TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-009-2018-00273-02 DEMANDANTE: DARENYS DEL CARMEN GÓMEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE SAN MARCOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones1: La señora DARENYS DEL CARMEN GÓMEZ GONZÁLEZ, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita la nulidad del Oficio No. CSSJO32 del 11 de abril de 2018, mediante el cual, la Gerente de la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE SAN MARCOS niega el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y el pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales. 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 En consecuencia, solicita la demandante se declare que entre las partes, existió una verdadera relación laboral y se ordene a la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre, a reconocerle y pagarle los siguientes conceptos: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de recreación, subsidio de alimentación, subsidio familiar; así como los dineros descontados por concepto de retención en la fuente.
Así mismo, solicita la accionante se condene al pago de la indexación o corrección monetaria de los valores adeudados, así como de los intereses moratorios. También requiere el pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo devengado por honorarios y lo establecido para el cago de Auxiliar de Enfermería, entre los años 2012 y 2015. 1.2.- Hechos2: La demandante, señora Darenys del Carmen Gómez González, estuvo vinculada a la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre, desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015, a través de sendos contratos de prestación de servicios.
Las funciones desempeñadas por la demandante eran iguales a las del personal de planta que ocupaban el cargo de Auxiliar Área de la Salud (Auxiliar de Enfermería), Código 412, Grado 22, entre los años 2012 y 2015. 2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 La denominación del cargo y las funciones desempeñadas por la demandante fueron las mismas, cuando estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios y por contrato de trabajo a término fijo.
El horario de trabajo se regía por los turnos que le imponía su superior, quien era la Enfermera Jefe o la Coordinadora. A la demandante le tocaba trabajar los domingos y festivos, así como turnos en horario nocturno y nunca le fueron canceladas las horas extras, ni los recargos nocturnos a que tenía derecho. A la demandante le correspondía trabajar obligatoriamente en los periodos de tiempo que transcurrían. entre la celebración de un contrato y otro, aunque no le reconocieran el pago de su salario por esos días de trabajo.
Las labores debían ser cumplidas de manera personal y a cabalidad, de acuerdo con las órdenes y directrices impartidas por la E.S.E. demandada; debía asistir a las jornadas de capacitación programadas por el ente hospitalario, asistir a las reuniones y actividades dispuestas por el Departamento de Enfermería, así como pedir permiso y contar con autorización de su superior para ausentarse de su lugar de trabajo por motivos personales.
La forma en que fue vinculada la demandante y las condiciones contractuales que le fueron impuestas, le causaron un perjuicio real y cuantificable, consistente en no poder devengar el salario y las consecuentes prestaciones sociales, que legal y reglamentariamente le correspondía por desempeñar las funciones de Auxiliar de Enfermería en las mismas condiciones, de quienes ocupaban este cargo y hacían parte de la planta de personal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 La entidad tampoco realizó los aportes en pensión, salud y riesgos profesionales; ni le canceló las sumas de dinero que le adeudaba por concepto de nivelación salarial y prestaciones sociales. Como normas violadas, adujo las siguientes: artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículo 26 de la Ley 10 de 1990.
Concepto de la violación3: señaló que en su caso se vulneraba el principio de “trabajo igual, salario igual”, pues, desarrolló las mismas funciones que tenían asignadas el cargo de Auxiliar de Enfermería. De igual forma, en la tabla de turnos que disponía el ente accionado, no se discriminaba un horario especial para los contratistas y otro para el personal de planta, de lo que se extraía que las condiciones de subordinación y de trabajo en que laboraban eran exactamente iguales, razón por la cual, no había una justificación objetiva para que los contratistas devengaran a título de honorarios, una suma inferior al salario que ostentaban las personas que hacían parte de la planta de personal de la entidad.
Manifestó, que aun teniéndose la conciencia que ella ejercía funciones inherentes, misionales y permanentes, como lo eran las de Auxiliares de Enfermería y conociendo que la Ley 10 de 1990 exigía que esta clase de labores fuera desarrollada por empleados públicos, la entidad evadió esta normatividad y desconoció sus derechos laborales, dejándola desprotegida y causándole los perjuicios antes reseñados. 1.3.
Contestación de la demanda4. La E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre, Sucre, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por cuanto no existe contrato realidad y “la parte demandante de mala fe, trata de equiparar en una sola dos modalidades contractuales como son la de prestación de 3 Folios 3 reverso - 6 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 154 - 164 del cuaderno de primera instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 servicios y la laboral, que son reguladas acorde a lo establecido en los artículos 194, 195 de la Ley 100, artículos 15, 16 de Decreto 1876/94, ley 80 de 1993 en su artículo 32 numeral 3, inciso 2, y Decreto 1042 de 1978; relaciones que son diferentes, no obstante los contratos de prestación de servicios fueron debidamente terminados y las prestaciones sociales de los contratos laborales a término fijo fueron debidamente liquidadas y pagadas; por tanto no se configura una verdadera relación de trabajo, cuando convergen dos modalidades contractuales, como es el caso que no ocupa y mas cuando no existe la subordinación y el cumplimiento de unos horarios”.
En su defensa expuso, que los contratos de prestación de servicios estaban suscritos acorde a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y bajo el principio de buena fe, existiendo autonomía del contratista en el cumplimiento del objeto contractual, así como en el recibimiento de honorarios como contraprestación: y lo que se presentó como subordinación, no era más que el seguimiento en la supervisión que le hacía la E.S.E. a su ejecución. Propuso las excepciones denominadas; prescripción; inexistencia de causal de nulidad alguna sobre el acto acusado; y cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia de primera instancia5.
El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 30 de junio de 2022 declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, condenó a la ESE Centro de Salud San José de San Marcos al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de Danerys del Carmen Gómez González, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los demás conceptos reclamados, en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012, hasta el 31 de mayo de 2013. 5 Archivo 18Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 A su vez, ordenó al ente demandado a tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes y de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, para el pago los emolumentos laborales reclamados por la demandante; y negó las demás pretensiones de la demanda.
Expuso el A-quo, que el extremo temporal transcurrido desde el 1 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013, periodo en que estuvo vinculada la demandante a través de contrato de prestación de servicios, existió una verdadera relación laboral, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Precisó que “El resto del tiempo laborado en la entidad demandada fue a través de contrato de trabajo a término fijo, remunerado con pago de salarios y prestaciones sociales según lo pactado en los contratos, con fundamento en el C.S.T., donde se indica que la vinculación es de tipo laboral y hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del trabajador (cláusula décima régimen legal), por lo que cual cualquier inconformidad respecto a esta vinculación desborda la competencia de la jurisdicción contenciosa, en la medida en el juez natural del contrato de trabajo es la jurisdicción ordinaria laboral”. 1.5.- El recurso6.
Con el fin de obtener la revocatoria parcial de la anterior decisión, la parte demandante la recurre, argumentando que el A-quo sí era competente para dirimir la controversia planteada durante el tiempo 6 Archivo 20Apelacion Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 que prestó sus servicios a la ESE, incluso cuando estuvo vinculada por contratos de trabajo, porque la competencia en este tipo de asuntos no se determinaba por la forma de vinculación, sino por dos factores: el orgánico y el funcional.
Señaló, que tuvo continuidad en el servicio, dado que los contratos celebrados, tanto de prestación de servicio y de trabajo, siempre fueron sucesivos y no existió intervalos superiores a 30 días entre unos y otros; por lo tanto, existió una sola relación laboral continua desde 01 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2015, aunque los tipos de vinculación hubieren sido por medio de contratos de distinta naturaleza.
Por esta razón, correspondía realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de terminación de su única relación laboral, esto es, desde 31 de mayo de 2015 y no hacerlo por separado dependiendo de la forma contractual usada por la demandada. Finalmente, solicita como reparación de perjuicios, la nivelación salarial, de prestaciones sociales y de la seguridad social por todo el tiempo laborado, hasta igualar lo establecido en los acuerdos de planta de cargo de la entidad, año tras año, para las auxiliares de enfermería de planta. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que los problemas jurídicos se circunscriben en determinar: ¿Hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, por todo el tiempo en que la señora Darenys del Carmen Gómez González se desempeñó como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre? ¿Se encuentran prescritos los derechos laborales y prestacionales que pretende la parte demandante, ante la existencia de la relación laboral que se suscitó por la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios, que suscribió con la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Materialización del contrato realidad - elementos que caracterizan una relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de la organización política y social. Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos, que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la realidad sobre la forma7, en la contratación de servicios laborales. Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores, para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, 7 Constitución Política Art. 53. Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales”8(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20219 destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-171 de 2012. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del C.G.P., corresponde a las partes, probar los supuestos de hecho, tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad, frente a las formalidades propias de la contratación, debe probar el interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado10: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”. Es más, de la posición jurisprudencial esbozada, se destaca a su vez, que la tendencia en estos asuntos se dirige, no solo a la valoración y acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo, sino que también, es menester apoyarse de ciertos criterios, como ejercicio hermenéutico, que permitan evidenciar de manera más propia y coherente, la tipología del contrato realidad, donde en muchas decisiones, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, suele recurrir a conceptualizaciones, tales como la permanencia y la similitud, de las funciones desarrolladas por el contratista, con las que ejecuta el personal de planta. 2.3.2 Contrato realidad con ocasión de servicios médicos.
En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente, que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de contratos de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar, no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto, se demandan conocimientos especializados, de tal manera que en atención a situaciones excepcionales, que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad, para la contratación del personal en los servicios en salud11.
No obstante, es menester aclarar, que en la prestación de servicios médicos y/o de enfermería, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite la vinculación de este personal, a través contratos de prestación de servicios a entidades hospitalarias, a efectos de prestar servicios de manera especializada, que propugne por el avance y la actualización científica, sin que signifique el surgimiento de derechos laborales, también lo es, que en ciertos eventos muy específicos, no siempre las Empresas Sociales del Estado deben acudir a esta modalidad de vinculación laboral con la administración, como por ejemplo, cuando se requiera vincular a médicos, enfermeras o auxiliares de enfermería, entre otros profesionales de la salud, con el propósito que desempeñen labores y funciones similares, al desarrollado por el personal que tiene las mismas condiciones profesionales, adscritos a la planta de personal permanente de la entidad, pues, de necesitar a profesionales de la salud para el cumplimiento de las funciones anotadas, deben acudir a la creación de cargos y no a la contratación de prestación de servicios, en razón a que se propiciaría las denominadas “nóminas paralelas”, el cual no es el fin de este tipo de vínculo contractual.
Conforme a lo desarrollado, es claro que la materialización del contrato realidad, está supeditada a la acreditación de los elementos de una relación laboral, donde el juzgador debe valorar las circunstancias fácticas de cada caso, según la contextualización de la casuística abordada. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, Rad.
No. 2008-01040-01(1396-10), C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 2.3.3.- La prescripción en materia de contrato realidad. La prescripción, entendida como aquel fenómeno jurídico que permite que acciones jurídicas se extingan debido a la inactividad de uno de los sujetos, es decir, por transcurso del tiempo, en lo que hace a la figura del contrato realidad ha sido objeto de constante debate, resultando que finalmente, la Sección Segunda, de la Sala Contencioso Administrativa del Honorable Consejo de Estado, ha unificado su posición al respecto, indicando lo siguiente: “1.
Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 2.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 3.
Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema general de seguridad social en pensiones, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 4.
Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema general de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el art. 164, numeral 1, letra c del CPACA)… 6. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 concernido al derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción, ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 7.
El Juez Contencioso - Administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extrapetita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador…”12 Posteriormente, la misma Corporación mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 202113, en relación con el término de prescripción y momento a partir del cual se inicia, señaló: “145.
En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 146.
El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016. Radicación No. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro - Córdoba. 13 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] 147.
Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción.14 Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.
En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) 14 Nota 71: Primero: Consejo de Estado: (i) sentencia de 7 de abril de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00686-01; (ii) sentencia de 7 de abril de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001- 00050-01; y (iii) sentencia de 18 de agosto de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00050-01, entre otras.
Segundo: Consejo de Estado: (i) sentencia de 6 de marzo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 23001-23-31-000-2002-00244-01; y (ii) sentencia de 17 de abril de 2008, C. P. Jaime Moreno García, expediente 54001-23-31-000-2000-00020-01; Consejo de Estado: (i) Sentencia de 4 de marzo de 2010, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 85001-23-31- 000-2003-00015-01; y Sentencia de 15 de abril de 2010, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 08001-23-31-000-2003-00455-01.
Tercero: Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2009, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 73001-23-31-000-2000- 03449-01. Cuarto: Consejo de Estado, sentencia de 8 de mayo de 2014, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), expediente 08001-23-31-000-2012-02445-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral” 3.- Caso concreto.
En primer lugar, debate la apelante, que en su caso se debe declarar la existencia de una relación laboral entre las partes por todo el tiempo en que se desempeñó como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre, a través de contratos de prestación de servicios y contratos de trabajo, sin consideración al fenómeno de la prescripción. Pues bien, de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la señora Darenys del Carmen Gómez González estuvo vinculada a la E.S.E. demandada, a través de contratos de trabajo a término fijo, desde el 1º de junio de 2013 hasta el 31 de mayo de 2015: No. Contrato Desde Hasta Salario 031615 01/jun/2013 31/dic/2013 $650.000 07116 02/ene/2014 30/jun/2014 $702.000 15417 01/jul/2014 31/ago/2014 $702.000 30118 01/sep/2014 31/oct/2014 $702.000 42319 01/nov/2014 31/dic/2014 $702.000 3020 02/ene/2015 28/feb/2015 $702.000 15121 02/mar/2015 30/mar/2015 $702.000 26022 01/br/2015 31/may/2015 $702.000 15 Folios 45 - 46 16 Folios 49 - 50 17 Folios 51 - 52 18 Folios 54 - 55 19 Folios 57 - 58 20 Folios 60 - 61 21 Folios 63 - 64 22 Folios 66 - 67 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 Teniendo en cuenta lo anterior, se señala, que frente a la vinculación por medio de contratos de trabajo no procede el reconocimiento de una relación laboral, pues, éstos conllevan el pago de salarios y prestaciones sociales y no es viable ordenar doble pago por los mismos conceptos.
En efecto, se observa que, en los aludidos contratos trabajos suscritos por la señora Darenys del Carmen Gómez González con la E.S.E. Centro de Salud San José de San Marcos, Sucre, se estipulan: “CLÁUSULA DÉCIMA: RÉGIMEN LEGAL. Las partes estipulan expresamente que en, virtud de la firma del contrato, quedan vinculados mediante una relación de tipo laboral pues existe subordinación y dependencia entre las mismas, habiendo lugar al reconocimiento y pago de toda clase de derechos y prestaciones sociales a favor del TRABAJADOR” Debido a lo anterior, estima la Sala que no hay lugar a un nuevo reconocimiento laboral, pues, los referidos contratos de trabajo a término fijo llevan envuelta una vinculación laboral remunerada con pago de salarios y prestaciones sociales según lo pactado; y cualquier inconformidad respecto a tal relación laboral, debe ventilarse conforme los contratos suscritos con la E.S.E. Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal, considera, que NO debe reconocerse la referida relación laboral a favor de la demandante bajo el manto de la noción de contrato realidad, por ende, NO es procedente el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones por el periodo que NO le fue reconocido en primera instancia. Contrario a lo anterior, en el presente asunto si debe reconocerse la relación laboral entre las partes, frente al periodo laborado por la demandante conforme los contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. demandada, en los siguientes periodos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 No. contrato Periodo Remuneración 028423 1 - 30 mayo de 2012 $842.000 0350-0124 1 - 30 junio de 2012 $842.000 043125 1 - 31 julio de 2012 $842.000 050026 1 - 31 agosto de 2012 $842.000 056627 1 - 30 septiembre de 2012 $842.000 063728 1 - 31 octubre de 2012 $842.000 070329 1 - 30 noviembre de 2012 $842.000 077630 1 - 31 diciembre de 2012 $842.000 003431 2 - 31 enero de 2013 $842.000 010432 1 - 28 febrero de 2013 $842.000 017233 1 - 31 marzo de 2013 $842.000 024134 1 abril - 31 mayo de 2013 $1.751.360 Dado que se reúnen los elementos propios de un contrato realidad y el tema no es objeto de debate en segunda instancia. Respecto de la prescripción de los derechos derivados de la desnaturalización del contrato realidad, la Sala debe precisar, que el término de prescripción en el presente caso debe contabilizarse a partir 23 21 - 22 24 23 - 24 25 25 - 26 26 27 - 28 27 29 - 30 28 31 - 32 29 33 - 34 30 35 - 36 31 37 - 38 32 39 - 40 33 41 - 42 34 43 - 44 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 de la terminación de cada uno de los vínculos identificables como verdaderas relaciones laborales.
En el sub examine, la Sala encuentra acreditado que se ha cristalizado el fenómeno de la prescripción, respecto de todos los vínculos contractuales de prestación de servicios, pues, el último de los contratos finalizó el 31 de mayo de 2013, presentándose tan solo la reclamación para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral (con fundamento al principio de la primacía de la realidad sobre las formas) el 27 de marzo de 201835, por lo que la conclusión más clara, es que se ha cristalizado el fenómeno de la prescripción. Separándose así, las acciones dirigidas en contra de los contratos de prestación de servicios como fundamento de la noción de contrato realidad de aquellas que podrían ejercerse contra el contrato de trabajo, con ello, los derechos que pueden reclamarse y que a la postre, permiten tratar el fenómeno de la prescripción de manera autónoma, sin hacer sumatoria alguna como lo pretende el recurrente.
Siendo así, se tiene que los derechos prestacionales, salvo los pensionales, derivados de las aludidas relaciones laborales se encuentran prescritos. Es claro entonces, que el restablecimiento del derecho aludido debe encauzarse a que se condene al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, en el respectivo fondo a elección de la demandante y conforme al porcentaje correspondiente como empleador.
Así como también, computar el tiempo laborado para efectos pensionales. De ahí que, la decisión de primera instancia deba ser confirmada. 35 folios 9 - 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de sentencia adiada 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00273-02 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS