Presidencial No. 08 de 2020 proceda a realizar la solicitud de procedencia correspondiente. 6.
Impugnación 4 Fl 19-20 del Archivo 08SentenciaTutela2023-00433 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7
6.1. DE LA PARTE ACCIONANTE. Manifiestan los accionantes que los argumentos de los que se bastó el Juez constitucional no son dables para concluir el no amparo del derecho constitucional, pues conforme a los hechos de la demanda, la mayoría de los miembros de los consejos accionantes, son pescadores por lo que dependen en su totalidad de las actividades de pesca para su subsistencia. Así mismo indica la parte actora que en el informe rendido por UMATA, se indican las distintas afectaciones ocasionadas a la comunidad a la que pertenecen como consecuencia de los proyectos “Dragados de Mantenimiento del Canal del Dique Sector Calamar y área de Vertimiento en el Río Magdalena” y Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”;
Así mismo reiteran que la Personería Municipal de Calamar realizó visitas técnicas los días veinticinco (25) y veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en los sectores donde se desarrollan los citados proyectos, y como resultado de las mismas rindió informe con fecha de veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el que concluyó que en el presente caso se cumple con el presupuesto, clave para la activación del deber de la consulta previa, al configurarse la afectación directa.
En el mismo sentido, precisan los accionantes que en el presente caso se evidencia la afectación directa ocasionada a los Consejos Comunitarios demandantes, por las razones siguientes: (i)Que los miembros que conforman los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Sleep de Calamar, De San Joaquín de Barranca Nueva Bolívar, de Brisas de Magdalena, de Lomita Arena, son en su gran mayoría pescadores identificados por la AUNAP mediante carnet, en el que consta que ejercen actividades de pesca para consumo y subsistencia. (ii)Que el aproximadamente ciento cincuenta (150) familias que integran los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Sleep de Calamar Bolívar y de Brisas de Magdalena que se encuentran fuera de las obras de protección deberán ser reubicados, a causa de los impactos sociales y culturales padecidos, lo que al tiempo generará “una pérdida en la integridad de la colectividad y cohesión de las diferentes comunidades étnicas”.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En virtud de lo anterior, la parte accionante solicita a esta Magistratura se conceda el amparo de los derechos de consulta previa, debido proceso, igualdad, participación, a la integridad territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano y a la diversidad étnica y cultural; y como consecuencia se ordene a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta previa, a la Agencia Nacional de Infraestructura y a la Concesionaria Ecosistemas del Dique adelantar el proceso de consulta previa respecto de los Consejos accionantes.
6.2. DE LA CONCESIONARIA ECOSISTEMAS DEL DIQUE. La parte accionada mediante escrito de impugnación presentado contra el fallo de tutela de primera instancia, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y solicita a este Despacho, sean revocados los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia y como consecuencia se nieguen las pretensiones de la presente acción. IV.- CONSIDERACIONES 1.
Competencia Con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente este Tribunal para conocer de la presente acción, en segunda instancia. 2. Problema Jurídico De acuerdo con el objeto de la impugnación esta Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿En el presente caso, las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de Consulta previa, Debido proceso e igualdad de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Sleep de Calamar, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Lomita Arena, Consejo Comunitario de Comunidades Negras San Joaquín de Barranca Nueva Bolívar, Consejo Comunitario de Comunidades Negras Brisas del Magdalena; al no dar inicio al proceso de Consulta previa, respecto del proyecto “Restauración de Ecosistemas y dragados del Canal del Dique”? Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 3.
Tesis La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en consideración a que no se evidencia vulneración del derecho a la consulta previa, pero si al debdo proceso administrativo e igualdad. La anterior tesis se soporta en los argumentos que se exponen a continuación. 4. Marco Normativo y Jurisprudencial. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que de no proceder se configure un perjuicio irremediable.
De lo anterior se tiene como características de esta acción las siguientes: 4.1. Legitimación. 4.1.1. Legitimación por activa. Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimado para presentar la acción de tutela: i.- el titular de los derechos fundamentales, para lo cual bastará demostrar que es la persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de tales prerrogativas; ii.- Igualmente, podrá formular la acción de amparo una tercera persona, quien actuará a nombre del titular, siempre que se acredite alguna de las siguientes calidades: a.- que actúa como su representante legal, en razón de la edad, discapacidad o estado de interdicción del actor; b.- por medio de la figura de la agencia oficiosa, pues el titular no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la tutela de sus propios intereses; c.- en su papel de apoderado judicial, caso en cual deberá ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 demanda el poder para actuar en la causa y d.- la condición de Defensor del Pueblo o personero municipal en los eventos autorizados por la ley.
En el sub judice, la actora es la titular de los derechos presuntamente afectados, por lo que está legitimada por activa. 4.1.2. Legitimación por pasiva De conformidad con los artículos 86 de la CP y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede interponerse contra cualquier autoridad pública que amenace o vulnere la satisfacción de los derechos fundamentales, tanto por acción como por su omisión. En ese orden, siendo la accionada la entidad a quien le corresponde dentro de sus competencias garantizar los derechos reclamados por la actora; está legitimada por pasiva. 4.2.- Inmediatez Por regla general, la acción de tutela debe promoverse en un plazo razonable, contado a partir del momento en que se produce la afectación o amenaza de los derechos fundamentales, sin que exista un término específico para declarar su improcedencia, pues ésta dependerá, de las condiciones fácticas y jurídicas que exponga el actor; sin embargo, la Corte Constitucional5, ha señalado que los seis meses siguientes al hecho generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, constituye un plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, en la medida que termina siendo coherente con la finalidad del propio recurso de amparo, que busca la protección inmediata y urgente de las prerrogativas previstas en la Constitución. En ese sentido, en el sub judice, dada la fecha de ocurrencia de los hechos cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)6, y la solicitud de 5 Corte Constitucional sentencia T- 261 del 9 de julio de 2018, MP.
Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ. 6 Fl 25 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 amparo fue presentada el doce de diciembre de dos mil veintitrés (2023) (02ActaReparto); por lo que se cumple con la inmediatez. 4. 3.
Subsidiariedad. La acción de tutela tiene naturaleza subsidiaria o residual, por lo que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otro medio judicial para la protección del derecho; o la falta de idoneidad del medio existente, así como para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 5.- De los derechos invocados. 5.1.
Debido proceso Este derecho está consagrado en el artículo 29 constitucional y sobre el, la Corte Constitucional11 ha señalado: “El debido proceso administrativo se circunscribe a las relaciones jurídicas entre la autoridad administrativa y la persona, y se define como el conjunto complejo de circunstancias impuestas por la ley a la administración, para que ésta cuente con un funcionamiento ordenado, se garantice la seguridad jurídica de las personas y se revista de validez las actuaciones de la administración. En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que el debido proceso administrativo se caracteriza por: a) el conjunto complejo de condiciones que le impone previamente la ley a la administración, que se traduce en una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa; b) la relación -directa o indirecta- necesaria entre cada uno de los pasos; c) la existencia de un fin constitucional o legal previamente establecido, entre los cuales puede mencionarse el correcto funcionamiento de la administración, la garantía de la validez de los actos administrativos y la realización del principio de seguridad jurídica y del derecho a la defensa”. 5.2.
Derecho a la igualdad. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Respecto al derecho a la igualdad, la constitución política en su artículo 13º. Establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, razón por la cual recibirán la misma protección, y trato de las autoridades y al mismo tiempo gozarán de los ismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación de ningún tipo.
A partir del contenido de esta norma superior, la Corte Constitucional ha determinado que el concepto de igualdad tiene tres dimensiones: “(i) igualdad formal, “lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige”; (ii) igualdad material, según la cual se debe “garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos”; y (iii) prohibición de discriminación, lo que significa que “el Estado y los particulares no pueden aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.” Esta corporación también tiene precisado que las dos facetas de la igualdad -formal y material- no son excluyentes sino complementarias.
La Carta reconoce que no todas las personas se encuentran en las mismas condiciones, lo que implica que el Estado tiene el deber de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva. Esto se logra mediante la aplicación de alguno de los siguientes mandatos: “(a) trato igual a personas en circunstancias idénticas; (b) trato paritario a personas que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas similitudes son más relevantes que sus diferencias;
(c) trato diferenciado a personas que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas diferencias son más relevantes; y (d) trato desigual a personas en circunstancias desiguales y disímiles. (…)” 7 5.3. Derecho a la Consulta Previa Del derecho a la Consulta Previa la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 123 de 2018, dispuso lo siguiente: El derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas 7 Corte Constitucional, Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-470 de 2022 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 que han padecido.
Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares.
Este derecho implica que las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas. La consulta previa es un instrumento y un derecho fundamental para amparar esos principios constitucionales.
Por eso esta Corte ha establecido que "la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad ( ) que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.
En el mismo sentido, la Corte mediante sentencia SU 121 de dos 2022, precisó lo referente a los criterios objetivos que determinan la afectación directa del derecho a la Consulta Previa: “(…)(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;
(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; (iv) con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio; (v)cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;
(vii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; (ix) el territorio Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 de la comunidad tradicional; o (x) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo.
(…)”8 Igualmente, advierte la Sala, que el procedimiento para amparar el derecho de consulta previa, está regulado en la Ley 70 de 1993 y la Directiva presidencial No. 8 del 2020. 7.Caso Concreto. 7.1. Pruebas relevantes. - Obra en el expediente certificado de existencia y representación legal de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Sleep de Calamar, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Lomita Arena, Consejo Comunitario de Comunidades Negras San Joaquín de Barranca Nueva Bolívar, Consejo Comunitario de Comunidades Negras Brisas del Magdalena; en el cual consta que fueron constituidos en la fecha de quince (15) de enero de dos mil veintitrés (2023), según acta de asamblea general con misma fecha. 9 - Obra en el expediente contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 005 de 2022, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario Ecosistemas del Dique S.A.S, en el cual se determina a ejecución del proyecto “Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”. 10 - Obra en el expediente Resolución No. ST-0567 de seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), emitido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, por medio del cual se determina la procedencia de la consulta previa frente a una parcialidad de Comunidad Indígena y Comunidades Negras, Afrocolombianas, 8 corteconstitucional.gov.co/relatoría/2022/SU121-22 9 Anexo 16CertificadodelaAlcaldiadelosConsejosComunitarios.pdf 10 Fl 01 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Raizales y Palenqueras, respecto del proyecto “Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”. 11 - Obra en el expediente Resolución No. 0000653 de 2023, emitida por la Dirección general de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico C.R.A, por medio de la cual se imponen unas obligaciones ambientales a la Sociedad Ecosistemas del Dique S.A.S para las obras de dragado en el Canal del Dique. 12 - Obra en el expediente Plan de Adaptación a la Guía Ambiental - Paga - Marítimo Fluvial “Operación y Mantenimiento Unidad Funcional Cero (0), Uf0” Proyecto Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique, en el cual se expone la estructura del proyecto objeto de discusión. 13 - Obra en el expediente derecho de petición con fecha de cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), presentado por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Sleep de Calamar, solicitó a; la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, la concesionaria Ecosistemas del Dique y la Interventoría Consorcio Dique MAI, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa DANCP, a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico el inicio del proceso de consulta previa.14 - Obra en el expediente documento S-07-20230926000617 de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), emitido por el Concesionario Ecosistemas del Dique, en respuesta del derecho de petición instaurado, en la cual manifestó que no es la entidad llamada a responder de fondo a la solicitud presentada.15 11 Fl 04 del Archivo 01Demanda.pdf 12 Fl 10 del Archivo 01Demanda.pdf 13 Fl 13 del Archivo 01Demanda.pdf 14 Fl 25 -26 del Archivo 01Demanda.pdf 15 Fl 27-28 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Obra en el expediente radicado 223-2-002423-043832, con fecha de veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), emitido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior en respuesta del derecho de petición presentado por los accionantes, en el cual se exhortó al Concesionario Ecosistemas del Dique a que atendieran las solicitudes elevadas por el Consejo Comunitario.16 - Obra en el expediente documento CMAI-2-470-23 del nueve (09) de octubre de dos mil veintitrés (2023), emitido por el Consorcio DIQUE MAI – Interventoría del contrato de concesión, en representación de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, como respuesta al derecho de petición instaurado, en el cual manifestó que no es de su competencia referirse al requerimiento presentado, toda vez que la entidad competente para ello es la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior. 17 - Obra en el expediente oficio 005960 emitido por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico en respuesta al derecho de petición presentado, por medio del cual señaló que como entidad carecen de competencia para pronunciarse respecto de las peticiones señaladas. 18 - Obra en el expediente informe técnico de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), emitido por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas- UMATA, en respuesta a la solicitud de determinación de impactos de los proyectos “Dragados de Mantenimiento Sector Calamar” y “Restauración de Ecosistemas Dragados del Canal del Dique”, realizada por los Consejos Comunitarios accionantes. 19 16 Fl 28-29 del Archivo 01Demanda.pdf 17 Fl 30 del Archivo 01Demanda.pdf 18 Fl 31 del Archivo 01Demanda.pdf 19 Fl 38 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Obra en el expediente informe de visita realizada por la Personería de Calamar, al área de los proyectos de “Restauración de Ecosistemas Degradados del Canal del Dique” y “Dragados de Mantenimiento del Canal de Dique Sector de Calamar”, los días veinticinco (25) y veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). 20 7.2.
Solución del caso. En primer lugar, precisa la Sala, que el día trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020), la señora Maola Barrios Arrieta coordinadora GIT Social de la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI, solicitó ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa- DANCP, adelantar estudio sobre la procedencia de la Consulta Previa con comunidades étnicas frente al proyecto “Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique”.
Como respuesta a la petición instaurada, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta previa-DANCP, emitió Resolución No. ST-0567 del seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), mediante la cual resolvió la procedencia de la Consulta previa respecto de las comunidades: “Parcialidad Indígena Gambote perteneciente a la etnia Zenú, Consejo Comunitario de Santa Ana Registrado, Consejo Comunitario de Pasacaballos Consejo Comunitario de Leticia, Consejo Comunitario del Recreo, Consejo Comunitario de Rocha, Consejo Comunitario de Puerto Badel, Consejo Comunitario de Comunidades Negras Afrocolombianas del Corregimiento de Gambote, Comunidad Negra de Ñanguma, Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Correa, Comunidad Lomas de Matunilla, Comunidad Negra del Corregimiento la Barces, Comunidad Negra de Zenobia Pueyo Caicedo del Corregimiento Boca Cerrada, Comunidad Negra Nueva Esperanza del Corregimiento de San Antonio”; objeto de estudio frente al proyecto en ejecución.21 Así mismo, en cumplimiento de la Sentencia de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferida por esta Corporación, la 20 Fl 40 del Archivo 01Demanda.pdf 21 Fl 53 del Archivo 07InformeMIN Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa- DANCP, emitió Resolución No. ST-0413 con fecha de veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se resolvió la procedencia de Consulta Previa de las comunidades antes mencionadas, en suma, de la comunidad “Cabildo Menor Indígena Zenú de Pasacaballos (Kainzerupab), frente al proyecto “Restauración de Ecosistemas Degradados Del Canal del Dique”. 22 En virtud de ello, la entidad accionada sostiene que no hay lugar a la vulneración del derecho de Consulta Previa reclamado por los demandantes, toda vez que como se señaló en el párrafo precedente, el estudio de procedencia al que se refiere el escrito de tutela fue realizado por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa- DANCP, en los años dos mil veinte (2020) y dos mil veintiuno (2021).
Sin embargo, acota la Sala que, para las fechas en las que emitieron las citadas Resoluciones, no se encontraban constituidos los Consejos comunitarios que hoy solicitan el amparo del juez constitucional, pues obra en el expediente certificado de existencia y representación legal de los Consejos Comunitarios accionantes, donde consta que los mismos fueron creados en la fecha de quince (15) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Razón por la cual no fueron objeto de estudio dentro del trámite de procedencia adelantado por la DANCP. 23 Ahora bien, respecto del derecho a la Consulta previa cuyo amparo es reclamado por los Consejos Comunitarios accionantes; la Corte Constitucional mediante Sentencia SU 123 de 2018, indicó la procedencia de la misma en los siguientes términos: - “(…) la consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico.
La afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la 22 Fl 105 del Archivo 07InformeMIN 23 Fl 01 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.
(…) La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;
(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. (…)”. (Negrillas fuera de texto) A su turno, para la realización de la consulta previa, se debe cumplir el trámite, previsto en la Directiva Presidencial No. 08 de 2020; la cual señala: “(…) El proceso de consulta previa del proyecto, obra o actividad -POA- consta de cinco (5) etapas. 2.1.
Determinación de procedencia de la consulta previa. 2.2. Coordinación y preparación. 2.3. Preconsulta. 2.4. Consulta previa. 2.5. Seguimiento de acuerdos.” A su vez, el numeral 3 ibidem, expresa: “3. Determinación de procedencia de la consulta previa Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En esta etapa se determinará si el POA requiere la realización de la consulta previa de acuerdo con el criterio de afectación directa1 y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
Para la determinación de procedencia de la consulta previa la DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa, deberá: 3.1. Recibir la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del POA, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, formato publicado en la página web del Ministerio del Interior. 3.2.
Solicitar y consultar la información que reposa en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior; en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la Agencia Nacional de Tierras, en el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y en las demás entidades que se considere pertinente. 3.3.
En caso de que la información suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del POA y consultada por la DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita de verificación en territorio. La visita de verificación en territorio comprenderá una extensión superior al área identificada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas. 3.4.
La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa deberá dar respuesta a la solicitud dentro del término señalado en el numeral 2. del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-,2 sustituido por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. 3.5. La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa expedirá un acto administrativo en el que manifestará si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas”.
De lo anterior, se desprende con claridad, que para la realización de la consulta previa, se deben agotar una serie de etapas, siendo la primera de ellas, la determinación de la procedencia de la consulta; actuación que le corresponde adelantar a la entidad promotora o el ejecutor del POA. En este orden, en el sub examine, se advierte, que los promotores y/o ejecutores del proyecto (Ecosistema del canal de dique y Agencia Nacional de infraestructura), no han formulado la solicitud de determinación de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 procedencia de consulta previa; por lo que no puede concluirse que exista afectación del derecho en estudio, si aún no se tiene certeza acerca de la procedencia o no de dicho mecanismo.
Por otro lado, la parte accionante solicita el amparo a los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso, ello en consideración de que los consejos accionantes presentaron derecho de petición el cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), por medio del cual solicitaron a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, la concesionaria Ecosistemas del Dique y la Interventoría Consorcio Dique MAI, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa DANCP, a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico; dar inicio al proceso de consulta previa.
Sin embargo, las entidades accionadas emitieron respuesta en las que manifestaron la no competencia respecto de la solicitud instaurada, aun cuando la DANCP mediante radicado 2023-2-002423-043682, respondió lo siguiente: - (…) En razón a lo anterior, esta Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, exhorta al Concesionario Ecosistemas del Dique, para que en el marco de la Debida Diligencia a que hace alusión la Sentencia SU-123 de 2018, y de acuerdo a sus competencias, atiendan las solicitudes elevadas por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Sleep de Calamar Bolívar.
En el contexto anterior, y para mejorar proveer, se anexa copia íntegra del derecho de petición elevada por el señor CARLOS ALBERTO CANTILLO y respecto de la cual esta Dirección espera ser informada. Sin más, me despido agradeciéndole la atención y ratificando nuestro compromiso en garantizar el derecho fundamental y colectivo de la consulta previa.
(…)” Por lo anterior, se debe acotar que, según la Directiva presidencial No. 08 de 2020, la solicitud de procedencia debe ser presentada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, para el caso en concreto las entidades contratantes (Agencia Nacional de Infraestructura- ANI- Concesionario Ecosistemas del Canal del Dique). Razón por la cual, al no atender estas, las solicitudes de los Consejos actores y proceder con la presentación de dicha solicitud ante la DANCP, vulneran los derechos fundamentales de igualdad y Debido Proceso deprecados por los actores.
A la anterior conclusión arrima la Sala, debido a que al no cumplir las accionadas con el procedimiento previsto en la pluricitada Directiva Presidencial, conculca el debido proceso administrativo; así mismo, con la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Resolución Resolución No. ST-0567 de seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), emitido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, por medio del cual se determina la procedencia de la consulta previa frente a una parcialidad de Comunidad Indígena y Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, respecto del proyecto “Restauración de los Ecosistemas Degradados del Canal del Dique 24 y la Resolución No. ST-0413 del 20 de mayo de 2020 (07InformeMinisteriodeInterior), por medio de la cual se resolvió la procedencia de la consulta previa frente a otras comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto en cuestión, se acredita la vulneración del derecho a la igualdad; en la medida en que a otras comunidades que se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica, se les está dando por parte de las accionadas, un trato diferente.
Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. En virtud de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia con fecha de diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia a las partes, por el medio más expedito, y COMUNICAR al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 24 Fl 04 del Archivo 01Demanda.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 009/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA