05001333300220160104901 · Administrative Court of Antioquia

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Principio de legalidad del tributo / ACTIVIDAD DE SERVICIO DE EDUCACIÓN - La educación privada es un servicio objeto de gravamen del ICA – Síntesis del caso: La Sala debe decidir si la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prohibido gravamen”, expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) está viciada de nulidad por las razones expuestas por el demandante, y, por lo tanto, si se desvirtuó o no la presunción de legalidad que la ampara de acuerdo a la Ley.

Extracto: ( ) En el caso del Impuesto de Industria y Comercio, se tiene que dicho tributo grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de una determinada actividad comercial, industrial o de servicios, siendo los sujetos pasivos del mismo las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que realicen el hecho gravado, salvo las excepciones que a tal efecto contempla la ley.

( ) De las normas citadas, se tiene, que el Impuesto de Industria y Comercio es un gravamen de carácter obligatorio, el cual recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras que realicen las personas naturales, jurídicas o sociedad de hecho en las respectivas jurisdicciones municipales, se trata de una fuente tributaria propia de cada localidad, que se cobra en los grandes centros urbanos, donde se asientan grandes operaciones económicas y es directo porque grava al sujeto pasivo, quien es el que realiza las actividades - industrial, comercial o de servicios-.

( ) Bajo esta lógica, el literal d) del artículo 39 referido dispone la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, de modo que, no cabe la menor duda que la educación privada es un servicio objeto de gravamen del ICA, en razón a que la exención sólo está consagrada para los establecimientos educativos públicos, a menos que, los concejos municipales en su respectiva jurisdicción decidan también exonerar de ese impuesto, a los establecimientos educativos privados.

( ) En este sentido, en tanto los establecimientos educativos privados prestan servicios y reciben una contraprestación económica por ello en beneficio de sus asociados o de sus propietarios, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, ya que ante la falta de individualización específica de la actividad en la norma reguladora, se acude a la definición general consagrada en el hecho generador que son todas las actividades comerciales, industriales o de servicios.

( ) En esas condiciones, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del acto acusado, pues, se reitera, los establecimientos educativos privados están sujetos al impuesto de industria y comercio. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº 248 Tema: Conoce la Sala Séptima de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES El señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.), para que se resuelva sobre las siguientes, 1.1.

PRETENSIONES Como tales, fueron formuladas las que a continuación se transcriben: Impuesto de Industria y Comercio. Principio de legalidad del tributo. Actividad de servicio de educación. La educación privada es un servicio objeto de gravamen del ICA, en razón a que la exención sólo está consagrada para los establecimientos educativos públicos.

Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes” 1.2.

HECHOS DE LA DEMANDA En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan, siendo fieles a la intención del libelista: 1.2.1. Que el 23 de febrero de 2016, el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ, solicitó a la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) expidiera un acto administrativo donde constara que la “actividad de educación privada no puede ser gravada con el numeral 17 del artículo 42 del Acuerdo 060 de 1991 por haber nacido en el artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 como exenta con tarifa 0”; en aplicación a varios precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en los que se indica que la educación privada no debe ser gravada con el impuesto de industria y comercio; y que en caso de no accederse a ello, indicaran las razones por las cuales no acogía la posición de las Altas Cortes sobre el tema. 1.2.2.

Indica la parte actora, que en razón a dicha solicitud, la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) expidió la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prohibido gravamen”, negando las peticiones del señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ. 1.2.3. Afirma la parte accionante, que la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) en el acto administrativo demandado, indica que todo servicio que no esté relacionado taxativamente en el Acuerdo 060 de 1991 del Concejo municipal de Rionegro como exento debía estar gravado con el impuesto de industria y comercio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Para mayor claridad sobre lo expuesto por el actor y debido a lo poco descriptivo de este concepto, se permite la Sala transcribir lo pertinente: “Las normas violadas con la expedición de la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 son: Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 4 Los artículos 1, 287 No. 3, 313 No 4 y 338 de la Constitución Política de Colombia porque solo el concejo distrital (sic) es el único autorizado para crear los tributos, señalar los elementos esenciales de la obligación y modificar las tarifas de las actividades.

Como los elementos de juicio expuestos en el acápite (sic) y del sabio criterio jurisprudencial transcrito se deduce la falta de competencia de la Secretaría de Hacienda de Rionegro para trasladar una actividad dentro del mismo acuerdo municipal de manera verbal y alterando la tarifa asignada por el Concejo de Rionegro a la Educación Privada usurpando la competencia que la ley le otorgo (sic) al Concejo, por lo cual la perdida (sic) de validez de la resolución es evidente.”

1.4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Rionegro (Ant.), allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda –folios 49 a 74-, por medio del cual acepta como ciertos únicamente los hechos correspondientes a la petición elevada por el demandante y la expedición de la resolución demandada, y se opone a las pretensiones, al considerar que la resolución demandada no infringió ninguna normatividad en materia tributaria la cual goza de absoluta legalidad y plena validez.

Puntualiza que la prestación de los servicios de educación privada es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de mayo de 2013 dentro del proceso 19371, teniendo en cuenta que la exención del ICA recae únicamente sobre la educación pública, ya que así lo establece el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 al prohibir gravar con el impuesto de industria y comercio de forma taxativa y exclusivamente a los establecimientos educativos públicos, por lo cual dejó expuesta a la educación privada a ser gravada por los diferentes municipios.

Solicita la parte demandada, se condene en costas y agencias en derecho al actor, en consideración al desgaste procesal, administrativo y judicial al que constante y permanentemente viene sometiendo a la administración municipal de Rionegro y a los diferentes Juzgados, ya que ha presentado en compañía de su esposa la señora Johana Sáenz y/o en nombre del Colegio el Triángulo, más de 60 derechos de petición en el mismo sentido al planteado en esta demanda, de forma confusa, descontextualizada y sin argumentos claros, peticiones que siempre se les ha dado respuesta de fondo y oportuna; además de adelantar diversas demandas en contra del municipio de Rionegro solicitando la exoneración del ICA para los colegios privados en especial el Colegio el Triángulo, entre ellas una acción de cumplimiento radicada 05001333301020160074600 que fue negada en ambas instancia, así como una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada 050012333000201602042 en la que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones.

2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando lo siguiente: “PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD de la Resolución 116 del 11 de marzo de 2016, emitida por la Subsecretaría de Rentas del Municipio de Rionegro, conforme a las motivaciones precedentes.

SEGUNDO: NO CONDENA en costas, en atención a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.” Luego de hacer referencia a la finalidad del medio de control de nulidad y a las causales de nulidad de los actos administrativos, manifestó que el artículo 42 del Acuerdo municipal 060 de 1991 expedido por el Concejo de Rionegro (Ant.) en su numeral 17 indica “otros servicios varios” lo cual se refiere al título, mientras que luego se enlistan las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio como son “reparación de relojes, copias heliográficas, estampación y similares, servicios de trilla, etc”, en las que no se menciona la educación privada, por lo tanto al no ser similar a ninguna de las actividades enunciadas como gravadas, no podría el municipio demandado realizar el cobro, aunque al final del citado artículo se enuncie la palabra “etc”.

Precisa el Ad Quo, que las actividades análogas a las enunciadas por el legislador como actividades de servicios deben ser determinadas por el Concejo Municipal como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos, y no por la Secretaría de Hacienda por vía de interpretación. Finalmente indica, que la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) le asignó a la norma un sentido o alcance que no le corresponde, y por ello incurre en una errónea interpretación, de ahí que considera que la resolución demandada “está viciada de nulidad por violación al ordenamiento jurídico” (sic).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 6 El apoderado judicial del municipio de Rionegro (Ant.) mediante escrito visible a folios 151 a 154, presentó recurso de apelación frente a la sentencia, señalando que disiente de la misma por las siguientes razones: 3.1.

La prestación de servicios de educación privada es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, según lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de mayo de 2013 dentro del proceso 19371, al indicar que la exención del ICA recae únicamente sobre la educación pública, de acuerdo al literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 que prohíbe a los municipio gravar con el impuesto de industria y comercio a los establecimientos educativos públicos entre otros; en ese sentido, esta ley se refiere exclusivamente y de forma taxativa a la educación pública, de ahí que en aplicación al principio de autonomía fiscal, los diferentes municipios pueden gravar con dicho impuesto a la educación privada. 3.2.

La primera instancia, no tuvo en cuenta que la Corte Constitucional ha indicado que no es necesario enunciar expresamente todos los servicios gravados, ya que se pueden englobar los no relacionados expresamente con la palabra “análoga”, por lo tanto, la actividad de servicios de educación privada aunque no se encuentra enunciada expresamente en el Estatuto Tributario del municipio, si está gravada con el ICA. 3.3.

El Ad Quo desconoció que el Consejo de Estado ha explicado que el sólo hecho de que los establecimientos privados no estén obligados a prestar el servicio público de la educación de manera gratuita, esto es, que cobran una suma de dinero por el servicio que prestan, permite concluir que tienen capacidad contributiva y por esta razón pueden y deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. 3.4.

El artículo 38 del Acuerdo municipal 060 de 1991 del Concejo de Rionegro (Ant.) que indicaba cuáles eran las actividades exentas del impuesto de industria y comercio y mencionaba como tal a los establecimientos educativos de carácter privado, estuvo vigente hasta el 17 de junio de 2001, y por lo tanto, a partir de esa fecha podían ser gravados con el ICA, ya que su actividad se encuentra dentro de la categoría descrita como “otros servicios varios” del artículo 42 de ese mismo acuerdo municipal, máxime que guarda similitud o semejanza con lo descrito en la Ley 14 de 1983. 3.5.

Afirmó el recurrente, que la función de la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) es dar aplicación a lo preceptuado en la norma a nivel nacional que para el caso concreto es la Ley 14 de 1983 y la norma municipal, esto es, el Acuerdo 005 de 2012 y el Acuerdo 060 de 1991, por lo que en virtud de dichos mandatos cobra el impuesto a las instituciones educativas privadas.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 7 3.6. Finalmente, manifestó que la fijación del litigio llevada a cabo por el Ad Quo y aceptada por las partes, consistió en decidir sobre la legalidad de la Resolución 116 del 11 de marzo de 2016 expedida por la Subsecretaría de Rentas del municipio de Rionegro (Ant.) y, en consecuencia, determinar si en la entidad territorial demandada, la educación privada está sujeta o no al impuesto de industria y comercio.

Sin embargo, el Juez de primera instancia omitió en su sentencia, resolver lo indicado en la fijación del litigio y se limitó a declarar la nulidad de la resolución demandada, sin analizar lo que él mismo propuso, esto es, no efectuó razonamiento fáctico ni jurídico respecto a si la educación privada en el municipio de Rionegro está sujeta o no al impuesto de industria y comercio.

En razón de lo anterior, solicita se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, se denieguen las pretensiones de la demanda.

4. LOS ALEGATOS DE FONDO. Mediante auto del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos de bien probado, registrándose las siguientes intervenciones: 4.1. Alegatos de conclusión de la parte demandante. El accionante allegó escrito conclusivo –folios 253 y 254-, mediante el cual insiste en que la actividad de la educación privada nació como no gravada con el ICA en el numeral 3 del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 del municipio de Rionegro.

Señala, que en el numeral 3° del artículo 38 del acuerdo mencionado, se estipuló que las entidades la educación privada no serían gravadas siempre que contaran con Licencia de Funcionamiento y aprobación de plan de estudios del Ministerio de Educación Nacional, y la norma no impuso una carga adicional para que esas entidades no fueran gravadas con el tributo; sin embargo, en el municipio de Rionegro (Ant.) las entidades de educación privada no fueron gravadas con el tributo sino hasta el año 2009 cuando el Secretario de Hacienda del municipio demandado decidió cambiar la tarifa e iniciar los cobros.

Puntualiza que la vigencia de la norma y la omisión del Concejo Municipal de Rionegro para asignarle una tarifa a la actividad de educación privada, generó que las entidades que cumplieran los requisitos del numeral 3° del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 del municipio de Rionegro, no fueran gravadas durante el tiempo de vigencia de la norma, ya que no podría haber sujeción al gravamen si no había tarifa.

La ausencia de la palabra “análoga” en el artículo 5° del citado Acuerdo 060 de 1991 impedía que el Secretario de Hacienda pudiera asignar tarifas diferentes a las asignadas por el concejo municipal. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 8 Refiere que el Secretario de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) no tenía facultades legales para cambiar la tarifa de las actividades sujetas al impuesto de industria y comercio, por lo que no era posible trasladar sin mediar acto administrativo, la educación privada al numeral 17 del artículo 42 del Acuerdo 060 de 1991 del Concejo de Rionegro, porque con ello está usurpando las facultades del Concejo Municipal. 4.2.

Alegatos de conclusión de la entidad demandada. La entidad demandada allegó escrito conclusivo –folios 255 y 256-, dentro del cual trascribe íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentó ante el Juez de primera instancia, solicitando nuevamente se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). 4.3.

Ministerio Público La agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente no presentó concepto para el proceso de la referencia. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 9 En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 3.- Planteamiento del Problema.

Le corresponde a la Sala decidir si la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prohibido gravamen”, expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) está viciada de nulidad por las razones expuestas por el demandante, y, por lo tanto, si se desvirtuó o no la presunción de legalidad que la ampara de acuerdo a la Ley. 4.- El acto demandado La resolución cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor literal: “RESOLUCIÓN 116 11 DE MARZO DE 2016 POR LA CUAL SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE PROHIBIDO GRAVAMEN La Subsecretaría de Rentas del Municipio de Rionegro, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, en especial las que le concede el Estatuto Tributario Nacional, Decreto Municipal 160 del 2014 Acuerdo 005 de 2012, Acuerdo 060 de 1991 y demás normas concordantes, procede resolver la solicitud de prohibido gravamen respecto al impuesto de Industria y Comercio de las actividades desarrolladas por las instituciones educativas privadas, presentada por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNANDEZ identificado con cédula de ciudadanía 15.431 846, frente a las siguientes: CONSIDERACIONES 1.

Que mediante escrito presentado bajo radicado 2016104375 el peticionario solicita la aplicación del precedente jurisprudencial respecto a la aplicación del N° 17 del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991, adicionalmente que le sea expedido acto administrativo donde conste que la actividad de educación privada no puede ser gravada con el artículo citado. 2.

Que al respecto la Secretaria de Hacienda informa que el término y procedimiento para presentar a la Administración Tributaria la solicitud para declarar a la educación privada como no gravada con el numeral 17 del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991 ha sido objeto de estudio por esta Dependencia con una clara línea jurisprudencia sobre el tema, atendiendo a lo dispuesto por la Constitución, Acuerdos Municipales, Estatuto Tributario Nacional, Decreto Municipal 160 de 2014 y demás normas que rigen la materia. 3.

Que en este contexto la solicitud de no ser gravada las actividades desarrolladas por las instituciones de educación privada, es el caso precisar administración se ha pronunciado en insistidas ocasiones, sin embargo, le Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 10 recuerda lo consagrado en el artículo 163 del Acuerdo 005 de 2012, que establece: Artículo 163 actividades no sujetas del impuesto de industria y comercio: No son sujetos del impuesto de Industria y Comercio, las siguientes actividades: a) La producción primaria, agrícola ganadera y avícola, sin incluir la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de trasformación por elemental que esta sea. b) La producción nacional de artículos destinados a la exportación. c) La explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos cuando las regalías o participación para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio. d) La educación pública, las actividades de Beneficencia, las actividades culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por sindicatos, por los partidos políticos, los servicios prestados por los Hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud.

Cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio. e) La primera etapa de trasformación realizada en predios rurales, cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, salvo que se trate de una industria donde exista donde exista un proceso de transformación por elemental que este sea. 4.

Que según el numeral anterior literal d), evidentemente se refiere exclusivamente, y de forma taxativa, a la educación pública lo cual, por supuesto deja expuesta a la educación privada a que sea gravada por el Municipio de Rionegro y conforme al principio de autonomía fiscal de las entidades territoriales, estos tienen derecho a “administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. 5.

Respecto a la solicitud del N° 3 donde agrega: “en caso de la no aplicación al precedente jurisprudencial solicito en consecuencia, justificar con argumentos contundentes las razones por las cuales no siguen la posición del máximo intérprete, especialmente del máxime interprete de la Constitución y además solicito se adjunte acto administrativo donde conste que el Concejo del Municipio de Rionegro le otorgo facultades al secretario de hacienda para señalar las actividades de servicio que no estuviesen descritas textualmente en el numeral 17 del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991”, me permito aclararle: para la Secretaria (sic) de Hacienda, para la Administración Tributaria y para el Concejo Municipal, todo servicio que no esté relacionado taxativamente se encuentra reglamentado por el Nral 17 actualmente vigente, fundamentados en lo estipulado por la Corte Constitucional, la cual permitió que no habrá necesidad de enunciar expresamente todos los servicios gravados, permitió englobar a los no relacionados expresamente con la palabra “análoga”.

Por tanto la Actividad (sic) de servicios de Educación (sic) privada se encuentra enumerada en el artículo 42 del Acuerdo 060 de 1991, Numeral 17. 6. Que el Acuerdo Municipal 060 de 1991 expedido por el Concejo del Municipio de Rionegro enuncia claramente las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y las que no se encuentran textualmente se encuentran como ya se ha dicho gravadas con el N° 17 del artículo 42. 7.

Que para la Administración Municipal a través de la palabra varios servicios y etc., incluye todo servicio no relacionado expresamente, por tanto la actividad desarrollada por las instituciones de educación privada se encuentra gravada y debe cumplir con los deberes sustantivos y procesales del sujeto pasivo del Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 11 impuesto de Industria y comercio. 8.

Que la prestación de servicios de educación privada es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio según lo ha precisado la sección cuarta (sic) del Consejo de Estado (sentencia 19371 del 23 de mayo de 2013). 9. El criterio del Consejo de Estado se basa en que la exención del ICA recae únicamente sobre la educación pública cuando el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1985 prohíbe a los municipios “gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.

En virtud de lo expuesto, y analizados los argumentos expuestos por el peticionario, la Secretaria (sic) de Hacienda:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Negar la solicitud de prohibido gravamen solicitada por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNANDEZ mediante radicado 2016104375.

ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución procede el Recurso de Reconsideración consagrado en los artículos 99 y siguientes del Decreto 160 de 2014.

ARTÍCULO TERCERO Notificar el contenido de la presente resolución en los términos establecidos en el Artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional.” -Negrilla fuera de texto- La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: i) Regulación y determinación del impuesto; ii) El impuesto de Industria y Comercio frente a la actividad de educación privada; iii) Caso Concreto. 5.- Regulación y determinación del Impuesto de Industria y Comercio Iniciando con el primer nivel de exposición propuesto, se tiene que, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política en tiempo de paz, como una generalidad, solamente el Congreso, las Asambleas y los Concejos Distritales y Municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales, y la Ley, las Ordenanzas y los Acuerdos pueden fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Igualmente, en lo que concierne a la potestad tributaria derivada de las Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 12 Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales, es sabido que el establecimiento de un tributo dentro de su territorio conlleva a que ella se ejerza dentro de los límites que previamente haya trazado la respectiva Ley que los creó, o, cuando menos, se requiere de una autorización legal en donde se fijen las condiciones y límites de los tributos.

Así mismo, se precisa que la potestad tributaria de los entes territoriales se halla subordinada a la Ley, y que la autonomía para la gestión de sus intereses, que se les reconoce en virtud de lo ordenado por el artículo 287 de la Constitución Nacional, la pueden ejercer pero dentro del marco de la Constitución y la Ley, inclusive en materia tributaria, por tanto, cuando el impuesto que es creado por una Ley, en la que se fijan sus elementos esenciales, el mismo podrá ser establecido en el Municipio por medio de un Acuerdo de su Concejo Municipal, a condición de que respete los límites legales fijados.

En el caso del Impuesto de Industria y Comercio, se tiene que dicho tributo grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de una determinada actividad comercial, industrial o de servicios, siendo los sujetos pasivos del mismo las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que realicen el hecho gravado, salvo las excepciones que a tal efecto contempla la ley.

Para una mayor claridad en torno a este tributo nos remitiremos primero a lo preceptuado por la Ley 14 de 1983 modificada por la Ley 75 de 1986 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, la cual, en relación con el Impuesto de Industria y Comercio estableció: Artículo 32º.

El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Artículo 33º. El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 13 Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

Artículo 34º. Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Artículo 35º. Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.

Artículo 36º. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” De las normas en comento, se observa entonces, que el Legislador en materia de Impuesto de Industria y Comercio definió los elementos estructurales del gravamen a saber, el sujeto activo y el sujeto pasivo, la materia imponible y los hechos generadores, así como las pautas para fijar la base gravable y las tarifas respectivas.

Valga decir, que las anteriores disposiciones fueron luego esencialmente reproducidas por el Decreto Extraordinario 1333 de 1986, con lo cual, las valoraciones que se aporten respecto de la una se comunican a la otra, siendo así cómo se sostiene en relación con el aludido gravamen territorial que en punto de la materia imponible del Impuesto de Industria y Comercio la misma recae sobre tres órdenes de actividades cuales son –art. 195-, las industriales, las comerciales, y las de servicios, que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones locales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con o sin establecimientos de comercio.

De las normas citadas, se tiene, que el Impuesto de Industria y Comercio es un gravamen de carácter obligatorio, el cual recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras que realicen las personas naturales, jurídicas o sociedad de hecho en las Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 14 respectivas jurisdicciones municipales, se trata de una fuente tributaria propia de cada localidad, que se cobra en los grandes centros urbanos, donde se asientan grandes operaciones económicas y es directo porque grava al sujeto pasivo, quien es el que realiza las actividades - industrial, comercial o de servicios-. 4.- El Impuesto de Industria y Comercio frente a la actividad de la educación privada.

Con relación a la actividad de la educación, la Constitución Política en su artículo 67, establece la misma como “un derecho de la persona y un servicio publico que tiene una función social” y más adelante, en el inciso 4° de esa misma norma, prevé que “la educación será gratuita en las instituciones del Estado”. Sin embargo, la misma Carta permite, que la educación sea prestada por particulares, disponiendo en el artículo 68 lo siguiente: “Artículo 68.

Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La Ley establecerá las condiciones para su creación y gestión…” -Subrayas fuera de texto- Posteriormente, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación” en el artículo 193 nuevamente prevé la posibilidad de que los particulares funden establecimientos educativos: Artículo 193.

Requisitos de constitución de los establecimientos educativos privados. De conformidad con el artículo 68 de la Constitución Política, los particulares podrán fundar establecimientos educativos con el lleno de los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento que autorice la prestación del servicio educativo, expedida por la Secretaría de Educación departamental o distrital, o el organismo que haga sus veces, según el caso, y b) Presentar ante la Secretaría de Educación respectiva un proyecto educativo institucional que responda a las necesidades de la comunidad educativa de la región de acuerdo con el artículo 73 de esta Ley.

(…)” -Subrayas fuera de texto- Ahora, específicamente frente al impuesto de Industria y Comercio, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispuso que los municipios no podrán gravar con el impuesto de Industria y Comercio la educación pública, veamos: “ARTÍCULO 39.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (…) 2.

Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 15 (…) d. La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”.

(…)” -Negrilla y subraya fuera de texto- Por otra parte, el numeral 2° del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, fue estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia C-335 de 1996, providencia en la que declara exequible la norma e indica lo siguiente: “Las prohibiciones contenidas en los literales del numeral 2 del artículo 39, se encuentra que ellas tienen un claro e inequívoco fundamento en el artículo 334 de la Constitución, que asigna al Estado la dirección general de la economía, y dispone su intervención, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en la producción, distribución y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía. ¿Con qué fin? Para mejorar la calidad de vida de los habitantes, y, además, para distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo.” Bajo esta lógica, el literal d) del artículo 39 referido dispone la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, de modo que, no cabe la menor duda que la educación privada es un servicio objeto de gravamen del ICA, en razón a que la exención sólo está consagrada para los establecimientos educativos públicos, a menos que, los concejos municipales en su respectiva jurisdicción decidan también exonerar de ese impuesto, a los establecimientos educativos privados.

De tal manera que la voluntad del legislador fue prohibir a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio únicamente a los establecimientos educativos públicos, lo cual se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado el Consejo de Estado1 que en forma reiterada y de manera pacífica frente a la norma ha explicado que la prohibición del literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 no abarca a los establecimientos educativos de carácter privado y que ello no vulnera el derecho a la igualdad y equidad tributaria, ya que las instituciones privadas reciben una utilidad en beneficio de sus asociados y propietarios.

Con relación a ello, conviene reseñar que, en la sentencia del 09 de agosto de 2002, Exp. 12739, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, fue enfática en indicar que la educación privada si es objeto de imposición del citado impuesto, explicando ello de la siguiente manera: 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 9 de agosto de 2002, Exp. 12739, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 25 de septiembre de 2006, Exp. 14170, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 16 “A juicio de la Sala y como con acierto lo indica la Señora Procuradora, no le asiste la razón a la Universidad demandante, al reclamar en su favor la no sujeción al impuesto de industria y comercio con base en lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, artículo 39, literal d) –equivocadamente citado en la demanda como 36- puesto que la prohibición o exclusión allí prevista atendiendo a la manifestación expresa del legislador, ni siquiera recae sobre la “educación superior”, como lo entiende la demandante; fue concebida para los “establecimientos educativos públicos”, como surge de su tenor, el que por su claridad no tiene sentido distinto al literal, y no cobija a los de carácter privado.

Se trata de un tratamiento preferencial impositivo respecto de los establecimientos educativos de carácter público, a quienes el legislador prohibió gravar con el aludido impuesto local, por razones de política fiscal, que obedecen a circunstancias consideradas como especiales por parte del legislador que ameritan tratamientos también especiales.

Es así como en el numeral 2º del artículo 39 de la ley 14 de 1983, se previó que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, subsisten las siguientes prohibiciones: “d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud”.

El artículo anterior al que se refiere la norma es el 38, que faculta a los concejos municipales para otorgar exenciones: “Los municipios solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”. (Subraya la Sala).

Ha entendido la Corporación que la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio, pues la no sujeción al aludido gravamen sólo opera respecto de los establecimientos educativos públicos. Ahora bien, que la actividad no se hallaba excluida del gravamen, pues la no sujeción solo opera para los “establecimientos educativos públicos”, se reafirma al examinar el artículo 5 del mismo acuerdo 039 que enlista en forma similar al artículo 39 de la Ley 14 de l983, ya transcrito, las “actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio”.

De otra parte, advierte la Sala que en desarrollo de las autorizaciones del artículo 38 de la ley 14 de l983, -transcrito- para otorgar a los sujetos pasivos, entre otros del impuesto de industria y comercio, exenciones hasta por 10 años, el respectivo Concejo de Bucaramanga mediante el acuerdo No.039 de l988 dispuso: (…) Cumplido el tiempo de cinco años en el que rigió el tratamiento preferencial de exención consistente en gravar a la tarifa cero las actividades de servicio de educación privada como las desarrolladas por la entidad demandante, y sin que el Concejo hubiere expedido un acuerdo para prorrogar el goce de la exención temporal, no hay razón de orden legal alguna para declarar la nulidad de los actos administrativos, que atendiendo precisamente a lo dispuesto por el respectivo concejo, en relación con esa renta del municipio, con apoyo en el acuerdo No.039 de Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 17 l988, y no con base en el 088 de l995, liquidaron oficialmente por el año de l995, el respectivo impuesto, el que indudablemente era exigible en virtud de la extinción del lapso durante el cual la actividad expresamente estuvo exenta.” -Negrillas fuera de texto- A similar conclusión, se llegó por esa Alta Corporación en el año 2006, mediante la sentencia del 25 de septiembre de 2006, esta vez con ponencia del Dr. Héctor J. Romero Díaz, en la cual nuevamente la Sección Cuarta indica que la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio, expresando lo siguiente: “De la interpretación armónica de los artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983, ha entendido la Corporación que la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio, pues la no sujeción al aludido gravamen sólo opera respecto de los establecimientos educativos públicos. 2 Sin embargo, con base en la facultad concedida en el artículo 38 de la Ley 14, los concejos municipales pueden otorgar exenciones del impuesto de industria y comercio a cualquier actividad gravada con el mismo.

Pues bien, en desarrollo de la facultad en comentario, el Concejo de Santiago de Cali, por Acuerdo 35 de 1985, dispuso no gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, la educativa (artículo 5-numeral 4). Luego, se entiende que se refiere a la educación privada porque la pública, por mandato legal, no está sujeta al impuesto en mención. En este contexto, cuando el artículo 26 literal c) código 307 del Acuerdo 35 de 1985, esto es, del acto administrativo que se comenta, previó que la tarifa del impuesto de industria y comercio por concepto de “las demás actividades de servicios”, sería del 11 por mil, es claro que dentro de tales actividades no cabía la educación privada, pues, el artículo 5 ibídem la declaró exenta, esto es, con tarifa cero.

Cabe anotar que dicha exención sólo podía regir por el término de diez años, según el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, desde luego, sin perder de vista que conforme al artículo 294 de la Constitución Política de 1991, los municipios pueden otorgar exenciones a los tributos de su propiedad.” -Subrayas fuera de texto- Y más adelante, mediante la sentencia del 23 de mayo de 2013, la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, esta vez con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, dentro del proceso con radicado 08001-23-31-000- 2002-01264-01(1937) reiteró igual postura jurídica respecto a que únicamente está prohibido gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, de ahí que la educación privada sea una actividad de servicio gravada con el ICA: 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de octubre de 1996, expediente AI-07, C.P. doctor Delio Gómez Leyva y Sección Cuarta, sentencia de 9 de agosto de 2002, expediente 12739, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras.

De acuerdo con lo anterior, el Concejo Distrital de Barranquilla, al establecer el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción a través del Acuerdo 015 de 2006, tuvo en cuenta los parámetros determinados por el Legislador en relación con el tributo y, en ejercicio de su facultad impositiva, al regular el gravamen dentro de su jurisdicción, señaló como gravados únicamente los establecimientos públicos privados, toda vez que, como lo ha indicado la Sala, la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio.

Así pues, el artículo 58 del Acuerdo en mención estableció la tarifa del 3.5 x mil para las actividades de servicio ejecutadas por los establecimientos educativos no públicos (privados) en el Distrito de Barranquilla, lo que demuestra que adoptó la prohibición prevista en el artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983,0 referente a que la educación pública no es objeto de gravamen, pues solamente estableció el impuesto para los establecimientos educativos privados los cuales son sujetos del gravamen por la actividad de servicios que desarrollan.

En esas condiciones, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del acto acusado, pues se reitera, los establecimientos educativos privados están sujetos al impuesto de industria y comercio.” De suerte que, los municipios y distritos gozan de la facultad impositiva y tienen la potestad para establecer los tributos previamente creados por la ley dentro de su jurisdicción y, además, la ley es clara al establecer una prohibición para gravar con ICA a los establecimientos educativos públicos, pero no se extiende a los de carácter privado. 5.- Material probatorio 5.1.

Con la demanda fueron aportados los siguientes medios de prueba:  Copia de la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prohibido gravamen”, expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Rionegro (Ant.) y constancia de la notificación. –Folios 7 a 9-  Copia del derecho de petición presentado por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ el 23 de febrero de 2016 ante el municipio de Rionegro, en el que solicita se declare que la educación privada no puede ser gravada con el ICA “por haber nacido en el artículo 38 del acuerdo 060 de 1991 como exenta con tarifa 0”. –Folios 10 a 31-  Copia del concepto presentado por la Secretaría Jurídica del municipio de Rionegro (Ant.) respecto del cobro del ICA a los establecimientos Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 19 educativos privados, con la constancia de notificación al demandante. – Folios 32 a 35-  Copia del derecho de petición presentado por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ el 29 de abril de 2016 ante el municipio de Rionegro (Ant.), en el que solicita la siguiente información: –Folios 36 y 37- “1.

¿La actividad de educación privada esta (sic) descrita textualmente en el numeral 17 del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991? 2. ¿El secretario (sic) de hacienda (sic) a su juicio puede señalar actividades que no estén descritas textualmente dentro del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991? 3. ¿El artículo 5 del acuerdo 060 de 1991 contiene la palabra “análogas”? 4.

El artículo 5 del acuerdo 060 de 1991 tiene la misma definición del artículo 36 de la ley (sic) 14 de 1983? (sic) 5. ¿Por qué la directriz jurídica del municipio de Rionegro es incluir la educación privada en el numeral 17 del artículo 42 del acuerdo 060 de 1991 cuando la sentencia 10582 (sic) estipula que los servicios varios son solo los citados en dicho numeral? 6.

¿Cuál artículo del acuerdo 060 de 1991 autoriza al secretario (sic) de hacienda (sic) para incluir la educación privada en el numeral 17 artículo 42 del acuerdo 060 de 1991?  Copia del Oficio No SJC10-05-02-237 del 16 de mayo de 2016, por medio del cual el municipio de Rionegro (Ant.) da respuesta a la petición formulada por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ el 29 de abril de 2016. –Folios 38 y 39- 5.2.

Con la contestación a la demanda el municipio de Rionegro (Ant.) allegó los antecedentes administrativos objeto del medio de control entre los que se halla lo siguiente:  Copia de cuatro derechos de petición presentados por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ ante el municipio de Rionegro, todos tendientes a que se declare que la educación privada no puede ser gravada con el ICA, con las respectivas respuestas por parte del ente territorial y la notificación al accionante. –Folios 75 a 111- 5.3.

Dentro de la etapa probatoria fueron aportados los siguientes medios de prueba:  Copia del Oficio No SH 03.1-05.02 6739 del 23 de agosto de 2023, por medio del cual el municipio de Rionegro (Ant.) da respuesta al exhorto remitido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín en el que informa lo siguiente: –Folios 129 y 131- Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 20 “La SUBSECRETARÍA DE RENTAS MUNICIPAL …procede a contestar en los siguientes términos: 1.

El acto administrativo o acuerdo municipal por medio del cual se revocó, anuló o derogó el numeral 3 del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991. Ante la petición de la referencia, nos permitimos manifestar que revisados los documentos que reposan en este despacho, no se encuentra acto administrativo o acuerdo municipal que derogó el numeral 3 del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991. 2.

El acto administrativo o acuerdo municipal por medio del cual se trasladó la actividad de educación desde el numeral 3 (artículo 38) del Acuerdo 060 de 1991 al único parágrafo del artículo 42 del Acuerdo 060 de 1991. El Tribunal Administrativo de Antioquia, emitió fallo en diciembre de 2014, declarando la prosperidad de oficio de cosa juzgada, ya que el parágrafo del artículo 42 del Acuerdo 060 de 1991, había sido anulado por medio de la Sentencia del Consejo de Estado con radicado 10582 de noviembre de 2000, por lo anterior, el soporte de la Administración se encuentra establecido en la Sentencia del Consejo de Estado.” 5.4.

En segunda instancia mediante auto del 21 de agosto de 2024 se decretó una prueba de oficio, en razón de ello, se allegaron los siguientes documentos obrantes en el archivo 07 del expediente electrónico:  Certificado expedido por la Secretaria General del Concejo del municipio de Rionegro (Ant.) en el que indica que para el 11 de marzo de 2016 el Estatuto Tributario del municipio de Rionegro (Ant.) vigente era el Acuerdo N° 005 del 15 de febrero de 2012.  Copia del Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro “Por medio del cual se regula el impuesto de industria y comercio y se dictan otras disposiciones”.  Copia del Acuerdo 005 de 2012 del Concejo Municipal de Rionegro “Por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Rionegro”.  Copia del Acuerdo 049 de 2013 del Concejo Municipal de Rionegro “Por el cual se fijan tarifas de funcionamiento y programas de educación en instituciones no oficiales”.  Copia del Acuerdo 023 de 2018 del Concejo Municipal de Rionegro “Por el cual se derogan los Acuerdos 060 de 1991, 005 de 2012 y se adopta el Estatuto Tributario Municipal”. 6.- Del Caso Concreto.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 21 Conforme a los supuestos de hecho narrados anteriormente, pasa la Sala a analizar si el acto administrativo demandado en virtud del cual el municipio de Rionegro (Antioquia), decidió “Negar la solicitud de prohibido gravamen solicitada por el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNANDEZ” e indicó que los establecimientos de educación privada en dicha localidad pueden ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, está viciado de nulidad tal y como lo argumenta la parte actora.

Argumentó el extremo activo de la contienda, que la educación privada no debe ser gravada con el impuesto de industria y comercio, por cuanto el numeral 3° del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) establece como exentos de ese impuesto los establecimientos educativos de carácter privado. Con relación al problema jurídico planteado, conviene reseñar, que el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ pretende se dé aplicación a un acuerdo municipal del año 1991, que en su momento en forma expresa, favorecía a los establecimientos privados de educación con una exención en el impuesto de industria y comercio.

Efectivamente, como el señor CASTRO HERNÁNDEZ lo ha señalado a lo largo de sus intervenciones procesales, el numeral 3° del artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) establecía: “ACUERDO 060 17 DE JULIO DE 1991 POR MEDIO DEL CUAL SE REGULA EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EL CONCEJO MUNICIPAL DE RIONEGRO, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por las Leyes 4° de 1993, 11 de 1986, 72 de 1926….

ACUERDA: (…)

ARTÍCULO 38. EXENCIONES: Las siguientes actividades estarán exentas del Impuesto de Industria y Comercio y complementarios: (…) 3. Los establecimientos educativos de carácter privado (Guarderías, Jardines Infantiles, Escuelas Maternales, Pre-primarios, Primarios, Secundarios, Tecnológicos, Superiores, Universitarios y Centros de Capacitación) no serán gravados, siempre y cuando tengan Licencia de Funcionamiento y Aprobación del Plan de Estudios del Ministerio de Educación Nacional.

(…) 7. Los establecimientos educativos públicos, las Entidades de Beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 22 sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los Hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud.

(…)” Pero en el año 2012, el Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) en ejercicio de las competencias que le otorgan los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, expidió el Acuerdo Municipal 005 de 2012, “Por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Rionegro”, en el que se regula lo concerniente al impuesto de industria y comercio en esa localidad, en cuyo artículo 488 expresamente indicó que derogaba las normas que le fueran contrarias: “ARTÍCULO 488.- VIGENCIA Y DEROGATORIAS.

El presente Estatuto Tributario rige desde la fecha de su expedición y publicación y deroga las normas que le sean contrarias. (…)” Bajo esta lógica, el Acuerdo Municipal 005 de 2012 derogaba tácitamente el Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) en cuanto reguló completamente la materia, esto es, reglamentó todo lo atinente al tema del impuesto de industria y comercio en su jurisdicción, y varió mediante el artículo 163, los ítems sobre los cuales se otorgaba la exención de este impuesto en el municipio de Rionegro, dejando algunos y removiendo otros de la vida jurídica, quedando sólo 5 actividades no sujetas al ICA, cuando en el Acuerdo 060 de 1991, beneficiaba con dicha exención a 12 actividades.

Veamos dste argumento a doble columna: ACUERDO MUNICIPAL 060 DE 1991 ACUERDO MUNICIPAL 005 DE 2012 ARTÍCULO 38. EXENCIONES: Las siguientes actividades estarán exentas del Impuesto de Industria y Comercio y complementarios: 1. Las actividades realizadas por Microempresarios y Famiempresarios, que sean organizados, capacitados y asociados técnicamente por organismos especializados en el ramo tales como… 2.

Los contratos desplegados por las Instituciones indicadas en el artículo 375 del Código del Régimen Municipal en los eventos que esa norma señala. 3. Los establecimientos educativos de carácter privado (Guarderías, Jardines Infantiles, Escuelas Maternales, Pre-primarios, Primarios, Secundarios, Tecnológicos, Superiores, Universitarios y Centros de Capacitación) no ARTÍCULO 163.

ACTIVIDADES NO SUJETAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO: No son sujetas del impuesto de industria y comercio, las siguientes actividades: a) La producción primaria agrícola, ganadera y avícola, sin incluir la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea; b) La producción nacional de artículos destinados a la exportación, c) La explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeralda y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el Municipio de Rionegro sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto de Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 23 serán gravados, siempre y cuando tengan Licencia de Funcionamiento y Aprobación del Plan de Estudios del Ministerio de Educación Nacional. 2.(sic) Aquellas actividades a las cuales se refiere la prohibición contenida en la Ley 26 de 1904 (En cuanto al tránsito de mercancías) 3.(sic) La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, excepto la fabricación de productos alimenticios u otra fabricación en donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea. 4.

La explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeralda y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio de Rionegro sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto de impuesto de industria y comercio; 5. La producción nacional de artículos destinados a la exportación, 6.

La primera etapa de transformación realizada en predios rurales, cuando no trate (sic) de actividades de producción agropecuaria; salvo que se trate de una industria donde exista un proceso de transformación por elemental que éste sea 7. Los establecimientos educativos públicos, las Entidades de Beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los Hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. 8.

Las actividades del Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA. 9. Las actividades realizadas por personas naturales dedicadas al ejercicio individual de una profesión liberal. 10. Las actividades realizadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y la Financiera Energética Nacional. impuesto de industria y comercio; d) La educación pública, las actividades de beneficencia, las actividades culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por sindicatos, por los partidos políticos, los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud.

Cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio; e) La primera etapa de transformación realizada en predios rurales, cuando no trate (sic) de actividades de producción agropecuaria; salvo que se trate de una industria donde exista un proceso de transformación por elemental que éste sea;

Explicado lo anterior, no cabe la menor duda que el acuerdo municipal que se hallaba vigente para la fecha en que el señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ elevó la petición objeto de respuesta mediante la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016, acá demandada era el del año 2012, esto es, el Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 24 Acuerdo Municipal 005 de 2012.

Delineado lo anterior, la Sala verificará la forma como se encuentra regulado el Impuesto de Industria y Comercio en el Acuerdo 005 de 2012 del Concejo Municipal de Rionegro “Por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Rionegro”, y se constatará si el mismo previó la exención para los establecimientos de educación privada de ese impuesto.

Al respecto tenemos: “ACUERDO 005 POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE RIONEGRO (Febrero 15 de 2012) EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE RIONEGRO, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 313 de la Constitución Nacional, la Ley 136 de 1994, la Ley 223 de 1995, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, la Ley 488 de 1998, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y las Leyes 1066 y 1111 de 2006.

ACUERDA: (…) TÍTULO II IMPUESTOS (…) CAPÍTULO SEGUNDO IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ARTÍCULO 25. AUTORIZACIÓN LEGAL. El impuesto de industria y está autorizado y regulado por la Ley 14 de 1983, el Decreto Reglamentario 3070 de 1983, el Decreto Ley 1333 de 1986 y por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

ARTÍCULO 26. HECHO GENERADOR. Recae en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades industriales, comerciales, de servicios que se realicen o que se ejerzan en la jurisdicción del Municipio de Rionegro, en forma directa o indirecta por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos.

ARTÍCULO 27. ACTIVIDADES INDUSTRIAL. Para fines de este Estatuto se considera actividad industrial las destinadas a la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que este sea.

ARTÍCULO 28. ACTIVIDAD COMERCIAL. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 25 Es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las definidas como tales en el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales, de servicios o financieras.

ARTÍCULO

29. ACTIVIDAD DE SERVICIO. Es toda tarea, labor o trabajo ejecutado por personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho o patrimonios autónomos, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ellas predomine el factor material o intelectual.

Las actividades desarrolladas por las entidades que conforman el sistema financiero y asegurador de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo modifican o adicionen, son consideradas actividades de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio.

ARTÍCULO 30. SUJETO PASIVO. Es la persona natural o jurídica, sociedad de hecho, entidad oficial o pública, sucesiones ilíquidas, patrimonios autónomos que realicen el hecho generador de la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta. (…) TÍTULO III PROHIBICIONES, EXCLUSIONES Y EXONERACIONES DE LOS TRIBUTOS CAPÍTULO PRIMERO PROHIBICIONES Y EXCLUSIONES (…)

ARTÍCULO 163. ACTIVIDADES NO SUJETAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO No son sujetas del impuesto de industria y comercio, las siguientes actividades: k) La producción primaria agrícola, ganadera y avícola, sin incluir la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea; l) La producción nacional de artículos destinados a la exportación, m) La explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeralda y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el Municipio de Rionegro sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto de impuesto de industria y comercio; n) La educación pública, las actividades de beneficencia, las actividades culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por sindicatos, por los partidos políticos, los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud.

Cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio; o) La primera etapa de transformación realizada en predios rurales, cuando no trate (sic) de actividades de producción agropecuaria; salvo que se trate de una industria donde exista un proceso de transformación por elemental que éste sea;

(…)” Delineado lo anterior, la Sala pone de presente que el Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) al establecer el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción mediante del Acuerdo 005 de 2012, tuvo en cuenta los parámetros determinados por el Legislador en relación con el tributo -artículo 39 de la Ley 14 de 1983- y, en ejercicio de su facultad impositiva, al regular el gravamen dentro de su jurisdicción, y señalar como NO gravados únicamente los establecimientos educativos públicos, determinación que por cierto es redundante poque su no sujeción al ICA le viene dada directamente de la Ley 14 de 1983, dejó inmerso en la obligación tributaria aquellos que son de categoría privada.

En este sentido, en tanto los establecimientos educativos privados prestan servicios y reciben una contraprestación económica por ello en beneficio de sus asociados o de sus propietarios, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, ya que ante la falta de individualización específica de la actividad en la norma reguladora, se acude a la definición general consagrada en el hecho generador que son todas las actividades comerciales, industriales o de servicios.

Si bien la educación es un servicio público que también puede ser prestado por particulares, su carácter de público no impide gravar de conformidad con la ley a los establecimientos educativos de carácter privado o particulares que ejercen dicha actividad de manera onerosa. Ahora, intenta subsumir la parte actora su pretensión de nulidad en el hecho, según el cual, el artículo 38 del Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) que establece la exención del impuesto de industria y comercio para los establecimientos privados de educación, está vigente.

Para esta Sala de decisión, resulta ilustrativo tener en consideración que el Acuerdo Municipal 005 de 2012 derogaba tácitamente el Acuerdo 060 de 1991 del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.) que traía la exención pretendida por el demandante, pues recuérdese que éste nuevo acuerdo reguló íntegramente la materia y en su artículo 163 enlistó las actividades que no estarían sujetas al impuesto de industria y comercio, norma que no mencionó a los establecimientos educativos privados como sujetos de ese beneficio tributario; y en consecuencia, la educación privada no quedó cobijada con la exención. De ahí que, la Resolución N° 116 del 11 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prohibido gravamen”, con la cual se niegan las peticiones del señor NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ, se Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 27 encuentra ajustada a la normatividad vigente, lo cual fue omitido por el Juez de primera instancia, quien decidió con base en una norma derogada y no se percató que el Estatuto Tributario del municipio de Rionegro (Ant.) para la fecha en que se presentó la petición no era el Acuerdo 060 de 1991, sino el Acuerdo 005 de 2012.

En esas condiciones, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del acto acusado, pues, se reitera, los establecimientos educativos privados están sujetos al impuesto de industria y comercio. Por las razones expuestas, se dará prosperidad al recurso interpuesto por el ente demandado y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 8.- La condena en costas.

En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”3 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado4, sostuvo: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de dos mil veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014-01327-01.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado5, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten6. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación7.

Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios 5 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P.: Oswaldo Giraldo López, once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029-01. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174- 01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233); Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación No. 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028);

Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 29 y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) dentro del proceso de la referencia, en consecuencia, se deniegan las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 74. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI8 8 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Demandante: NELSON RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ Demandado: RESOLUCIÓN 116 DEL 11 DE MARZO DE 2016 EXPEDIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO (ANT.) Radicado: 05 001 33 33 002 2016 01049 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 30