17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-39-007-2016-00351-03 MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIA CONTRACTUAL DEMANDANTES EN FORMA CENTRO DE ACONDICIONAMIENTO FÍSICO DEMANDADOS DEPARTAMENTO DE CALDAS VINCULADO CLUB DE LA SALUD NRO. 2 Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 30 de septiembre de 2021, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Solicita que se declare la nulidad del oficio 310032016-0125 del 30 de marzo de 2016, proferido por el secretario general de la gobernación de Caldas, publicado en la página de contratación pública el 13 de abril de 2016, mediante el cual se aceptó la oferta presentada por el señor Benjamín Jaramillo Palacio, propietario del establecimiento de comercio Club de la Salud nro. 2, en el proceso de mínima cuantía I.P-SG-017-2016. 2.
Que se declare que el señor Hernando Antonio Galvis Salazar, propietario del establecimiento de comercio “En Forma Centro de Acondicionamiento Físico”, presentó la oferta más favorable en el proceso de mínima cuantía I.P-SG-017-2016 adelantado por la gobernación de Caldas para contratar el servicio de gimnasio para los funcionarios y pensionados de la entidad. 3.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que al no suscribirse el contrato con la demandante se produjo un daño patrimonial, ya que al haber presentado la propuesta más favorable tenía derecho a convertirse en el adjudicatario de la convocatoria. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 2 4.
Que se condene al departamento de Caldas a indemnizar los perjuicios ocasionados (daño emergente – lucro cesante) y probados, en un valor de $26.180.000 correspondiente a la oferta presentada, como la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación e inejecución del contrato; y la suma de $100.000, correspondiente a los gastos incurridos en la respectiva licitación, costos de elaboración de la propuesta y expedición de documentos. 5.
Que se ordene la cancelación de las sumas descritas en el numeral anterior, debidamente actualizadas hasta la fecha de pago, reconociendo a la sociedad demandante intereses conforme a la ley y la jurisprudencia. 6. Que se condene en costas a la entidad demandada.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: - El departamento de Caldas – secretaría General adelantó proceso de selección de mínima cuantía I.P S.G 017-2016, con el objeto de contratar el servicio de gimnasio para los funcionarios y pensionados de la entidad, para lo cual asignó un presupuesto de $30.000.000.
Proceso publicado el 11 de marzo de 2016, otorgando como plazo para presentar observaciones el 14 de marzo de 2016, según el cronograma establecido. - Acorde con lo publicado en el SECOP, se recibieron observaciones de 2 posibles oferentes solicitando fuera modificado un requisito relacionado con la experiencia mínima que se debía acreditar, la cual consistía en aportar 2 certificaciones de contratos en los que se acreditara experiencia en objeto similar, las cuales debían sumar entre las dos el presupuesto oficial. - El 14 de marzo de 2016 se dio respuesta negativa a ambas observaciones aduciendo que ese requisito se mantenía; respuesta que fue publicada a las 5:18 p.m., teniendo previsto el cierre del proceso para el día siguiente, 15 de marzo a las 9:00 a.m. - Que realizado el cierre del proceso, de acuerdo a lo consignado en el acta, la oferta más económica fue la presentada por el establecimiento En Forma Centro de Acondicionamiento Físico. - Que en los documentos presentados con la propuesta se adjuntaron varias certificaciones de experiencia que sumadas superaban el presupuesto, pero no cumplían con el requisito de 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 3 ser solo dos, ya que para la fecha de cierre del proceso no se alcanzó a gestionarlas, pero se encontraban en trámite de entrega. - El cronograma del proceso establecía que, el 16 de marzo de 2016 se solicitarían por parte del comité evaluador los requisitos subsanables, los cuales debían ser entregados el 17 de marzo de 2016, pero ningún documento se requirió, pese a que para esa fecha ya contaba con los dos certificados que sumaban el valor del presupuesto. - Que conforme al informe de evaluación, la propuesta del demandante fue rechazada por no cumplir con la experiencia mínima, situación que no está acorde con la realidad. - Que se presentaron observaciones al informe de evaluación manifestando la inconformidad con las actuaciones, a lo cual el comité evaluador dio respuesta indicando que el documento presentado no estaba dentro de los índices; y que adicional a eso, no cumplía con los requisitos establecidos para la adjudicación del contrato. - Que mediante documento 310032016-0125 del 30 de marzo de 2016, proferido por el secretario general del departamento de Caldas, se le adjudicó el contrato a Benjamín Jaramillo Palacio, quien estaba ubicado en el segundo lugar.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DE CALDAS: se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que están desprovistas de elementos facticos y jurídicos. En cuanto a los hechos relacionados con la demanda manifestó que, es cierto que se realizó el proceso de mínima cuantía I.P-SG-017-2016 para contratar el servicio de gimnasio para los pensionados y funcionarios de la entidad; de otros hechos manifestó que eran parcialmente ciertos; y, de otros, que no eran hechos.
Propuso como excepciones: - Excepción de legalidad: resaltó que la determinación tomada por parte del comité evaluador del proceso IP-SG-017-2016 fue realizada bajo la normatividad vigente en materia de contratación pública, en especial la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 del 2011 y el Decreto 1082 de 2015, teniendo en cuenta que la propuesta presentada por el demandante era la de menor precio, pero no cumplía con la acreditación de experiencia mínima. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 4 - Cobro de lo no debido: el demandante solicitó que se condene al departamento de Caldas a pagar a su favor la suma de $26.180.000 como utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato, pero no tiene en cuenta que no existió y no existe ningún vínculo contractual entre el demandante y el departamento de Caldas. - Inexistencia de daño patrimonial: no existe fundamento jurídico que sustente que el departamento de Caldas generó un daño patrimonial al demandante, pues solo insiste que su propuesta fue la más favorable en términos económicos y por ello debió ser seleccionada, lo cual es cierto, pero para que le fuera adjudicada la misma debía cumplir los requisitos económicos, técnicos y de experiencia, aclarando que ni la ley ni el pliego de la invitación estableció como requisito subsanable la falta de acreditación de experiencia, y tampoco el comité evaluador solicitó que se subsanara dicho requisito por cuanto no era enmendable. - Exceso de pretensiones: considera que la cuarta pretensión de la demanda es errónea, pues el demandante solicitó que el departamento de Caldas sea condenado por el valor total de la oferta presentada como si no se incurriese en ningún gasto para la ejecución del mismo, cuando el Consejo de Estado ha manifestado que el lucro cesante es la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, reconocimiento como perjuicio indemnizable al propietario que es privado ilegal e injustamente de la adjudicación del contrato; además que existen pronunciamientos claros en que los gastos de la preparación de la oferta no se reconocen porque constituyen el costo de oportunidad del oferente. - El demandante no puede alegar a su favor su propia culpa: el accionante pretende obtener beneficios económicos por parte del departamento de Caldas por errores propios como oferente, al no cumplir los requisitos establecidos para la adjudicación del contrato. - Inexactitud de la estimación de la cuantía: expone que es ilógico concluir que en el desarrollo de un contrato no se requiere invertir alguna suma de dinero y que todo el valor del contrato sea considerado como utilidad; aunado a que ni siquiera en la estimación de la cuantía tuvo en cuenta los gastos de la ejecución del mismo tales como impuestos, estampillas, servicios públicos y personal, pues el aumento de usuarios obligatoriamente requiere de mayor personal para atender la demanda de servicios, y es ahí donde se evidencia la inexactitud en la estimación de la cuantía de la demanda.
CLUB DE LA SALUD NRO. 2: se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 5 Frente a los hechos manifestó que algunos eran ciertos; que otros lo eran parcialmente; y los demás que no eran verdaderos. Propuso como excepciones: -Validez jurídica en el proceso de selección: argumentó que el proceso de selección y adjudicación del contrato por parte del departamento de Caldas se ciñó a la normativa, adjudicando el contrato al oferente que cumplió con las condiciones exigidas y el menor valor, como sucedió en el presente caso con el Club de la Salud nro. 2. -Culpa del proponente en el proceso de selección: mencionó que la parte demandante pretende atribuir un error suyo al comité de evaluación, ya que era clara la invitación pública en cuanto al requisito de experiencia y la forma de acreditarla.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la parte actora, tras plantearse como problema jurídico determinar si debía declararse la nulidad del contrato constituido por la propuesta presentada por el señor Benjamín Jaramillo Palacio como propietario del establecimiento de comercio Club de la Salud nro. 2, y el oficio 310032016-0125 del 30 de marzo de 2016 mediante el cual el departamento de Caldas aceptó la oferta en cita dentro del proceso de selección de mínima cuantía IP – SG- 017-2016, y mediante el cual se excluyó la oferta del demandante, por no cumplir supuestamente con los requisitos habilitantes.
En primer momento analizó el criterio orgánico en la contratación estatal, así como el régimen jurídico del contrato celebrado, y la subsanabilidad de los requisitos habilitantes, tema frente al cual, con soporte en jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmó que sí era posible subsanar aspecto relativos a la prueba de los requisitos habilitantes, pero que esta hipótesis partía de que el requisito efectivamente existiera.
Descendió al caso concreto, y tras revisar la forma de acreditar la experiencia mínima, advirtió que la respuesta del contratante a las observaciones presentadas en su momento por el demandante y otro proponente sí constituían un pronunciamiento de fondo y claro a las mismas. Y que conforme al marco normativo aplicable al proceso de selección de mínima cuantía, las entidades públicas podían establecer la experiencia como uno de los requisitos habilitantes, y que cuando lo hacían debían remitirse a las disposiciones legales 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 6 que regulaban estos requisitos, Decreto 1082 de 2015 vigente para la época de los hechos, el que establece que las certificaciones deben corresponder a copias de los contratos o certificaciones de los contratos ejecutados, por lo que de ahí que el departamento con su pronunciamiento observó las normas aplicables al tema y estableció una exigencia permitida por el legislador.
Que en relación con la posibilidad de subsanar el requisito habilitante de la experiencia, el Juzgado observaba que la demandada, con su actuar, no había vulnerado los derechos del accionante ya que para el momento de presentar la oferta no cumplía con el requisito habilitante relativo a la experiencia, pues a pesar que el demandante allegó varias certificaciones, estas no reunían el requisito exigido en la invitación pública porque dos de ellas no sumaban el presupuesto del contrato; y que aunque el accionante trató de subsanar las falencias de los documentos lo hizo de manera extemporánea; sumado a que para que el requisito fuera subsanable debía haberse relacionado en el índice de documentos presentados en la propuesta.
Concluyó entonces que no se encontraban vicios que afectaran la validez del contrato, ya que el rechazo de la oferta presentada por el demandante, a pesar de que era la más económica, no acreditó el requisito habitante de experiencia y este no se subsanó de la forma correcta. Se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de Inexistencia de daño patrimonial propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, Validez jurídica en el proceso de selección y Culpa del proponente en el proceso de selección propuestas por el vinculado BENJAMIN JARAMILLO PALACIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por HERNANDO ANTONIO GALVIS SALAZAR en contra del DEPARTAMENTO DE CALDAS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS y agencias en derecho conforme a la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: La presente sentencia queda notificada en estados de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 7 QUINTO Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del C.P.A.C.A. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Resaltó frente al principio de subsanabilidad en materia contractual, que el Consejo de Estado ha impartido lineamientos acerca de la manera en que este principio debe ser aplicado por los operadores jurídicos de la contratación, con la finalidad de concientizarlos de la importancia de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
Continuó explicando, acorde a jurisprudencia que citó, que se cambió la noción que tenían los operadores jurídicos acerca de que la subsanabilidad, que era una facultad de la administración, se reemplazaba por otra, según la cual, era un derecho del proponente que, en condiciones de igualdad, se le diera la oportunidad de subsanar aquellos requisitos que no daban puntaje, vale decir, la ausencia de documentos referentes al proponente o a la futura contratación, dentro de los cuales está la posibilidad de presentar documentos que no se aportaron con la oferta o de corregir o aclarar su contenido, incluso de remplazarlos a través de la subsanación por otros, como los requisitos habilitantes, dentro de los que se encuentra la experiencia, ya que se ha establecido que los únicos requisitos que no son subsanables son aquellos que otorgan puntaje.
Relató que en los procesos de mínima cuantía, el único criterio que asigna puntaje es la oferta económica, por lo tanto, haber realizado el aporte de experiencia que cumplía con los requisitos inicialmente establecidos, no implicaba una mejora de la oferta, pues dicha experiencia ya la tenía el proponente al momento de presentar su propuesta, simplemente se encontraba pendiente aportarla al proceso, por lo que no puede considerarse como una mejor o como el complemento de un documento que acredita una situación posterior al cierre del proceso.
Finalizó diciendo que el fallo proferido en primera instancia no se ajusta a la realidad jurídica de la legislación colombiana, ya que como indica el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso; y adicional, como lo señala el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1550 de 2007, subsanar implica 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 8 reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a “la ausencia de requisitos o la falta de documentos”.
Por lo anterior, solicitó que el fallo sea revocado. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. Problemas jurídicos 1. ¿Acreditó el establecimiento de comercio ENFORMA Centro de Acondicionamiento Físico el cumplimiento del requisito habilitante de la experiencia que le hubiera permitido tener mejor derecho para que fuera aceptada su oferta a la invitación pública IP-SG-017- 2016? En caso que esta respuesta sea positiva se deberá analizar: 2.
¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reconozca la utilidad dejada de percibir por no la no escogencia de su oferta, y los gastos en que incurrió para elaborar la misma? Lo probado ➢ La invitación pública para la celebración de contratos cuyo valor no excediera el 10% de la menor cuantía de la entidad, IP-SG-017-2016, tenía por objeto “Prestar los servicios de apoyo a la gestión para el servicio de Gimnasio y Salud Física dirigido a los funcionarios y pensionados de la gobernación de Caldas”.
En esta se consignó como un requisito habilitante la experiencia, y se dispuso el siguiente cronograma: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 9 ➢ A través de correo electrónico del 14 de marzo de 2016, el señor Hernando Antonio Galvis Salazar (representante del Gimnasio ENFORMA) presentó observaciones a la invitación pública de la siguiente manera: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 10 ➢ Esta observación fue respondida por la gobernación de Caldas mediante oficio SG 0269 del 14 de marzo de 2016 así: ➢ El acta de recepción de oferta de fecha 15 de marzo de 2016, a las 9:01 a.m., consignó: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 11 ➢ A través de correo electrónico que data del 18 de marzo de 2016, el señor Hernando Antonio Galvis Salazar envió certificado de experiencia para que fuera tenida en cuenta en la evaluación, indicando que se trataba de un documento subsanable, el cual no había podido obtenerse con anterioridad: ➢ La evaluación invitación pública IP-SG-017-2016 recomendó la adjudicación del contrato al proponente Benjamín Jaramillo Palacio (Club de la Salud nro. 2), al exponer que 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 12 la propuesta del proponente Hernando Antonio Galvis Salazar (Gimnasio ENFORMA) no cumplía con el requisito de experiencia mínima: ➢ El señor Hernando Antonio Galvis Salazar presentó observaciones al informe de evaluación de la invitación pública I.P.S.G 017-2016 de la siguiente manera: ➢ A través de oficio del 29 de marzo de 2016 se dio respuesta a las observaciones realizadas al informe del comité evaluador por el actor: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 13 ➢ Con oficio del 30 de marzo de 2016 se aceptó la oferta presentada por el establecimiento Club de la Salud nro. 2 en la invitación pública IP-SG-017-2016 así: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 14 Primer problema jurídico ¿Acreditó el establecimiento de comercio ENFORMA Centro de Acondicionamiento Físico el cumplimiento del requisito habilitante de la experiencia que le hubiera permitido tener mejor derecho para que fuera aceptada su oferta a la invitación pública IP-SG-017-2016? Tesis: La Sala defenderá la tesis que la parte demandante no acreditó la experiencia conforme lo requerido en la invitación de la licitación pública IP-SG-017-2016 para así tener mejor derecho a que le fuera adjudicado el contrato de mínima cuantía. En la sentencia de primera instancia se concluyó que dentro del proceso de selección de mínima cuantía no se encontraron vicios que afectaran la validez del contrato, ya que el rechazo de la oferta presentada por el Gimnasio ENFORMA se ajustaba a derecho, pues aunque era la más económica, no había acreditado el requisito habilitante de la experiencia; sumado a que no era posible subsanarlo porque al momento de presentación de la oferta este no existía en las condiciones descritas por el demandante, por lo que aceptar una certificación allegada con posterioridad sin previa advertencia vulneraba el principio de preclusión y derecho a la igualdad de los demás oferentes.
En el recurso de apelación insistió la parte actora en que podía subsanar el requisito de la experiencia ya que a este no se le otorgaba puntaje, por lo que no se mejoraba la oferta presentada porque la experiencia la tenía el proponente al momento de presentarse, solo que estaba pendiente de aportarse. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 15 Los procesos de contratación de mínima cuantía se encuentran consagrados en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 de la siguiente manera: ARTÍCULO 2o.
DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
(…) Y el artículo 5 de esta misma disposición, en relación con la selección objetiva dispuso: ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 16 2. 2.
La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. Por su parte, el Decreto1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional", sobre los contratos de mínima cuantía estableció:
ARTÍCULO 2. 2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: 1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones de las partes del futuro contrato. 2.
La Entidad Estatal podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente en la invitación. 3. La invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, los cuales serán contestados por la Entidad Estatal antes del inicio del plazo 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 17 para presentar ofertas.
De conformidad con el parágrafo del presente artículo, dentro del mismo término para formular observaciones se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. 4. La Entidad Estatal incluirá un cronograma en la invitación que deberá tener en cuenta los términos mínimos establecidos en este artículo.
Además de lo anterior, en el cronograma se establecerá: i) el término dentro del cual la Entidad Estatal responderá las observaciones de que trata el numeral anterior. ii) El término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso; en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015. iii) El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado. iv) Finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme. 5.
La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos.
En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación. 6. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante mínimo un (1) día hábil, para que durante este término los oferentes presenten las observaciones que deberán ser respondidas por la Entidad Estatal antes de realizar la aceptación de la oferta seleccionada. 7.
La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 18 aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato. 8.
En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medíos de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. 9. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal.
PARÁGRAFO. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 30 y el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, en estos procedimientos de selección para Mipyme se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto. No obstante, de conformidad con el numeral 3 del presente artículo, las solicitudes para limitar el proceso a Mipyme se recibirán durante el término previsto en dicho numeral.
Además, en el aviso de que trata el numeral 4 de este artículo se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier Mipyme nacional. La invitación pública IP-SG-017-2016 tenía como objeto “Prestar los servicios de apoyo a la gestión para el servicio de Gimnasia y Salud Física dirigido a los funcionarios y pensionados de la Gobernación de Caldas”.
En ella se estableció como uno de los requisitos habilitantes la experiencia, la cual debía acreditarse, mediante certificación y/o acta de liquidación, con la ejecución de 2 contratos cuyo objeto fuera igual o cumpliera con las características del objeto contractual de la invitación pública, y que el valor de ambos contratos fuera igual o superior a $30.000.000.
Además, se consignó que dicha certificación y/o acta de liquidación debía contener como datos: objeto, contratista, entidad contratante, valor y fechas de iniciación y terminación del contrato. El señor Hernando Antonio Galvis Salazar el 14 de marzo de 2016 presentó observaciones a la invitación pública, solicitando eliminar el requisito del valor de los contratos con los que se debía acreditar la experiencia para limitarlo simplemente a que se acreditara la experiencia con el objeto.
Observación que fue despachada de manera desfavorable mediante oficio 0269 del 14 de marzo de 2016. Al momento de presentar la propuesta, el Gimnasio ENFORMA aportó 5 certificaciones de experiencia de contratos celebrados con las siguientes entidades, de las cuales se extraen estos datos: 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 19 1.
Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Manizales, por un valor contratado de $14.028.856 2. Certificación expedida por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por un valor ejecutado de $4.752.000. 3. Certificación expedida por la Cooperativa de Empleados de la Seguridad Social de Caldas, por un valor contratado de $3.024.000. 4.
Certificación expedida por la Cooperativa de Institutores de Caldas, por un valor contratado de $11.418.492. 5. Certificación expedida por la Cooperativa de Transporte Tax La Feria, por un valor contratado de $3.660.000. Denota lo anterior que el demandante no acreditó, al momento de presentar la oferta, la experiencia conforme lo había exigido el departamento de Caldas en la invitación pública, ya que no allegó 2 certificaciones que sumaran un valor igual o superior a $30.000.000, sino 5 certificaciones que en total sumaban un poco más de la cantidad de dinero indicada.
Al revisar el cronograma de la invitación pública, para el 15 de marzo de 2016 se estableció la recepción de ofertas, dando apertura a los sobres que contenían las recibidas por los Gimnasios ENFORMA y Club de la Salud nro. 2, encontrando que el valor de la propuesta del primero ascendía a la suma de $26.180.000, y la del segundo a la cantidad de $27.495.000.
Reposa dentro del expediente un documento dirigido a la secretaría general firmado por el señor Galvis Salazar, en el cual manifestó que, acorde a la información contenida en el acta de cierre del proceso suscrita “el día de hoy 15 de marzo de 2016”, como su oferta económica había sido la más favorable, anexaba certificado de experiencia suscrito por ECONTAL con la que se daba cumplimiento al requisito de anexar dos certificaciones de experiencia. Pese a ello, se advierte que este documento no tiene un sello de presentación para poder verificar su radicación, o alguna prueba que acredite cuando fue aportado.
Sin embargo, según el cronograma, la evaluación de las ofertas y solicitud de requisitos subsanables se programó para el 16 de marzo de 2016; la recepción de documentos subsanables para el 17 de marzo de 2016; y la publicación de la evaluación para el 18 de marzo de 2016. Reposa correo electrónico enviado el 18 de marzo de 2016 por el señor Hernando Antonio Galvis Salazar mediante el cual anexó certificación de experiencia para que fuera tenido en 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 20 cuenta en la evaluación respectiva, aduciendo que se trataba de un documento subsanable, el cual no había sido posible obtenerlo con anterioridad.
Aportó entonces un escrito expedido por la compañía ECONTACT COL S.A.S, en el cual se consignó que se realizaron pagos a ENFORMA por un valor de $19.564.562. El informe de evaluación del proceso IP-SG-017-2016 determinó que la oferta de mejor precio efectivamente era la del proponente Hernando Antonio Galvis Salazar (Gimnasio ENFORMA), ya que era la de menor precio, pero que revisada la experiencia mínima la misma no cumplía, por lo que se evaluaba la propuesta 2, correspondiente al Gimnasio Club de la Salud nro. 2, recomendando adjudicarle a este el contrato.
El señor Galvis Salazar presentó observaciones al informe de evaluación aduciendo que remitió vía correo electrónico certificación expedida por ECONTAC para acreditar la experiencia, pues esta tenía un valor de $19.564.562, la cual sumada a la certificación que ya había allegado emitida por la Cámara de Comercio, por valor de $14.028.856, arrojaban un total de $33.593.418, es decir, se cumplía con el requisito de experiencia ya que ambas constancias sumaban un valor superior al del contrato; cuestionando además por qué no se le dio la oportunidad de subsanar el documento relativo a la experiencia. Mediante escrito del 29 de marzo de 2016 se dio respuesta a la observación realizada por el actor al informe de evaluación, argumentando que el documento aportado se había presentado de manera extemporánea; y que además así hubiera sido subsanable, la certificación no cumplía con los requisitos establecidos en la invitación pública, por lo que no podía ser tenido en cuenta respecto a las certificaciones aportadas al momento de presentar la propuesta.
Teniendo en cuenta el resumen de los hechos realizado, cotejado con las normas que regulan los procesos de contratación de mínima cuantía, es claro que la entidad revisará las ofertas económicas y verificará que la de menor valor cumpla además con las condiciones de la invitación; añadiendo que, en caso de no hacerlo, verificará el cumplimiento de los requisitos de la invitación de la oferta del segundo mejor precio, y así sucesivamente.
En este caso, aunque la oferta del Gimnasio ENFORMA era la más económica, el comité evaluador determinó que la experiencia no había sido acreditada acorde los parámetros establecidos en la invitación pública, lo cual es cierto, ya que en su momento se aportaron 5 certificaciones que en total sumaban más de $30.000.000, cuando se exigían 2, con ciertas 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 21 condiciones, que sumaran ese valor o más, lo cual generaba tener que continuar con la revisión de la segunda oferta, que era la del Club de la Salud nro. 2.
Enrostra el demandante que no se le haya dado la oportunidad de subsanar el requisito de experiencia, argumentando que ello era posible porque era un parámetro que no otorgaba puntaje; y que además la experiencia la tenía acreditada para el momento de radicar la oferta, pero que la certificación aún no había sido obtenida, lo que generó que se tuviera que allegar de manera posterior; situaciones que claramente le daban la posibilidad que se adjudicara el contrato ya que sí cumplía los requisitos.
Frente a la posibilidad de subsanar la oferta, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la selección objetiva debe tener en cuenta que la ausencia de requisitos o de documentos no necesarios para comparar propuestas no es razón para su rechazo, por lo que aquellos que no afecten la asignación de puntaje pueden ser solicitados en cualquier momento, hasta la adjudicación. Sobre este tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha analizado la posibilidad de subsanar algunos elementos de la oferta de la siguiente manera1: 7.1.
La subsanabilidad de la oferta y los elementos para la procedencia de la indemnización por no adjudicación al mejor oferente El legislador dispuso en el artículo 232 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones relacionadas con la contratación estatal se rigen por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como por los postulados de la función administrativa, de los cuales se deriva la necesidad de elegir al mejor oferente a partir de criterios objetivos y con base en un procedimiento reglado.
En desarrollo de lo anterior, es obligatorio llevar a cabo el procedimiento de selección de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, documento que es ley para las partes y que está limitado por las normas antes invocadas, por lo que en el régimen de la Ley 80 de 1993 y sus reformas debe guardar afinidad con la transparencia, objetividad e imparcialidad 1 Sección Tercera - Subsección A, providencia del quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022), radicado 25000-23-36- 000-2017-00564-01 2 “Artículo 23.
De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 22 propios de la contratación pública, de ahí que deban establecerse reglas y procedimientos claros3.
Correlativamente, se estableció en los numerales 6 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 19934 la necesidad de que la oferta, entendida como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra5, se subordine al pliego de condiciones y a los elementos esenciales del contrato cuya celebración se propone, así como también la imposibilidad de completarla, adicionarla, modificarla o mejorarla durante etapas como la de observaciones a la evaluación de las propuestas.
De acuerdo con la sujeción estricta de la oferta a los pliegos de condiciones, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 19936 indicó que el único motivo para rechazar o excluir determinada propuesta de un procedimiento de selección sería el incumplimiento de los requisitos y reglas contenidas en los pliegos de condiciones, necesarios para su comparación. Para esta Corporación, ello implicó que una oferta podía incurrir en falencias formales y/o sustanciales y que solo los primeros elementos eran enmendables, en virtud de la primacía del derecho sustancial sobre las formas7.
La anterior disposición fue derogada y reemplazada por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 20078, normativa que, para la fecha de la demanda, determinó que, dentro de la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. i) Sentencia del 5 de abril de 2017. Radicado 25000-23-26-000-2001- 00309-01 (35163). Consejero ponente Hernán Andrade Rincón y ii) sentencia del 9 de abril de 2021.
Radicado 05001-23-33- 000-2014-00332-01 (64.932). 4 A cuyo tenor se expone que: “Artículo 30. De la estructura de los procesos de selección. […]. 6o. [Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007] Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. […] 8o.
Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia contencioso-administrativa, y en particular, con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Providencia del 18 de marzo de 2015.
Radicado 47001-23-31-000-2001-00842-01 (31618). Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Decreto 410 de 1971. Código de Comercio. “Artículo 845. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. 6 “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. // [Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007].
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 3 de junio de 2015. Radicado 05001-23-31-000-1995-00613- 01 (31.211).
C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Radicado 05001-23-31-000-1997-02636-01 (40.635). C.P. Hernán Andrade Rincón [E]. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2016. Radicado 50001-23-15-000-2000-00196-01 (30.161).
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado 25000-23-26-000-1998-02365-02 (40416). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicado 13001-23-31-000-2008-00121-02 (61.220). C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de marzo de 2022. Radicado 54001-23- 31-000-2002-01532-01 (58.366). 8 “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. […] Parágrafo 1o.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 23 selección objetiva se debe tener en cuenta que la ausencia de requisitos o la falta de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas, no serían suficientes para su rechazo, de ahí que aquellos que no afecten la asignación de puntaje podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. En virtud de la anterior modificación legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado categorizó los elementos de la oferta entre: i) formales, que pueden ser enmendados en cualquier momento y, en ningún caso, serán motivo de rechazo, según el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas9 y ii) sustanciales, entendidos como aquellos necesarios para evaluar los ofrecimientos, con un tratamiento diferenciado, según otorguen puntaje o no. Si no otorgan puntaje, pueden ser subsanados, pero si ello no se realiza, se podría rechazar el ofrecimiento.
Por el contrario, si son pasibles de ser puntuados en ningún caso pueden ser enmendados, so pena de constituir una mejora extemporánea de la oferta y de vulnerar principios como la libre competencia10. Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la subsanabilidad de la oferta es excepcional, pues no puede reemplazar la debida elaboración de la propuesta y es un derecho del proponente y una carga de la Administración, la que está en el deber de señalar al oferente los yerros pasibles de ser enmendados para que, si a bien lo tiene, los corrija dentro del plazo fijado en el procedimiento de selección y, en caso de que no se mencione nada al respecto, hasta antes de la adjudicación. En el evento de que la Administración omita la carga de indicar al proponente un yerro pasible de ser subsanado, se entenderá que el defecto quedó corregido11.
Al enmendar las propuestas no se pueden acreditar circunstancias posteriores al cierre del procedimiento, como el cumplimiento de los requisitos habilitantes, so pena de adicionarlas y afectar la selección objetiva. Ello porque subsanar se entiende como corregir algo que ya existe, y no como incorporar a la propuesta aquello que no se había 9 Consagrado en los artículos 209 constitucional y 25 de la Ley 80 de 1993. // Constitución de 1991.
“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. // Ley 80 de 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias”. 10 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014. Radicado 05001-23-25-000-1994- 02027-01 (21.324). C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Radicado 41001-23-31-000-2007-00104-01 (45607). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2018.
Radicado 25000-23-36-000-2015-00860-01 (57.597). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2022. Radicado 66001-23-33-000-2017-00373-01 (65.134). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de junio de 2015. Radicado 25000-23-31-000-2005- 01178-01 (40.660).
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2018. Radicado 25000-23-36-000-2013-01165-01 (54.632). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2022. Radicado 25000-23-26-000-2011-00150-01 (50127). C.P. María Adriana Marín. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 24 realizado12.
Lo anterior fue ratificado por el legislador mediante el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 200713 y dispuso que “durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Asimismo, esta Corporación ha indicado que cuando se subsana la oferta en el evento de los requisitos que no otorgan puntaje, por regla general, no se mejora, en tanto no se adiciona en cuanto a los elementos que son objeto de su calificación14.
En todo caso, en aquellos eventos en los que, so pretexto de la subsanabilidad se pretende mejorar aspectos con los que no se contaba para la fecha límite de presentación de las propuestas, en realidad no se está enmendando la oferta, sino que se está adicionando, lo que contraría los principios inherentes a la contratación estatal, pues desconoce los plazos con los que se contaba para aportar la propuesta15.
Finalmente, en virtud de la selección objetiva, en el evento en que se demanda el acto de adjudicación o de declaratoria de desierta con el argumento de que quien demanda contaba con el ofrecimiento más favorable, para que se reconozca una indemnización en favor de aquél, se debe: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta presentada era la mejor, en virtud de la carga que le asiste al actor de probar los hechos en que fundamenta su demanda16, en concordancia con el artículo 16717 del CGP.
Acorde a lo anterior, los elementos de la oferta se catalogan entre formales y sustanciales, estando dentro de los primeros los que pueden ser enmendados en cualquier momento, y que no son motivo de rechazo; y los segundos, los que son necesarios para evaluar los 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014.
Radicado 25000-23-26-000- 2002-01606-01 (29.855). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2020. Radicado 05001-23-31-000-2007-00593-01(49.221). C.P. Alberto Montaña Plata. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Radicado 25000-23-26-000-2008-00506-01 (48.615).
C.P. María Adriana Marín. 13 “Artículo 5. […] Parágrafo 1. [Modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018]. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. // Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de octubre de 2020.
Radicado 25000-23-26-000-2011- 00209-01 (50.793). C.P. Alberto Montaña Plata. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Radicado 25000-23-36-000-2013-00009-01 (56960) C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1995- 10866-01 (26.332).
C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2018. Radicado 76001-23-31-000-2001-02942-01 (39.066). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2020. Radicado 05001-23-31-000-1997-02583-01 (44.212). C.P. María Adriana Marín. 17 “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 25 ofrecimientos, diferenciando según otorguen puntaje o no, explicando que si no otorgan puntaje pueden ser subsanados, pero si ello no se realiza, se puede rechazar el ofrecimiento.
Añade la jurisprudencia que la subsanabilidad de la oferta es excepcional, pues no puede reemplazar la debida elaboración de la propuesta, siendo además un derecho del proponente y una carga de la Administración, ya que esta está en el deber de señalar al oferente los yerros pasibles de ser enmendados para que, si a bien lo tiene, los corrija dentro del plazo fijado en el procedimiento de selección y, en caso de que no se mencione nada al respecto, hasta antes de la adjudicación. Finalmente, se explica que al enmendar las propuestas no se pueden acreditar circunstancias posteriores al cierre del procedimiento, como el cumplimiento de los requisitos habilitantes, so pena de adicionarlas y afectar la selección objetiva.
Ello porque subsanar se entiende como corregir algo que ya existe, y no como incorporar a la propuesta aquello que no se había realizado. En este caso es claro que al presentar la oferta el Gimnasio ENFORMA no acreditó uno de los requisitos habilitantes, experiencia, conforme lo requerido en la invitación pública, pues como se adujo anexó 5 certificaciones cuando se exigían 2, con determinados parámetros, que sumaran $30.000.000 o más. Y no hay prueba de que en este momento advirtiera o anunciara la certificación de ECONTAL que supuestamente estaba pendiente de ser entregada.
Aunque este requisito de experiencia no otorgaba puntaje, el mismo sí se estableció como uno habilitante que en su momento no fue presentado conforme lo advertido en la invitación pública, y en procesos de mínima cuantía cobra importancia en la medida que no solo debe tenerse en cuenta la oferta de menor precio sino también la que cumpla con las condiciones de la invitación, como la experiencia para este caso, que se reitera al momento de presentar la oferta no se cumplió. En relación con que la subsanabilidad de la oferta es una carga para la administración al tener que señalar los yerros factibles de ser enmendados, la Sala considera que en este caso el departamento de Caldas no tenía por qué saber que el oferente podía tener otra experiencia factible de acreditar, pues no hay prueba de que el proponente al momento de presentar su oferta así lo hubiera manifestado, por lo que no se comparte el reprocharle que no haya requerido al oferente.
Considerando además que en este caso el demandante sí pretendió mejorar un ítem importante del proceso, por lo que no estaba enmendando la 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 26 oferta sino adicionando la misma, especialmente porque no anunció de ninguna manera que tenía otro requisito para el momento de presentación de la oferta, y esta situación también podría contrariar los principios inherentes a la contratación estatal.
Sumado a que no hay prueba de que el demandante haya subsanado la oferta en la oportunidad establecida en el cronograma, pese a que afirma que estaba pendiente de que se le entregara una certificación, toda vez que el correo electrónico mediante el cual aportó el documento adicional data del 18 de marzo de 2016, y la etapa de recepción de documentos subsanables fue el 17 de marzo de 2016.
Y aunque como se advirtió hay un documento dirigido al comité evaluador en el cual se anuncia que se anexa documentos teniendo en cuenta la información contenida en el acta de cierre del proceso, este escrito no fue acompañado de una prueba que permita evidenciar su fecha de presentación. Pero es que aun aceptando, en gracia de discusión, que el requisito de la oferta relativo a la experiencia pretendió ser subsanado por el oferente, se observa que la certificación expedida por ECONTACT COL S.A.S no cumple los requisitos determinados en la invitación, pues esta se expidió de la siguiente manera: Pero debe recordarse que según la invitación la misma debía contener: objeto, contratista, entidad contratante, valor, fecha de inicio y de terminación del contrato; requisitos que claramente no quedaron consignados en este documento. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 27 Así las cosas, considera la Sala que los argumentos expuestos por la parte demandante no son suficientes para concluir que la oferta que debía ser aceptada por la demandada era la suya, ya que no probó que tenía mejor derecho que el Gimnasio Club de la Salud nro. 2 a que le fuera adjudicado el contrato de mínima cuantía. Por ello, la sentencia de primera instancia será confirmada, y por sustracción de materia no se analizará el segundo problema jurídico.
Conclusión Para esta Corporación la parte demandante no acreditó la experiencia conforme lo requerido en la invitación de la licitación pública IP-SG-017-2016 para así tener mejor derecho a que le fuera adjudicado el contrato de mínima cuantía, lo que lleva a confirmar la sentencia de primera instancia. Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas toda vez que no existió actuación de las partes antes esta corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de septiembre de 2021 dentro del proceso de CONTROVERSIA CONTRACTUAL promovido por EN FORMA CENTRO DE ACONDICIONAMIENTO FÍSICO contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS, y como vinculado el CLUB DE LA SALUD NRO. 2, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. 17001-33-39-007-2016-00351-03 Controversia Contractual Sentencia 125 Segunda instancia 28
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 18 de julio de 2024, conforme acta nro. 043 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.