TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria Decisión: Se modifica Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda WILSON CUEVAS LÓPEZ1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 10 de julio de 2018, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones y condenas2 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 11 de octubre de 2018, frente a la petición presentada el día 10 de julio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 En adelante el demandante. 2 Folios 1 a 2 del archivo No. 4 del expediente digital. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicta dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - WILSON CUEVAS LÓPEZ peticionó el 7 de septiembre de 2017 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 2 a 4 del archivo No. 4 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. FPSM 003 del 26 de noviembre de 2017, reconoció y ordenó a favor de WILSON CUEVAS LÓPEZ el pago de las cesantías parciales. - WILSON CUEVAS LÓPEZ manifestó que le fueron canceladas sus cesantías parciales el 25 de junio de 2018, a través de consignación bancaria en la cuenta de ahorros a su nombre del Banco BBVA. - WILSON CUEVAS LÓPEZ peticionó el 10 de julio de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada por WILSON CUEVAS LÓPEZ, configurándose el acto administrativo demandado. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995: artículos 1y 2. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como sustento de lo anterior el demandante expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que considera respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratorio por pago tardío de las cesantías parciales. 1.5.
Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 2. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 16 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto con efectos negativos configurado el 11 de octubre de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 al señor Wilson Cuevas López.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a Wilson Cuevas López la sanción moratoria causada desde el Del 21 de diciembre de 2017 al 16 de marzo de 2018 (59 días hábiles) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora. 4Archivo No. 13 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria, será el correspondiente al año 2017 sin lugar a variaciones, según lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena los valores que por concepto de sanción moratoria haya eventualmente pagado al demandante correspondiente al periodo reclamado.
CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a este fallo en el plazo del art. 192 del CPACA.
QUINTO: Indéxese la condena en los términos de la parte considerativa.
SEXTO: No condenar en costas a la entidad demandada.
SÉPTIMO: En firme este fallo, devuélvase a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso; efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático “Justicia Siglo XXI”, y para su cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de la parte, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. y que serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
OCTAVO: RECONOCER personería a la abogada Daniela Fernanda Hurtado Velandia, conforme a las facultades conferidas en el poder de sustitución conferido para actuar como apoderada de la parte demandante que obra en el expediente digital.
NOVENO: RECONOCER personería a la abogada Nidia Stella Bermúdez Carrillo, conforme a las facultades conferidas en el poder conferido para actuar como apoderada de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que obra en el expediente digital.
DÉCIMO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.” Como sustento de su decisión, el A quo en primer lugar, señaló que los docentes eran beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Que teniendo en cuenta ello, se tenía que el demandante había acreditado su calidad de docente oficial según se demostraba con la resolución de reconocimiento de cesantías parciales.
Por su parte, que era claro que la entidad demandada había incurrido en una mora para pagar lo reclamado, concluyendo entonces, que el actor tenía derecho a recibir el pago de dicha sanción. En vista de ello, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en razón a un día de salario por cada día de retardo hasta el momento en que la entidad demandada cumplió con la obligación, es decir, que el período de mora comprendió entre el 21 de diciembre de 2017 al 16 de marzo de 2018, para un total de 59 días hábiles.
Así mismo, dispuso que la sanción se liquidaría con base en el salario devengado por el actor, esto es, el del año 2017, en razón a que fue el año en que se causó la respectiva mora. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No hubo lugar a decretar prescripción de ningún valor, en atención a que la petición de pago de la sanción moratoria se hizo dentro del término de los 3 años.
Por su parte, ordenó la actualización del valor de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. Por último, no hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN5 El demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Alegó que el fallador de primera instancia realizó una interpretación errónea de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, por cuanto no era viable indicar que el reconocimiento de los días en mora se hiciera en días hábiles, ya que, según las disposiciones normativas y jurisprudenciales, el conteo debía hacerse en días calendario.
Por otro lado, la mora debía contabilizarse hasta el 25 de junio de 2018, como quiera que esa fue la fecha en la que se realizó el pago efectivo.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca. 3.1. Alegatos de segunda instancia6 Tanto el demandante como la entidad demandada presentaron sus alegatos de conclusión. El primero reafirmando lo expuesto en la demanda, mientras que el segundo, manifestó que si bien se había probado la mora en el pago de las cesantías parciales del actor, lo cierto es que el pago se había llevado a cabo el 26 de enero de 2018, tal y como así constaba en el certificado de la FIDUPREVISORA S.A., que aportaba en ese momento.
Por tanto, la mora correspondía a 36 días hábiles y no a 59.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. 5Archivo No. 17 del expediente digital. 6Archivos No. 48 y 49 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.2. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto respecto del cual tanto esta Corporación como el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.
Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a modificar la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, y según lo que es objeto de reproche en el recurso de alzada, la Sala deberá esclarecer para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, cuál fue la fecha exacta en que se realizó el pago efectivo de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. FPSM 003 del 26 de noviembre de 2017.
Lo anterior, a fin de determinar si debe entenderse como fecha del cumplimiento de la obligación de las cesantías, el día en que el giro estuvo a disposición del demandante, o aquel en que recibió el dinero. En segundo lugar, la Sala deberá determinar si el conteo del retardo para la sanción moratoria reconocida a WILSON CUEVAS LÓPEZ debe hacerse en días calendario y o en hábiles.
Para resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial para luego de conformidad con el material probatorio descender al caso concreto. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.3.1.
Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestación social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.
Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 4.3.1.2.
Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, como una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador.
Posteriormente la mencionada normatividad, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que en sus artículos 2º, 4° y 5º precisó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Artículo 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio De manera que es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo -La ejecutoria se cumple cinco días después de la expedición en vigencia del C.C.A. y 10 del CPACA- por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales y no la de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación sin que las haya pagado, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá hasta cuando se haga efectivo el giro. 4.3.1.3.
Criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales Respecto de la aplicación de lo establecido en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados con el Estado, en específico en relación al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha tenido criterios disimiles.
En efecto, en algunas ocasiones se ha señalado que el régimen especial de los docentes no consagró el reconocimiento de la sanción moratoria y por lo tanto no era procedente acceder a ese derecho en el caso de tales servidores7. En otras oportunidades, el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, optó por reconocer la sanción moratoria en el caso de los docentes, como lo hizo en sentencia del 14 de diciembre de 20158.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 20179, se pronunció acerca de los diferentes criterios que al respecto había planteado el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para negar o conceder el reconocimiento de esa sanción, indicando que debía haber uniformidad de las decisiones adoptadas por los Jueces para que los ciudadanos tuvieran certeza sobre el ejercicio de sus derechos, y se debía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
En dicha sentencia, esa Corporación en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dijo que: “Es preciso recordar que esta Corporación ha señalado en sede de control abstracto que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales.
Sobre el particular, ha reconocido que según se desprende de su propia naturaleza y del régimen legal que les es aplicable, podrían considerarse como notas características del trabajo de los docentes oficiales: (i) el hecho de pertenecer a la rama ejecutiva y cumplir dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional;
(ii) se encuentran sujetos a un régimen de 7 Sobre este criterio pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: - Consejo de Estado. Sentencia del 29 de noviembre de 2007. R: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271- 05). M.P.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 2009. R: 76001- 23-31-000-2004-01655-01(0672-07).
M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015, R: 73001-23-33-000- 2012-00226-01(4400-13). M.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN 8 Consejo de Estado. Radicación No: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14) M.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE 9 Corte Constitucional. Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento, que en consecuencia da lugar a lo que el derecho administrativo conoce como una relación legal y reglamentaria; y (iii) por esas mismas razones, los educadores estatales no podrían ser considerados trabajadores oficiales.
La Corte ha considerado, además, que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, deben ser considerados como empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.
Bajo esa línea de argumentación se entiende que la tesis que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de los docentes estatales con sustento el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sigue los lineamientos adoptados por la Corte Constitucional y, por tanto, está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la materia ha emitido este Tribunal (…)”.
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades siendo en algunas a través de sentencias de unificación como la que se menciona10, dentro de la cual en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes indicó: “(…) Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Para llegar a tales conclusiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró desde el punto de vista constitucional y legal, que los docentes eran considerados empleados públicos teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) prestan un servicio público esencial a cargo del Estado –Nación y entidades territoriales- en virtud del principio de la descentralización administrativa, (ii) su vinculación se realiza a través de un órgano de la 10 Consejo de Estado. 18 de julio de dos 2018.
Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961- 15) CE-SUJ2-012-18. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado y (iii) la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
En ese momento, las reglas de unificación fijadas por nuestra Alta Corte sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantía, se encontraban establecidas de la siguiente manera: - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: - El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. - En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de tres (3) años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria por las cesantías parciales es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora pero solo para este.
Cuando es por el no pago oportuno de las definitivas, es el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. - En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. - En cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que comparezca, uno para entregarle el aviso, y uno más para perfeccionar la notificación por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto, como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados dos meses se entienda configurado un acto ficto. - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. - Son diferentes la cesantía y la sanción; la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la Ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.
Como lo consagró el Consejo de Estado, “84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.
Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202312 fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: 11 Artículo 69 CPACA. 12 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).
Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE- S2-2023. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, frente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas dicha sentencia de unificación mantuvo las reglas que se venían manejando así: “151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.” En consecuencia, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determinó en la reciente sentencia de unificación, que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 -consignación anual del auxilio de cesantías previsto al 15 de febrero de cada año-, comoquiera que era incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, con excepción del personal docente en servicio activo que se demostrara no estaba afiliado al FOMAG, al cual si le sería aplicable la Ley 50 de 1990.
Situación distinta ocurre con el no pago de las cesantías parciales o definitivas, las cuales sí están amparadas por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, penalidad que aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG. 4.3.1.4.
Del trámite de las peticiones en materia del pago de cesantías El Decreto 1272 de 2018 "Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación -, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25.
Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” 4.3.2. Material Probatorio Obra dentro del plenario los siguientes documentos relevantes los cuales a pesar de que puedan estar en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo13, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.
Son los siguientes: - Resolución No. FPSM 003 del 26 de noviembre de 2017, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de WILSON CUEVAS LÓPEZ (folios 18 a 20 del archivo No. 4 del expediente digital). - Consignación bancaria del BBVA donde consta por un lado, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición de WILSON CUEVAS LÓPEZ las cesantías parciales el 18 de marzo de 2018 y por el otro, que el actor retiró el mencionado pago el 25 de junio del mismo año (folio 21 del archivo No. 4 del expediente digital). - Derecho de petición fechado 10 de julio de 2018 presentado por WILSON CUEVAS LÓPEZ ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales (folios 22 a 23 del archivo No. 4 del expediente digital). 13 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.
Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.3.3.
Caso concreto Lo primero que debe resolver la Sala es lo concerniente al reparo que hace el apelante contra el fallo de primera instancia, en donde manifestó que fue desacertado que se hubiere tenido como fecha de pago de sus cesantías parciales el 18 de marzo de 2018 y no cuando efectivamente se canceló la obligación por parte de la entidad demandada, esto es, el 25 de junio del mismo año. Como fundamento de ello, argumentó que era deber del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificarle al interesado, en este caso, a WILSON CUEVAS LÓPEZ que el monto de las cesantías estaba a su disposición para retiro desde el 18 de marzo de 2018, situación que nunca se comprobó a lo largo del trámite del proceso, por lo tanto, la sanción se debía entender configurada hasta el 25 de junio del mismo año. Es decir, que era obligación de la entidad accionada probar que los dineros de las cesantías parciales habían sido puestos a disposición del demandante desde el 18 de marzo de 2018 y que de ello se había informado a la interesado y que este retiró la suma solo en fecha posterior -como resultado del actuar negligente del accionante-.
En providencias precedentes esta Corporación consideraba que como la entidad demandada no había aportado constancia alguna que acreditara notificación a la persona interesada en relación con el pago puesto a su disposición de las cesantías parciales o definitivas mediante cualquiera de las formas de notificación dispuestas por la Ley, debía entenderse que el dinero solo ingresaba efectivamente a su patrimonio el día en que era retirado; sin embargo, fue del caso rectificar dicha posición acogiendo nueva postura sobre el asunto a partir de la sentencia del 30 de septiembre de 2022 dentro del proceso con radicación 81001-33-33-002-2020-00265-01, entendiendo que es la fecha de consignación que hizo el Fondo a través de la Previsora en el banco, la que le pone fin al periodo de retardo.
En ese sentido, a la Sala no le es dable acoger la fecha de pago de las cesantías parciales que señala el apelante, que refiere a la del momento en el que efectuó el retiro de su dinero, por cuanto es la de consignación el hito en el que la obligada cumple con su deber jurídico, instante además en el que cesa el cómputo del periodo de demora a su cargo; y de acogerse la postura del demandante, sería dejar a la entera discrecionalidad -Hacer el retiro- de una de las partes la definición de un asunto que en la práctica ya tiene una solución expresa plenamente comprobada.
Por tanto, el reproche que sobre ese punto hace el apelante no prospera, ya que del material probatorio se acreditó que la fecha en la que la entidad demandada le pagó las cesantías parciales que resultó en favor de WILSON CUEVAS LÓPEZ fue el 18 de marzo de 2018 y en la que puso a disposición el dinero girado, como se evidencia en la consignación bancaria.
En este punto, es necesario referirse a lo manifestado por la entidad demandada dentro de su escrito de alegatos en segunda instancia sobre la fecha de pago de las cesantías parciales a favor de WILSON CUEVAS LÓPEZ. Indica que según certificación de la FIDUPREVISORA S.A. -documento que Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue aportado en ese momento procesal-, la suma quedó a disposición del interesado a partir del 26 de enero de 2018.
El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” Como quiera que la mencionada certificación fue presentada por fuera de las oportunidades probatorias previstas en la Ley, no es posible que pueda ser valorada de ninguna manera por esta instancia. Bajo esa premisa, y como la consignación bancaria sí fue allegada dentro de la oportunidad legal y no fue tachada de falsedad, la Sala tendrá como fecha efectiva del pago de la acreencia el 18 de marzo de 2018, conforme los argumentos expuestos en párrafos anteriores, tal como acertadamente lo hizo la primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que WILSON CUEVAS LÓPEZ presentó el 7 de septiembre de 2017 ante la entidad demandada solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a compra de vivienda -ello según consta en la Resolución No. FPSM-003 del 26 de noviembre de 2017-.
La entidad demandada reconoció lo pretendido por CUEVAS LÓPEZ a través de la Resolución No. FPSM-003 del 26 de noviembre de 2017. Según lo dispuesto en la normatividad transcrita en párrafos precedentes, los 15 días hábiles que tenía la entidad demandada para resolver la solicitud presentada por WILSON CUEVAS LÓPEZ, se vencieron el 28 de septiembre de 2017, por lo cual la Resolución No. FPSM-003 del 26 de noviembre de 2017, se profirió en forma extemporánea.
Por lo tanto, el escenario que corresponde es el de: “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento”. Así las cosas, los 70 días hábiles de que trata la norma transcurrieron entre el 8 de septiembre al 20 de diciembre de 2017, inclusive.
La entidad demandada realizó el pago de las cesantías parciales a favor de WILSON CUEVAS LÓPEZ el 18 de marzo de 2018. El lapso que transcurrió entre el 21 de diciembre de 2017 -día siguiente al que debió cumplirse la obligación legal- y el 17 de marzo de 2018 -no se cuenta el 18, por cuanto ese día se cumplió el deber normativo-, fue de 59 días hábiles o 87 días calendario.
De lo anterior es posible establecer que tal como también lo determinó el a quo, la entidad demandada incumplió los plazos legales para efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales que le pidió el demandante y al que tenía derecho, con lo que se acreditó que tuvo ocurrencia en este caso la sanción moratoria en su contra. No se cuestionó para esta instancia la calidad de docente del demandante, la que aquí se constata, ni su derecho a percibir la cesantía por cuyo pago tardío demandó, ni la procedencia de la sanción moratoria en su caso.
Ahora bien, respecto de aquello que fue materia de reproche en el recurso de alzada, se establece en esta instancia que el lapso de pago de la sanción moratoria se debe contar en días calendario y no en hábiles como lo determinó la sentencia impugnada. Así lo definió esta Corporación entre otras, en las sentencias dictadas el 24 de septiembre de 2021 dentro de los procesos con radicación numero 81001- 3333-002-2019-00253-01, 81001-3333-002-2019-00273-01, 81001-3333-002- 2019-278-01, 81001-3333-002-2019-00313-01 y 81001-3333-002-2019- 00333-01, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Norberto Cermeño, de las cuales se cita textualmente lo siguiente: “En efecto, las diferentes disposiciones que se han ocupado del tema (CST-Ley 789 de 2002, Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006) son reiterativas en establecer que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un día de salario por cada día de retardo y así lo ha reconocido de manera pacífica la jurisprudencia: “Así pues, la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del empleado, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo”.14 Además, la norma jurídica que establece un día de salario por un día de retardo es de consagración sustancial, que prevalece (Artículo 228, C.Po) sobre la del cómputo de días que corresponde a un asunto procesal.
Si bien el tema de optar por días calendario en lugar de hábiles no ha sido planteado ni analizado respecto de su fundamento normativo en forma concreta y específica por nuestras Altas Cortes, sí lo aplican de manera permanente como entre otras, en las siguientes providencias en las que ordenaron el pago de la sanción teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de mora contabilizando días calendario: Consejo de Estado (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: 18 de julio de 2018, CE-SUJ-SII-012-2018, rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, 4961-2015) y Corte Suprema de Justicia (M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta, 31 de mayo de 2021, SL2443-2021, 71909;
M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, 14 de agosto de 2012, 40011; M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, 3 de junio de 2015, SL7145- 2015, 43621). Y a pesar que se fue taxativo en señalar días calendario en la providencia que la apelante cita de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado (Es la de M.P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-26- 000-2000-01407-01, 24872), se debe anotar que la misma no constituye precedente obligatorio en el tema, pues en ella se analizó el caso desde la acción de reparación directa y las consecuencias de una falla del servicio, por lo que la liquidación de perjuicios de lo que se consideró como un daño antijurídico tuvo causa y efecto diferente al de los resultados de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se refleja en que en dicha sentencia no se tuvo en cuenta la prescripción del derecho, ni la existencia de un acto administrativo y en cambio se computó la indexación además de intereses moratorios, conceptos no aplicables al caso ni acogidos cuando se analiza desde el punto de vista del derecho laboral, como desde tiempo atrás lo decidieron el órgano de cierre Constitucional y la especializada en el tema Sección Segunda; y no se encontró que la decisión haya sido reiterada.
Tampoco se comparte en esta instancia de la sentencia impugnada, que intervenga en el tema la consideración de resultar menos lesivo al patrimonio estatal el conteo en días hábiles y que por ello se adopta. El mandato legal opera por el solo hecho del incumplimiento en el pago de la cesantía definitiva o parcial sin ninguna otra consideración; y no recibir el valor de la sanción -que no es compensatoria ni enriquecedora- por parte del empleado perjudicado, sería una carga social que no le corresponde asumir y a la que está obligada la entidad estatal en cuanto debe honrar los deberes jurídicos, actitud legal que la sociedad les exige en primer lugar a los servidores públicos, quienes en consecuencia deben también velar por la protección del erario cumpliendo a tiempo las obligaciones del cargo y como lo dijo la sentencia C-448 de 1996, “Además, la Corte ha mostrado que, conforme a la Constitución, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias de la ineficacia de las autoridades”.
Cosa distinta es que la reclamación contra el Estado por la demora en el cumplimiento de sus deberes jurídicos, en este caso tanto en el trámite y pago de la cesantía definitiva o parcial como en el giro de la sanción moratoria, haya generado situaciones económicas y administrativas difíciles y de gran impacto para el Fondo, como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020, al punto que ordenó unas medidas para la atención 14 Sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de las peticiones y pagos, cuyo periodo de protección ya terminó; en dicha sentencia resolvió, entre otras decisiones: “DÉCIMO SÉPTIMO. Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020”.
No obstante, la discrepancia frente a dicha consideración del Juzgado no es suficiente para revocar su providencia ni incide en la decisión que aquí se adopta. En consecuencia, es procedente acceder a lo alegado por la demandante dentro del recurso de apelación; y por lo tanto, la Sala modificará la sentencia impugnada para establecer el total de días de mora contándolos como calendario.” Adicionalmente, en reciente sentencia el Honorable Consejo de Estado fue preciso en fijar que el conteo se hace en día calendario (M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, 22 de julio de 2021, rad. 73001233300020170065401, 5391-19): “Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en proporción a la suma en la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de la demandante, en caso de haber realizado retiros parciales.
(…) A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no estableció ningún criterio de ponderación. // Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más si en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. // Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción”.
Así las cosas, se accede parcialmente a lo pedido por el actor en su recurso de apelación; por lo cual se modificará el numeral segundo de la sentencia recurrida, para ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria en días calendario, dando un total de 87, que corresponde al período que va del 21 de diciembre de 2017 al 17 de marzo de 2018. 5.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas15 a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 15Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda.
C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-33-002-2019-00334-01 Demandante: WILSON CUEVAS LÓPEZ Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), cuyo numeral segundo de la parte resolutiva quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a WILSON CUEVAS LÓPEZ la sanción moratoria causada desde el 21 de diciembre de 2017 al 17 de marzo de 2018 -87 días calendario- por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria, será el correspondiente al año 2017 sin lugar a variaciones, según lo expuesto en la parte motiva.”
SEGUNDO: CONFIRMAR lo demás que decidió dicha providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Ausente con excusa GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada