TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2020-00153-01 DEMANDANTE: ELSA PAOLA SERPA AGRESOTH DEMANDADO: ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora ELSA PAOLA SERPA AGRESOTH, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE, SUCRE, para que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de septiembre de 2020, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la vinculación laboral existente entre las partes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Como consecuencia de lo anterior, solicita la demandante se declare que tuvo una relación de carácter legal y reglamentaria con la ESE demandada. Así mismo, solicita el pago de sus prestaciones sociales debidamente indexadas y con sus intereses moratorios, teniendo en cuenta los honorarios percibidos.
De igual forma, requiere el reembolso de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, salud - pensión. 1.2.- Hechos: La señora ELSA PAOLA SERPA AGRESOTH se vinculó a la ESE Hospital Local de San Onofre, a través de intermediación laboral de la asociación sindical Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud, desde el 1º de mayo de 2016, hasta el 30 de abril de 2020.
La demandante inicialmente fue vinculada en virtud de un contrato sindical suscrito entre dicha asociación y la ESE demandada, por el periodo del 1º de mayo de 2016 hasta septiembre de 2017. En los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2017, su vinculación fue autorizada verbalmente por el Gerente de la ESE Hospital Local de San Onofre; sin embargo, no le fueron cancelados sus emolumentos.
El 2 de enero de 2018, la accionante fue nuevamente afiliada a la asociación sindical SINTRAINDESAL hasta el 30 de abril de 2020 y siguió prestando sus servicios de manera personal y subordinada a la ESE demandada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 La demandante prestó sus servicios de manera continua y permanente durante cuatro años en la ESE Hospital Local de San Onofre, desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería en el horario establecido por la entidad, cumpliendo sus reglamentos y las órdenes de sus directivos (Gerente, jefe de Recursos Humanos y Jefe de Personal); hacía uso de todos los utensilios, máquinas, herramientas y materias primas de propiedad de la ESE, recibiendo amonestaciones y llamados de atención verbales de sus superiores.
Devengó como última remuneración la suma de $1.180.000.oo. A la accionante le adeudan las horas extras, así como los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados. Tampoco se le reconoció, ni pagó la liquidación de sus prestaciones sociales, ni la bonificación a la que tienen derechos los servidores públicos del sector salud. De igual forma, a la demandante no le fueron reconocidos y pagados los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales.
En virtud de lo anterior, presentó la respectiva petición el día 30 de julio de 2020 requiriendo el pago de lo señalado; sin embargo, la entidad demandada mediante acto administrativo de fecha 29 de septiembre de 2020, negó el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas. Como normas violadas, adujo las siguientes: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 48, 53, 58, 83, 228 y 229 de la Constitución Política;
Decreto 1045 de 1978, Decreto 1042 de 1978, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006, Ley 344 de 1996, Decreto 1919 de 2002, Decreto 2351 de 2014, Ley 100 de 1993, Decreto 1071 de 2006 y Ley 10 de 1990, artículo 26. Concepto de la violación: señaló que tuvo una típica relación laboral con la entidad, pues, cumplió con los elementos propios de esta, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Indicó, que la entidad demandada venía utilizando diversas modalidades contractuales con el fin de evadir los derechos mínimos de los trabajadores; es así, como celebró con la asociación sindical sindicato de trabajadores independientes de la salud, un contrato en virtud del cual, se le mandó a ella en misión en calidad de Auxiliar de Enfermería, función que se encontraba adscrita a la planta de personal de la ESE, era permanente y hacía parte del objeto social de la entidad.
Manifestó que la entidad demandada siempre actuó como verdadero empleador, ejercía subordinación y dependencia imponiendo un horario de trabajo y el cumplimiento del manual de funciones. 1.3. Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Local de San Onofre, Sucre, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, por cuanto nunca hubo relación laboral entre las partes y por ende, resultaba improcedente el pago de las prestaciones sociales.
Propuso las siguientes excepciones: -. Falta de legitimación en la causa por pasiva: en razón a que la demandante y la asociación sindical sindicato de trabajadores independientes de la salud, fueron las partes que generaron la relación contractual obligacional; por tanto, dicha asociación sindical debía ser la entidad demandada. -.
Inexistencia de la obligación: por cuanto no hubo una continua prestación de servicios personales remunerados por tratarse de prestaciones del servicio fraccionadas y discontinuas, que no fueron remuneradas por la ESE, sino por su empleador - asociación sindical. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: “si bien fueron aportados al proceso los contratos de prestación de servicios en salud que celebró el Sindicato de Trabajadores Independiente de la Salud SINTRAINDESAL y la E.S.E Hospital Local de San Onofre donde dice haber laborado la actora, no se acreditó que la señora Elsa Paola Serpa Agresoth hubiera tenido un vínculo laboral y de qué tipo con SINTRAINDESAL, dado que no allegó al plenario los contratos de prestación de servicios que se requieren para demostrar tal vinculación, que resulta ser, la carga mínima que debe cumplir la parte demandante cuando pretende el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que se disfrazó en uso del contrato de prestación de servicio”. 1.5.- El recurso.
La demandante recurrió la anterior decisión para que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accedieran a las súplicas de la demanda. Argumentó que al procesó se aportaron como pruebas: i) la certificación emanada del Sindicatos de Trabajadores Independientes de la Salud, que acredita que prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en calidad de asociada de esta organización entre los periodos 1 de mayo de 2016, hasta el 30 de abril de 2020; ii) varios contratos de prestación de servicios suscritos por el hospital con la asociación sindical; iii) respuesta a derecho de petición emanada de SINTRAINDESAL, la cual, evidencia los salarios asignados durante toda la prestación del servicio en el hospital de San Onofre.
Precisó la demandante, que no tuvo vínculo laboral, ni de prestación de servicios con la asociación sindical SINTRAINDESAL; lo único que hubo fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 una carta de afiliación de fecha 1º de mayo de 2016 y que el sindicato actuaba como intermediario, al ponerla a disposición de la entidad demandada, para que, por cuenta y bajo las directrices de la ESE desempeñara el cargo en los turnos y fechas dispuestas.
Sostuvo que pese a no existir contratos propiamente dichos con la empresa intermediaria (SINTRAINDESAL), se aportaron documentos que daban cuenta que ella estuvo afiliada en calidad de asociada con dicho sindicato y en virtud de ese vínculo, fue enviada como trabajadora en misión al Hospital de San Onofre, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, por 4 años.
Manifestó, que el cargo desempeñado era de la esencia y naturaleza de la entidad accionada, por tanto, no era de aquellos cargos que se podían contratar con terceros para una actividad especifica. Arguyó, que la sentencia recurrida, no valoró el material probatorio obrante en el proceso, pues, las pruebas documentales y testimoniales practicadas fueron coherentes en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la relación laboral y/ prestación personal del servicio entre la demandante y la entidad accionada.
Igualmente, reiteró que sí prestó los servicios de manera personal en las instalaciones del Hospital de San Onofre, en el área de urgencia, observación y hospitalización, desde el 1 de mayo de 2016, hasta el 30 de abril de 2020, desarrollando actividades y funciones permanentes y propias del objeto social de esta entidad y que, en desarrollo de sus actividades recibía amonestaciones, advertencias, supervisión, imposiciones de horarios, órdenes y estaba sujeta al reglamento institucional; además, recibía un salario, que aunque aparentemente era asumido por el Sindicatos de Trabajadores Independientes de la Salud, la realidad era que esos dineros eran originados por el hospital a partir de los contratos de prestación de servicios que suscribía con SINTRAINDESAL.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 En razón de lo anterior, expresó que no era aceptable que el A-quo supeditara la demostración de los elementos esenciales del contrato trabajo, a la solemnidad de la suscripción de los contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, ya que siendo así, no se estaría aplicando de manera correcta el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, que a las luces de la Corte Constitucional implicaba desconocer cualquier forma de vinculación que vulnerara los derechos mínimos que tenían los trabajadores y darle mayor valor a la condiciones reales en la cuales se desarrolló la actividad laboral aludida. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de fecha 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema jurídico.
Vistos los extremos de la litis, el problema jurídico a desatar estriba en determinar: ¿En el presente asunto, se acreditó la relación laboral, que se dice existente entre la señora Elsa Paola Serpa Agresoth y la E.S.E. Hospital Local de San Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Onofre, Sucre, con ello que pueda predicarse en este asunto un contrato realidad? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Materialización del contrato realidad - elementos que caracterizan una relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de la organización política y social. Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección, con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la realidad sobre la forma1, en la contratación de servicios laborales. 1 Constitución Política Art. 53. Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores, para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales”2(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20213, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, 2 Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 2012.
M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del C. G. del P., corresponde a las partes probar los supuestos de hecho.
Tratándose de contratos de prestación de servicio donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, debe probar el interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado4: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Es más, de la posición jurisprudencial esbozada, se destaca a su vez, que la tendencia en estos asuntos se dirige no solo a la valoración y acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo, sino que también, es menester apoyarse de ciertos criterios, como ejercicio hermenéutico, que permitan evidenciar de manera más propia y coherente la tipología del contrato realidad, donde en muchas decisiones, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo suele recurrir a conceptualizaciones, tales como la permanencia y la similitud de las funciones desarrolladas por el contratista, con las que ejecuta el personal de planta. 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 2.3.2.- Contrato realidad con ocasión de servicios médicos. En la prestación de servicios médicos y/o de enfermería, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite la vinculación de este personal a través contratos de prestación de servicios a entidades hospitalarias, a efectos de prestar servicios de manera especializada, que propugne por el avance y la actualización científica, sin que signifique el surgimiento de derechos laborales, también lo es, que en ciertos eventos muy específicos, no siempre las Empresas Sociales del Estado deben acudir a esta modalidad de vinculación laboral con la administración, como por ejemplo, cuando se requiera vincular a médicos, enfermeras o auxiliares de enfermería, entre otros profesionales de la salud, con el propósito que desempeñen labores y funciones similares a las desarrolladas por el personal que tiene las mismas condiciones profesionales, adscritos a la planta de personal permanente de la entidad, pues, de necesitar a profesionales de la salud para el cumplimiento de las funciones anotadas, deben acudir a la creación de cargos y no a la contratación de prestación de servicios, en razón a que se propiciaría las denominadas “nóminas paralelas”, lo que no es el fin de este tipo de vínculo contractual.
Con relación al tema del contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-388/20, hizo las siguientes precisiones: “62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.” 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”. 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción” Conforme a lo desarrollado, es claro que la materialización del contrato realidad está supeditada a la acreditación de los elementos de una relación laboral, donde el juzgador debe valorar las circunstancias fácticas de cada caso, según la contextualización de la casuística abordada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 3.- Caso concreto. Aterrizando al caso concreto, se tiene que el A-quo negó las súplicas de la demanda al considerar que si bien fueron aportados al proceso los contratos de prestación de servicios en salud, que celebró el Sindicato de Trabajadores Independiente de la Salud SINTRAINDESAL y la E.S.E Hospital Local de San Onofre, no se acreditó que la señora Elsa Paola Serpa Agresoth hubiera tenido un vínculo laboral y de qué tipo con SINTRAINDESAL, dado que no allegó al plenario los contratos de prestación de servicios que se requerían para demostrar tal vinculación. Por su parte, la demandante solicitó se revocara la anterior decisión, por cuanto se cumplían la totalidad de los presupuestos para que se reconociera una verdadera relación laboral.
Dentro de las pruebas allegadas al plenario se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios, suscritos por el Sindicato de Trabajadores Independiente de la Salud SINTRAINDESAL y la E.S.E Hospital Local de San Onofre: Contrato No. Duración Objeto Valor 081-2016 del 2 de mayo de 20165 3 meses Ejecución de procesos asistenciales en medicina general, bacteriología, odontología, enfermería, citología, higienista oral, auxiliar de laboratorio, camillero, auxiliar de enfermería, técnico de RX, agentes de P y P, y los demás profesionales que sean requeridos por la ESE Hospital de San Onofre $225.764.811 0137-2016 del 3 de agosto de 20166 3 meses Prestación de servicios en procesos asistenciales de medicina general, odontología, enfermería, $316.414.158 5 Páginas 30 – 33 del archivo 01Demanda 6 Páginas 34 – 38 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 citología, higienista oral, auxiliar de laboratorio, camillero, auxiliar de enfermería, técnico de RX, agentes de P y P, y los demás profesionales o técnicos que sean requeridos por el Hospital Local de San Onofre E.S.E. 0183-2016 del 4 de noviembre de 20167 1 un mes y 15 días prestación de servicios en procesos asistenciales de medicina general, odontología, enfermería, citología, higienista oral, auxiliar de laboratorio, camillero, auxiliar de enfermería, técnico de RX, agentes de P y P, y los demás profesionales o técnicos que sean requeridos por el Hospital local de San Onofre E.S.E. c $135 544.542 También se anexó oficio de fecha 1º de mayo de 2016, suscrito por el presidente de SINTRAINDESAL, en el que se menciona la participación como miembro de ese sindicato a la señora Elsa Paola Serpa Agresoth y se le indica8: “Dada su ubicación en el municipio de San Onofre, me permito informarle que SINTRAINDESAL suscribió un contrato sindical con la E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE, por un término inicial de tres meses (mayo 1 de 2016 a julio de 2016).
En virtud de dicho contrato, le estamos ofreciendo como ASOCIADO de nuestra organización sindical, la posibilidad de participar en la ejecución del mismo durante los meses antes mencionados, como AUXILIAR DE ENFERMERIA, con una compensación mensual de $689.455, más bonificaciones, así mismo me permito informarle que la cuota sindical que se cancela al sindicato la cual se establece en los estatutos del sindicato es de cinco mil ($5.000) pesos mensuales” 7 Páginas 39 - 43 del archivo 01Demanda 8 Página 28 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Así mismo, se allegó una certificación de fecha 11 de agosto de 2020, suscrita por el presidente del sindicato SINTRAINDESAL, en la que hace constar9: “El señor (a) ELSA PAOLA SERPA AGRESOTH…, prestó sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA en calidad de asociada de este sindicato desde el primero (1) de Mayo de 2016 hasta el treinta (30) de Septiembre de 2017 y desde el dos (2) de Enero de 2018 hasta el treinta (30) de Abril de 2020, Labor en misión prestada a la E.S.E. HOSPITAL LOCAL SAN ONOFRE” Al proceso se allegó el testimonio de la señora Dayana Patricia González, quien manifestó conocer a la demandante porque fueron compañeras de trabajo, del 1º de mayo de 2016 al 30 de abril de 2020, en la E.S.E demandada.
Señaló que la señora Elsa Paola Serpa Agresoth laboró en el hospital en el área de urgencias, observación y hospitalización, con los elementos del hospital como guantes, medicamentos, camillas y sillas de ruedas; prestaba el servicio conforme lo coordinado con la jefa de enfermería y el gerente. Indicó que recibía órdenes en el hospital, portando el uniforme y le llamaban la atención si lo llevaba mal puesto o si llegaba tarde; cumpliendo un horario de trabajo.
Refirió que la demandante recibía el pago de SINTRANDELSAL. Pues bien, frente a las pruebas que han quedado relacionadas, se estima probada la relación contractual entre el Sindicato de Trabajadores Independiente de la Salud SINTRAINDESAL y la E.S.E Hospital Local de San Onofre, para la prestación de varios servicios en procesos asistenciales, entre ellos, el de Auxiliar de Enfermería, entre los periodos de mayo a diciembre de 2016. 9 Página 29 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 Las certificaciones allegadas hacen constar la condición de asociada de la demandante con SINTRAINDESAL y que prueban que la accionante fue “invitada” a laborar como auxiliar de enfermería entre el primero de mayo de 2016 y el mes de julio de la misma anualidad y su participación como Auxiliar de Enfermería en la ejecución del contrato que fue suscrito por la asociación sindical con el Hospital Local de San Onofre, en los siguientes periodos: 1 de mayo de 2016 a 30 de septiembre de 2017 y del 2 de enero de 2018 hasta el 30 de abril de 2020.
A su vez, se entiende que las funciones de Auxiliar de Enfermería tienen un carácter fundamental, esencial y permanente para toda entidad hospitalaria. Sin embargo, las pruebas anunciadas no resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E., toda vez que de las mismas no se puede inferir: la forma cómo se prestó el servicio, los días a la semana laborados, el horario acordado y con quién lo convino, si trabajó domingos y festivos y demás circunstancias inherentes al mismo, referidas en los hechos de la demanda, dado que nada dicen al respecto.
Tales certificaciones tampoco prueban la relación de dependencia o subordinación de la demandante respecto de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, pues, no se especificó quién la supervisaba o de quién recibía órdenes, la cantidad de trabajo impuesto, el modo y horario en el que lo desarrollaba y la permanencia durante la existencia del vínculo.
Y si bien en el expediente obra prueba testimonial de la señora Dayana Patricia González, en los términos antes descritos, lo cierto es, que la misma no es suficiente a fin de dar certeza sobre la aludida relación laboral, en tanto, la testigo da cuenta de pagos efectuados por SINTRAINDESAL, versión Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 que cotejada con la certificación de fecha 1º de mayo de 2016, solo daría lugar a entender que tales pagos solo se hallan probados para el lapso comprendido entre mayo 1 de 2016 a julio de 2016, mientras que para el restante tiempo alegado como contrato realidad no existe constancia alguna.
Y siendo cierto que para el lapso comprendido entre mayo 1 de 2016 a julio de 2016, solo el sindicato cubrió como remuneración la suma indicada en la certificación ($689.455.oo) y que la labor de auxiliar de enfermería se entiende como propia del ente demandado, aun quedaría pendiente por demostrarse si la labor desempeñada fue en misión o definitivamente la trabajadora fue una adicional más a la planta de personal de la entidad, como para predicar la noción de contrato realidad.
Esto para la Sala es un impedimento probatorio para afirmar, que existió una relación laboral subordinada directa entre la demandante y la Empresa Social del Estado, de quien se reclama la aplicación de la tesis del contrato realidad, de ahí que, deba confirmarse la decisión recurrida. 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00153-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS