Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 Cartagena de Indias, D. T. y C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicado 13001-33-33-005-2024-00171-01 Accionante JULIO CARLOS IRIARTE LLAMAS Accionado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Tema DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO – ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - IMPROCEDENCIA II PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JULIO CARLOS IRIARTE LLAMAS contra la sentencia 128 de fecha diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, a través del cual se declara improcedente la acción de tutela.
III ANTECEDENTES 1. Hechos narrados por el Accionante Que, mediante el acuerdo No. 72 del 2022 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y estableció las reglas de selección en la modalidad ascenso cerrado para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural – Proceso de selección entidades del orden territorial denominado proceso de selección – Entidades del orden territorial No. 2250 de 2022.
Que, revisado el Acuerdo antes mencionado y las Ofertas Públicas de Empleo del Proceso de selección, se logra establecer que por la modalidad Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 de la convocatoria (abierta) la misma va dirigida a todos los ciudadanos que deseen ingresar por primera vez a un concurso de méritos o empleados de carrera que deseen cambiar de entidad siendo posible para la comunidad en general ingresar a los cargos ofertados.
Por lo anterior, manifiestan que la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias desconoció lo establecido en la ley 1960 de 2019 y el Acuerdo No. 20211000020726 del 4 de agosto de 2021 y Circular Externa No. 0011 del 24 de noviembre de 2021, donde la CNSC fija los lineamientos para reportar los empleos vacantes entre ellos los de ascenso; también desconoce los derechos de los colombianos de aspirar a un cargo del Estado o del gobierno por concurso de méritos.
De igual forma, concluye argumentando que en el caso concreto se está ante un perjuicio irremediable que produce un riesgo inminente, pues de realizarse la convocatoria de méritos se quebrantaría su derecho a participar en un cargo público, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil ya fijo fechas para pruebas escritas, por lo que se hace necesario acudir a esta acción constitucional. 2.
Pretensiones Se señalan como pretensiones las siguientes:
PRIMERO: “Que se ampare los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, igualdad, ascenso en cargos públicos descritos en los artículos 29, 13 y 125 de la Constitución Política”
SEGUNDO: “Se ordene a la Alcaldía de Cartagena y a la CNSC suspender provisionalmente la convocatoria Proceso de Selección - Entidades del Orden Territorial No. 2250 de 2022 - OPÉC 179505 cargos denominados TÉCNICOS INSPECTORES DE POLICÍA RURAL GRADO 35 CÓDIGO 306 en la fase en que se halle, hasta tanto se realicen los ajustes pertinentes dentro de la convocatoria, esto es, se aplique lo dispuesto en el Artículo. 02 de la Ley 1960 de 2019 y se dé cumplimiento a los lineamientos de la Circular Externa No. 0011 del 24 de noviembre de 2021 de la CNSC, donde se describen las instrucciones para que las entidades públicas cumplieran oportunamente con la obligación de la normatividad precitada” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 TERCERO: “Se ordene a la CNSC ampliar el plazo establecido en la Circular Externa No. 0011 del 24 de noviembre de 2021 para que Alcaldía de Cartagena reporte los empleos vacantes que cumplan los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019 para ser ofertados en la modalidad de ABIERTO”
CUARTO: “Se ordene, a las accionadas, publicar en sus páginas web o por cualquier medio expedito, la presente acción, para que la sociedad en General coadyuve o rechace la misma y puedan aportar sus fundamentos en hechos y en derecho, que contribuyan al presente y para los fines pertinentes que así lo consideren” 3. Admisión y Notificación La acción de referencia se presentó el día 26 de junio de 20241, correspondiéndole a la Juez Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, quien en providencia del 26 de junio de 20242 decidió (i) admitir la acción de tutela;
(ii) notificar a las partes; (iii) oficiar a las accionadas a rendir informe y (iv) ordenar a la CNSC que publique la presente acción de tutela en la página oficial de la entidad. Mediante sentencia fechada el 10 de julio de 20243 se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. El Despacho recibió el expediente el 15 de julio de 2024 para decisión de segunda instancia. 4.
De la contestación de la tutela - Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC4 Mediante escrito recibido el 28 de junio de 2024, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC solicita que en la presente acción de tutela se le declare la falta de legitimación por pasiva. Señala haber cumplido con la normativa, por lo que, del total de las 94 vacantes ofertadas que en este caso sería el 1 Primera Instancia; 02ActaReparto202400171 2 Primera Instancia; 03AutoAdmite202400171 3 Primera Instancia; 10Sentencia202400171 4 Primera Instancia; 05InformeCNSC Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 100% y el 30% que establece la ley para convocar a concurso en la modalidad de Ascenso serían las 22 vacantes ofertadas en esta modalidad en la que se convocó 15 vacantes para el nivel Técnico y 4 vacantes para el nivel Profesional.
Manifiesta que, surtida la etapa de planeación y aprobada la Convocatoria Entidades del Orden Territorial 2022 en sala plena de la CNSC, esta comisión expidió el Acuerdo No. 72 del 10 de marzo de 2022 y su modificatorio “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE CARTAGENA DE INDIAS, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL, Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial No. 2250 de 2022”.
Que, verificado el Sistema SIMO, se puede evidenciar que el ALCALDÍA DE CARTAGENA DE INDIAS, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL reportó un total de veinticinco (25) empleos distribuidos en noventa y cuatro (94) vacantes en la modalidad de Ascenso y Abierto, que del total de los empleos reportados se ofertaron quince (15) vacantes para el cargo empleo denominado INSPECTOR DE POLICÍA RURAL, Código 306, Grado 35, identificado con el Código OPEC No. 179505, MODALIDAD ASCENSO del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE CARTAGENA DE INDIAS, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL, Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial 2022.
En este sentido, precisa que el número de 22 vacantes (por debajo del 30 % que limita la Ley 909 del 2004 y el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019) a ofertar obedece a un estudio que debe realizar cada entidad para determinar si tiene empleados con derechos de carrera que puedan inscribirse a esos empleos, cumpliendo los requisitos en un número igual o mayor al de empleos convocados en modalidad Ascenso.
Por último, indica que, para la OPEC No 179505, el día 14 de mayo de 2024 la CNSC publicó en el Banco Nacional de Listas de Elegibles - BNLE la resolución No.11112 del 7 de mayo de 2024 la cual adquirió firmeza completa el 22 de mayo de 2024 con vigencia de dos (2) años hasta el 22 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 de mayo de 2026.
Y que, respecto del estado del accionante en el proceso de selección logró constatar que no se inscribió al proceso de selección de entidades del orden territorial 2022 - Alcaldía de Cartagena. - DISTRITO DE CARTAGENA5 Mediante escrito recibido el 03 de julio de 2024, el Distrito de Cartagena solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela por la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales alegados por la parte accionante debido a que, en su momento, se reportaron nuevas vacantes a la CNSC por lo que se adelantó etapa de planeación para realizar un nuevo proceso de selección en la vigencia 2022 denominado por la CNSC “Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial No. 2250-2022, del cual hicieron parte las vacantes definitivas existentes en la Alcaldía Mayor de Cartagena, siendo suscrito el Acuerdo 72 de marzo 10 de 2022.
Sumado a lo anterior, dicha solicitud también la fundamenta en un incumplimiento del requisito de subsidiariedad dado que el accionante no ha logrado demostrar que ha agotado los mecanismos ordinarios disponibles para impugnar su presunta exclusión o imposibilidad para participar en el concurso de méritos y además no se ha logrado probar la existencia de un perjuicio irremediable.
Precisa que, la Alcaldía de Cartagena nunca ofertó para ascenso el 100% de los cargos reportados a la CNSC, se ciñó a lo dispuesto en la ley, es decir el 30% de estos cargos, que arrojó un resultado de 22 cargos para modalidad de ascenso dentro del presente concurso de mérito; en contrario sensu quedaron 53 empleos para la modalidad de concurso abierto, entre ellos, varios empleos cuyo núcleo básico de conocimiento comprendió la profesión de derecho, es el caso de los cuatro (4) cargos de INSPECTOR DE POLICÍA URBANO CÓDIGO 233 GRADO 43, evidenciándose que en todo momento existió la oportunidad del accionante para participar en el proceso. 5 Primera Instancia; 06InformeDtoCtg Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por el accionante, se evidencia que no reposa prueba alguna de la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso al empleo público consecuentemente, no se desprende la acusación de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, al estar esos argumentos desprovistos de pruebas, no podrán tenerse como ciertos, desvirtuando la presunta vulneración endilgada al Distrito de Cartagena. Por consiguiente, concluye que no existe una relación de causalidad debidamente probada entre el hecho generador de la presunta vulneración y los derechos fundamentales alegados. 5.
Sentencia Impugnada A través de sentencia de fecha 10 de julio de 2024, el A quo decidió declarar improcedente la presente acción de tutela. El A quo precisó que, en el presente caso, la acción de tutela carece de inmediatez, pues su interposición desborda el plazo de seis (6) meses fijados por la jurisprudencia constitucional como tiempo razonable para interponerla.
Precisa que, aunque conforme a la doctrina es cierto que el juez de la causa debe tener flexibilidad en la aplicación de este principio, se debe probar o alegar que medió causa de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera al actor gestionar su defensa a través de esta acción con mayor celeridad sin desconocer la inmediatez, circunstancias que no fueron expuestas ni probadas en el trámite de esta causa.
Aunado a lo anterior señaló que, para el caso en concreto, al encontrase emitida y publicada la lista de elegibles para los empleos ofertados, la presente acción no cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera.
A lo anterior se suma que no se acredito que, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho, fuera ineficaz, de tal forma que amerite la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable máxime cuando Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 dentro del medio de control anunciado se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares para la protección de los derechos invocados. 6.
Impugnación El accionante, señor JULIO CARLOS IRIARTE LLAMAS en fecha 12 de julio de 2024, impugnó la sentencia de primera instancia6; en el escrito, solicitó la revocatoria de la sentencia que se impugna, para que en su lugar se ordene se conceda la tutela de los derechos fundamentales conculcados. Como argumento de la pretensión afirmó sobre las consideraciones expuestas por el a quo que “(…) no valoró en el debate de la acción de tutela, lo que permanentemente desconoce la Comisión Nacional del Servicio Civil y la parte de Talento Humano del Distrito de Cartagena; cual es el concepto constitucional de: 1.1.1.
IGUALDAD: Es una manifestación jurídica de protección y trato común a todas las personas, en el orden jurídico vigente, indistintamente de la condición de existencia biológica, social, sexual, política, cultural, religiosa, económica, etc., donde solo se permite un trato distinto, cuando este es justificable ante el derecho, pero en general, propende por acciones que materializan esa protección y trato común” En relación con la valoración probatoria de la contestación de las accionadas, el accionante señala que, esta evidenció que todos los cargos de Inspectores Rurales ocupados provisionalmente, fueron premeditadamente convocados a concurso cerrado, desarrollando un comportamiento público de discriminación, entendiendo esta como una acción antijurídica en la medida que lesiona la protección y trato común jurídicamente predicable de toda persona humana frente al derecho.
Para el accionante, no es admisible que, en sede de tutela, de quien principalmente sabe a ciencia cierta del alto grado de morosidad en la justicia por la sobre carga de trabajo de los despachos judiciales, donde una acción que debe ser resuelta en todas las instancias en menos de cinco meses, perdura en el tiempo alcanzando incluso la edad del adulto mayor, que es la realidad en la justicia colombiana; manifieste que no estamos 6 Primera Instancia; 13Impugnacion Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 frente a un gran perjuicio irremediable que, cuando queramos presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa práctica abominable de la violación sistemática de los derechos humanos, por cuerpos públicos coyunturales, cuya filosofía es el asesinato de los derechos humanos, seguramente, no solo estaremos despedidos, sino que no tendremos forma de exigir la suspensión de los actos administrativos, sobre la teoría incólume de que ya existen derechos de terceros, que son los que se posesionaron por haber ganado el concurso cerrado, donde en igualdad de condiciones no pudimos demostrar la idoneidad para ocupar los cargos que estábamos ocupando en provisionalidad.
Adicionalmente manifiesta que, es ausente cualquier razonamiento que justifique la negación de nuestros derechos humanos – fundamentales, mediante este mecanismo de tutela que, contrario a lo sostenido por la juez de instancia, es más que procedente fallar a favor de nuestro favor (del accionante) que no hacerlo; atendiendo a la realidad fáctica de que en materia de derechos humanos fundamentales, no es admisible la prepotencia y la ignorancia supina de quienes teniendo la obligación de ponderar la convocatoria de 15 cargos rurales de inspectores, existiendo otros 85 cargos distintos, justificaron tal arbitrariedad sin justificación jurídica del por qué. El accionante considera que, es tal el desconocimiento de sus derechos que ni el juez, Talento Humado del Distrito y mucho menos la CNSC justificaron las razones para colocarlo en desventaja administrativa para participar en igualdad de condiciones demostrando idoneidad y mérito para ocupar en carrera administrativa los cargos de Inspectores Rurales que se ha venido ocupando.
IV CONSIDERACIONES 1. Competencia Con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente este Tribunal para conocer de la presente acción, en segunda instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 2.
Problema Jurídico De acuerdo con el objeto de la impugnación esta Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿En el sub examine, es procedente la acción de tutela frente a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad? Si la respuesta al anterior problema es negativa, se confirmará el fallo impugnado; en caso contrario se deberá determinar: ¿Vulneran la CNSC y el DISTRITO DE CARTAGENA el derecho fundamental al debido proceso acceso a cargos públicos por concurso de méritos del señor JULIO CARLOS IRIARTE LLAMAS, al NO incluir el total de las vacantes para ser proveídas con el listado de elegibles que resulto de la OPEC No 179505, en el marco del proceso de selección entidades del orden territorial denominado proceso de selección – Entidades del orden territorial No. 2250 de 2022? 3.
Tesis La Sala confirmará la sentencia impugnada; en consideración a que en el sub judice la acción de tutela es improcedente al no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; en consideración a que por un lado, el acto cuestionado (convocatoria), fue expedido el 10 de marzo de 2022, al tiempo que la solicitud de amparo se presentó el 26 de junio de 2024; y por otro, el medio de control procedente para cuestionar la legalidad de la mencionada convocatoria, es el de nulidad; dentro del cual se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de dicho acto; no estando acreditado que dicho medio no sea idóneo; como tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, que haga excepcionalmente procedente la acción. 4.
Marco Normativo y Jurisprudencial El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 por la acción u omisión de cualquier autoridad o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que de no proceder se configure un perjuicio irremediable.
De lo anterior se tiene como características de esta acción las siguientes: 4.1 Legitimación 4.1.1 Legitimación por Activa Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimado para presentar la acción de tutela: i.- el titular de los derechos fundamentales, para lo cual bastará demostrar que es la persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de tales prerrogativas; ii.- Igualmente, podrá formular la acción de amparo una tercera persona, quien actuará a nombre del titular, siempre que se acredite alguna de las siguientes calidades: a.- que actúa como su representante legal, en razón de la edad, discapacidad o estado de interdicción del actor; b.- por medio de la figura de la agencia oficiosa, pues el titular no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la tutela de sus propios intereses; c.- en su papel de apoderado judicial, caso en cual deberá ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la demanda el poder para actuar en la causa y d.- la condición de Defensor del Pueblo o personero municipal en los eventos autorizados por la ley.
En el sub judice, el accionante es titular de los derechos presuntamente afectados, por lo que está legitimado por activa. 4.1.2 Legitimación por Pasiva De conformidad con los artículos 86 de la C.P. y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede interponerse contra cualquier autoridad pública que amenace o vulnere la satisfacción de los derechos fundamentales, tanto por acción como por su omisión. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 En ese orden, siendo las accionadas las entidades a quien les corresponde dentro de sus competencias garantizar los derechos reclamados por el actor; están legitimadas por pasiva. 4.2 Inmediatez La inmediatez exige que la acción de tutela se ejercite dentro de un plazo razonable, prudencial y oportuno, esto es, con cierta proximidad y consecuencia al suceso de donde se predique que deriva la vulneración o amenaza de los derechos, porque de lo contrario se desvirtúa la naturaleza y finalidad del amparo constitucional como garantía de los derechos fundamentales, al igual que se dejaría pasar la inactividad o indiferencia de quienes pudieron buscar la defensa de sus derechos a tiempo y no lo hicieron.
Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado: “Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda”7 En ese orden, como se abordará mas adelante en la presente providencia, el requisito en estudio, no se cumple en el sub examine. 4.3 Subsidiariedad Se refiere a que la acción de tutela procede únicamente cuando no existe otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados, es decir, que los asociados debemos agotar las herramientas judiciales que el legislador haya establecido, para poder acudir ante el juez constitucional. 7 Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 Sin perjuicio de lo anterior, no se aplicará la subsidiariedad cuando el actor pretenda, con la acción de tutela (i) evitar un perjuicio irremediable con ocasión a la vulneración del derecho esbozado;
(ii) cuando los mecanismos ordinarios se tornen ineficaces o; (iii) teniendo en cuenta las condiciones de debilidad manifiesta en que se pueda encontrar la persona a causa de factores físicos, económicos o sociales. Teniendo en cuenta que sobre este requisito de procedencia fue planteado el primer problema jurídico, el Despacho abordará su estudio dentro del marco jurídico y la solución del caso en concreto. 4.4 De los Actos administrativos objeto de control por parte del Juez Constitucional Sobre este asunto, impera analizar lo que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con la distinción entre los actos de trámite o preparatorios y los actos definitivos.
Frente al particular el Consejo de Estado8 puntualizó lo siguiente: “La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa” Como consecuencia de lo anterior, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo9 ha señalado en reiterada jurisprudencia una regla de admisión, según la cual: “…el acto que pone fin a una actuación administrativa es el que debe demandarse ante el juez, lo que no significa que los actos de trámite estén exentos de control o que sobre ellos se cierna un manto de impunidad.
Lo 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000- 2012-00137-01(4594-13).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 que ocurre es que estos últimos no son demandables en forma directa o autónoma sino a través del acto definitivo con fundamento en los vicios que pudieron presentarse en un acto de trámite o preparatorio o en alguna irregularidad presentada en cualquier etapa previa del acto definitivo.”10 Así las cosas, con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte Constitucional desarrolló supuestos específicos de procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos de tramite expedidos en el marco de los concursos de méritos, siempre que se cumpla con la totalidad de ellos: “i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental”11 (énfasis fuera de texto) Ello es así, pues al juez constitucional siempre le corresponderá determinar si esos medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto, para evitar la vulneración de derechos fundamentales. 4.5 De la Procedencia de la Acción de Tutela para Controvertir Actos Administrativos en el marco de un concurso de méritos Con relación a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, -de carácter general o particular- la Corte Constitucional ha venido sosteniendo en jurisprudencia reiterada12, que por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control pertinentes, como lo son la acción de nulidad simple o la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Tal circunstancia es relevante, cuando el 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 17 de febrero de 2022. Radicado 11001-03-28-000- 2021-00037-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-077 de 2018. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 proceso de selección concluyó con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. El análisis de procedencia de la acción de tutela también implica tener en cuenta la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las cuales “permitirían prevenir la consumación de un daño definitivo mientras se surte la causa judicial, corroboran la idoneidad de los aludidos medios de control en este campo”13.
Lo anterior, no significa que la acción de tutela sea inmediatamente improcedente, cuando existen actos susceptibles de control judicial en el marco de los concursos de méritos, especialmente cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, pues es necesario determinar si el mecanismo es idóneo para resolver el problema planteado y, además, si dicho medio es eficaz para conjurar la posible afectación de las garantías fundamentales, atendiendo a las condiciones particulares del caso.
Particularmente, en materia de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido insistente en señalar que el control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre es eficaz al proteger el derecho de acceso a cargos públicos a eventualidades tales como que: “(i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley”14.
Estas circunstancias imponen, concurrentemente, una decisión lo más oportuna posible, dado que la Administración está en la obligación de proveer el cargo por las vías legales, y en consecuencia, en cumplimiento de aquella es inminente la configuración de expectativas legítimas e incluso de derechos adquiridos por parte de terceros15; mientras que por la vía ofrecida por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el tiempo empleado para resolver la controversia podría extenderse más allá del periodo para el cual los aspirantes participaron para obtener la única plaza al cargo público ofrecido. 13 Corte Constitucional.
Sentencia SU-067 de 24 de febrero de 2022. M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera 14 Corte Constitucional. Sentencias T-509/11, T-604/13, T-604/13, T-748/13, SU-553/15, T-551/17, T-610/17 y T-059 de 2019 15 Corte Constitucional. Sentencia T-610 del 3 de octubre de 2017. M. P. Diana Fajardo Rivera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 No obstante, el análisis previo sobre las condiciones específicas que permiten superar el requisito de subsidiariedad implica en modo alguno el reconocimiento de la pretensión frente a la situación que de fondo debe abordarse.
A partir de aquellos escenarios en los que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para cuestionar estos actos administrativos, por no contarse con otro mecanismo de defensa judicial, el Consejo de Estado ha fijado claras reglas al respecto, en tal sentido: “En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera”16 (énfasis fuera de texto) Además, el Consejo de Estado ha precisado también lo siguiente: “Se reitera que esta Subsección por regla general ha considerado que la acción de tutela es improcedente para controvertir las supuestas irregularidades acaecidas durante el trámite de un concurso de méritos, cuando en éste se ha conformado la lista de elegibles, porque es un acto susceptible de demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que brinda el escenario idóneo para analizar la legalidad de la referida decisión. Añádase a lo expuesto, que en el complejo análisis y trámite que se debe llevar a cabo frente al acto que puede afectar la situación de varias personas como lo es la lista de elegibles (…)”17 En síntesis, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo cual es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. 16 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 16 de junio de 2016, RAD. 05001-23-31-000-2016- 00891-01(AC) C.P. Julián Duque Pérez 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de noviembre de 2012, RAD. 23001-23-33- 000-2012-00067-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 5.
Caso Concreto 5.1 Relación de Pruebas Relevantes Obra en el expediente, el Acuerdo No. 72 del 10 de marzo de 2022 donde constan la convocatoria para proveer 22 y 53 vacantes en modalidad de ascenso y abierto respectivamente. 18 Obra en el expediente Oficio AMC-OFI-0069182-2024 con referencia “Definición de la situación administrativa de los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos a proveer en virtud del concurso de méritos asociado a la Convocatoria de Entidades del Orden territorial 2022”19 Obra en el expediente Circular Externa N°5 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, con asunto “Lineamientos y recomendaciones para la expedición del acto administrativo que declara la insubsistencia de funcionario en provisionalidad”20 Obra en el expediente, el Acuerdo No. 332 del 31 de mayo de 2022 “Por el cual se modifican parcialmente los numerales 4 y 4.4 del Anexo de los Acuerdos del Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial 2022”21 Obra en el expediente Resolución No. 11112 fechada el 7 de mayo de 2024, por medio de la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer diez (10) vacantes definitivas del empleo denominado INSPECTOR DE POLICÍA RURAL, Código 306, Grado 35, identificado con el Código OPEC No. 179505, MODALIDAD ASCENSO del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE CARTAGENA DE INDIAS, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL, Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial 202222 18 Primera Instancia; 05InformeCNSC Fl. 26-81 19 Primera Instancia; 01Demanda Fl. 52-55 20 Primera Instancia; 01Demanda Fl. 56-73 21 Primera Instancia; 05InformeCNSC Fl. 82-85 22 Primera Instancia; 05InformeCNSC Fl. 86-90 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 Obra en el expediente listado de elegibles para proveer vacantes definitivas del empleo denominado Inspector de Policía Rural identificado con el código OPEC No. 17950523 5.2 Solución del Caso En primer lugar, precisa la Sala, que la presente acción es improcedente, por las razones que se exponen a continuación. Tal como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional, ha señalado que los seis meses siguientes al hecho generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, constituyen un plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, en la medida que termina siendo coherente con la finalidad del propio recurso de amparo, que busca la protección inmediata y urgente de las prerrogativas previstas en la Constitución. En ese orden, se advierte en el sub judice, que el acto cuestionado (Acuerdo 72 de 2022 -convocatoria), fue expedido el 10 de marzo de 2022, al tiempo que la solicitud de amparo se presentó el 26 de junio de 2024 (02ActaReparto); es decir más de 2 años después de la ocurrencia de la presunta vulneración de los derechos deprecados; por lo que a juicio de esta Corporación; se itera; no se cumple con el requisito de la inmediatez.
Por otra parte, como se anotó en el marco normativo y jurisprudencial, la acción de tutela tiene naturaleza subsidiaria o residual, por lo que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otro medio judicial para la protección del derecho; o la falta de idoneidad del medio existente, así como para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, en el sub examine, el mecanismo procedente, es el medio de control de nulidad, el cual está consagrado en el artículo 137 del CPACA, para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general; dentro de cuyo trámite, se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado, en los términos del artículo 231 del CPACA; no estando acreditado que dicho medio no sea idóneo; 23 Primera Instancia; 06AnexoInformeDtoCtg (Excel) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 como tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, que haga excepcionalmente procedente la acción Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción. En virtud de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JULIO CARLOS IRIARTE LLAMAS.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia a las partes, por el medio más expedito, y COMUNICAR al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 07 OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA