TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JAVIER CALDERÓN PÉREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICADO: 20-001-33-33-002-2023-00101-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 20 de noviembre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor JAVIER CALDERÓN PÉREZ, que éste el 17 de enero del año 2023, solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), la reliquidación de su asignación de retiro con la partida computable del subsidio familiar con el porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la Jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con este tema, teniendo en cuenta que en la actualidad viene devengando el 30% de ella como partida computable de conformidad con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
Aseveró, que la entidad demandada negó la reliquidación solicitada, con base en la sentencia del 25 de abril de 2019 y su aclaratoria de fecha 10 de octubre del mismo año, del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016). Indicó, que el demandante prestó servicio como soldado voluntario desde el 20 de septiembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 2 desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018, y, respecto al subsidio familiar adujo, que el actor percibía esta partida computable en la nómina correspondiente al mes de enero de 2015 con el porcentaje del 100%, cuando aún se encontraba activo.
Finalmente, luego de trasliterar apartes de precedentes del Consejo de Estado concluyó, que el señor JAVIER CALDERON PEREZ contrajo matrimonio civil con la señora DIANA CAROLINA MENDOZA FAJARDO, el 1° de octubre de 2008, que procrearon hijos, y, que previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014, si bien en ese momento no existía norma que regulara el subsidio familiar, se debía aplicar la sentencia expedida por el Consejo de Estado donde señaló que el Decreto 1794 del 2000, era aplicable a situaciones jurídicas que no se hubiesen consolidado desde su promulgación hasta que fue subrogada el 24 de junio de 2014, en consecuencia, como quiera que, el matrimonio se consolidó el 6 de enero de 2008, procedía el reconocimiento y pago de esta partida en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. CREMIL 2023003564 del 14 de febrero de 2023, expedido por el Coordinador Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – (CREMIL), por medio del cual se negó el reajuste dentro de la asignación de retiro del actor, de la partida subsidio familiar con el porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, así como, a reliquidar las prestaciones salariales y los demás emolumentos teniendo en cuenta dicha normatividad.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar el porcentaje de la partida de subsidio familiar que se la ha computado en la asignación de retiro, en un 70% de la asignación básica, así como, a reliquidar las prestaciones salariales y los demás emolumentos.
Así mismo, solicita que se ordene el pago indexado conforme al IPC, que se reconozcan intereses moratorios, y, que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones solicitadas, por cuanto el reconocimiento de la asignación de retiro del actor se efectuó de conformidad con disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes.
Manifestó, que con fundamento en los principios de proporcionalidad y correspondencia, la asignación de retiro debe atender los factores salariales y los porcentajes sobre los cuales cada sujeto hubiere efectuado las cotizaciones. Por su parte, las normas que regulan la materia, esto es, el Decreto 1161 y el Decreto 1162 de 2014, y el Decreto 4433 de 2004, concibieron la liquidación de la asignación de retiro de forma clara, entendiendo que en virtud del principio de progresividad y la libertad de configuración legislativa, la situación de los SLP cambió, encontrándose algunos que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable subsidio familiar (antes del 1 de julio de 2014); otros que tendrían Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 3 derecho a que les fuese reconocido el 30% de dicho factor, dado que venían devengándolo en actividad conforme al Decreto 1794 de 2000, y que se entiende, cotizaron al sistema teniendo en cuenta dicho factor; y otros que lo percibieron con el Decreto 1161 de 2014, quienes tendrán derecho a un porcentaje del 70%.
Precisó, que con base en lo anterior, la entidad aplica la normatividad vigente al momento de los hechos, para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no se contempla la inclusión del subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. Consideró, que no existía vulneración al principio de igualdad, pues en la demanda ni siquiera ella logra clarificarse, como quiera que se expresa de plano una transgresión del derecho a la igualdad, frente a otros miembros de las FF.MM, sin advertirse una ponderación clara que avizore su situación de desigualdad, o desmejoramiento frente a dichos soldados profesionales.
Propuso como excepciones: “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES, EXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO E INCLUSION DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD, PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO”. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que, al revisar la demanda, se observaba que para la fecha en la que produjo el retiro de actor, es decir el 8 de marzo de 2019, éste se encontraba devengando el subsidio familiar, en un porcentaje del 4% del salario básico mensual, lo que guardaba concordancia con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, al momento de reconocer la asignación de retiro se señaló, que debía adicionarse a la prestación, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.
Mencionó, que si bien al aplicar dicho porcentaje a la liquidación de la asignación de retiro, se obtenía que el valor por subsidio familiar resultaba ser inferior al que devengaba en actividad, también lo era que, ese porcentaje del 30% tenía fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, sin que existiera ningún fundamento jurídico para inaplicar dicho mandato, el cual estaba vigente, motivo por el cual no accedió a las pretensiones solicitadas, acogiendo la tesis del Consejo de Estado, en este aspecto. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, solicitando que sea revocada.
Arguye, que el juez de primera instancia desconoció los precedentes del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 y la del 8 de septiembre del mismo año, en las cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, reviviendo las disposiciones Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 4 normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo los efectos con el fin de evitar la existencia a de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especifica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue derogado el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia, hasta nuestros días como quiera que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Indica, que el juez se equivocó al negar lo concerniente a la violación al derecho a la igualdad, trayendo para fundamentar su dicho, varios precedentes, los citados del Consejo de Estado con anterioridad, y, diferentes providencias de distintos tribunales administrativos del país. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Las partes no hicieron pronunciamiento.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 17 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae a establecer, si le asiste o no derecho al señor JAVIER CALDERÓN PÉREZ, a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reajuste su asignación de retiro, incrementando el porcentaje de la partida subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, del 30% al 70% de conformidad con lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA. - Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 5 Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. - Así las cosas, lo primero que deberá establecer la Sala, es el régimen normativo y jurisprudencial de la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se concibió como una prestación social que tendría la finalidad de aliviar las cargas del sostenimiento de la familia, pagadera en dinero, especie y servicios para aquellos trabajadores de medianos y menores ingresos, su pago sería proporcional al número de personas a cargo y su finalidad (artículo 1), pero no constituiría salario ni se tendría como factor del mismo para ningún efecto (artículo 2).
Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C- 508 de 1997, sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Se tiene entonces, que se trata de una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
Para los soldados sólo se concibió esta prestación hasta la expedición del Decreto 1794 de 2000, que le confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengar un subsidio familiar durante el servicio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 3770 de 2009 se derogó la anterior disposición, y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, esta norma contempló un régimen en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente literal: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente formula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. (Sic) 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 6 Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 20172, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.
No obstante, en aras de eliminar la situación de desigualdad creada a los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se crea nuevamente el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2014, para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3700 de 2009 y se establece, que dicha partida será tenida en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 7 decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Sic) Propugnando por la igualdad de los Soldados Profesionales, se expidió igualmente el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, por el cual, se establece que para los Soldados Profesionales que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta también el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro, así: “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
(Sic) Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud, de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan sólo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
De lo anterior, es del caso concluir que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 8 el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación, SUJ-015-CE-S2-2019, radicado: 85001-33-33-002-2013-00237- 01(1701-2016) de fecha 25 de abril de 2019, M.P William Hernández Gómez, estableció las reglas para el reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, llegando a la misma conclusión señalada con relación a la partida del subsidio familiar, así: 1.
“En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 309. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%3 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20004 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)”5 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) 4.5.- CASO CONCRETO. - Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Se encuentra acreditado, que el señor JAVIER CALDERÓN PÉREZ, prestó el servicio militar obligatorio, desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 19 de septiembre de 1999 como soldado regular, que posteriormente fue soldado voluntario del Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1999 3 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 5 Aclarada a través de providencia 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), del 10 de octubre de 2019.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 9 hasta el 31 de octubre de 2003. Seguidamente, desde el 1° de noviembre de 2003, pasó a desempeñarse como soldado profesional, hasta el 30 de noviembre de 2018, por adquirir el derecho a la pensión. (Ver hoja de servicio No. 3-3285208 del 30 de noviembre de 2018, índice 00010 Samai).
Posteriormente, a través de Resolución No. 1802 del 8 de marzo de 2019, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional ® del Ejército Nacional JAVIER CALDERÓN PÉREZ, en donde en cuanto a la partida computable subsidio familiar, se evidencia que fue reconocida en un porcentaje del 30% devengado en actividad.
(índice 00010 Samai). Así mismo se demostró, que el día 17 de enero de 2023, el señor JAVIER CALDERÓN PÉREZ elevó derecho de petición al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, incrementando la partida subsidio familiar del 30% al 70% de la asignación básica, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1161 de 2014 (índice 00001 Samai).
De igual forma está acreditado, que el Coordinador Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio contestación a la petición anterior, a través del Oficio 2023003564 del 16 de febrero de 2023, negando la solicitud incoada por el demandante. (índice 00001 Samai) Conforme a lo anterior, se tiene que el demandante cumplió los requisitos para la asignación de retiro y se retiró del servicio en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es el 27 de febrero de 20196, por lo cual estaríamos en la hipótesis contemplada en la regla 2 fijada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado7, de la cual se hizo referencia en el acápite anterior, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar se incluirá como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Así entonces, para el caso concreto del demandante al momento de ser retirado del servicio, devengaba la partida subsidio familiar en un porcentaje del 4%, por lo tanto, al tenor del precedente de unificación, ésta debía ser incluida para computar el monto de la asignación de retiro, en un porcentaje del 30% de lo percibido en servicio activo por concepto de subsidio familiar, por resultarle aplicable el Decreto 1162 de 2014.
Así las cosas, al revisar la Resolución No. 1802 del 8 de marzo de 2019, por medio de la cual se le reconoció al demandante una asignación mensual de retiro, se aprecia que la misma se ajustó a la normatividad vigente, dado que para liquidar la asignación se tuvo en cuenta, además de la asignación básica y la prima de antigüedad, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.
Por lo cual no hay lugar a ordenarle a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión del incremento solicitado para este emolumento. Finalmente, se debe precisar que no resulta procedente aplicar al demandante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, basado en la supuesta igualdad alegada en el escrito de alzada, por cuanto a la luz del juicio integrado de igualdad, decantado 6 Según se desprende de la resolución por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro. 7Sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 10 por el Consejo de Estado, el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares no vulnera el derecho a la igualdad de aquellos, toda vez que se presentan elementos diferenciadores, entre los que se destacan, las tareas, las responsabilidad, los deberes propios de cada uno de los cargos, el grado que ostenta y las cotizaciones que realizan, por lo que mal podría considerarse que existe un factor arbitrariamente diferenciador, al no tratarse de funcionarios equiparables.
En respaldo de lo anterior, se hace necesario traer a colación lo que en la sentencia de unificación que viene siendo analizada8 y que constituye precedente de obligatorio cumplimiento para esta Corporación, se dijo respecto de este tema de la siguiente manera: “Para dilucidar el asunto, debe darse aplicación al análisis que se efectuó al momento de definir las partidas computables para la asignación de retiro, así como a la sentencia C-057 de 2010, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, al concluir que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada por las siguientes razones: i).
Los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta. Los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. ii) La jerarquía militar es un criterio objetivo para diferenciar a los distintos grupos de miembros de la Fuerza Pública. iii).
Las diferentes categorías se encuentran en situaciones de hecho disímiles, por lo que no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad. Las consideraciones de la Corte se aplican en su integridad en el presente análisis, como quiera que, si bien el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro es diferente para los oficiales y suboficiales y para los soldados profesionales, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ti) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes”. (Sic) En este orden de ideas, no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
A Igual consideración se llega, respecto de la situación entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. Pues, a voces del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, esta diferencia de trato está constitucionalmente justificada en aplicación del principio de progresividad, el cual admite que la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual. 8 Ibídem (Rad. 1701-2016).
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 11 Así, las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.
Al respecto, el Consejo de Estado9 concretamente, adujó: “De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad157a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.” (Sic) En virtud de lo anterior, es preciso indicar que la norma aplicable a los Soldados Profesionales en lo relativo al subsidio familiar en las asignaciones de retiro, es lo suficientemente clara en la determinación del porcentaje aplicable, sin que haya lugar a duda en su interpretación. Cosa distinta, es que se pretenda obviar la existencia de una norma (Decreto 1162 de 2014), para darle aplicación a otra que regula una situación jurídica diferente, a lo cual si bien, esta jurisdicción venia accediendo, ello se dio como consecuencia de la ausencia de disposición normatividad que consagrara tal beneficio, pero al existir actualmente en el ordenamiento jurídico dicha prerrogativa, y una posición unificada del Consejo de Estado, a éstas es que se debe acudir para su reconocimiento, tal y como en efecto lo realizó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y no a una diferente como lo pretende el actor.
Por las razones plasmadas, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas 9 SUJ-015-CE-52-2019. 10 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00101-01 Fallo segunda instancia 12 atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado11en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. IX.- DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 20 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 087, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE (En comisión) 11 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 78bf35be65ff2877ff30077892f2d777d0861982666a2b28f69f2830d1893500 Documento generado en 05/09/2024 10:49:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica