Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D. T. y C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control NULIDAD ELECTORAL Radicado 13001-23-33-000-2024-00012-00 Demandante JOSÉ FERNEL MENDOZA TRUJILLO Demandado ACTO DE ELECCIÓN DE MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO COMO ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CLEMENCIA - BOLÍVAR, PERÍODO 2024-2027 Asunto TRASHUMANCIA ELECTORAL Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar Sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad electoral instaurado por el señor JOSÉ FERNEL MENDOZA TRUJILLO contra el acto de elección de MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO como alcalde del municipio de Clemencia – Bolívar, en el período 2024-2027.
III.- ANTECEDENTES 1. La demanda. 1 1.1 Pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de las siguientes mesas de votación que operaron en el Municipio de Clemencia (Bolívar) en las elecciones populares para Alcaldía Municipal, por hallarse demostrada la existencia del fenómeno de la trashumancia o de votos fraudulentos como se demostrara en el relato de los hechos y las documentales aportadas: LUGAR MESAS DE VOTACIÓN PUESTO ZONA Cabecera Municipal 6, 8, 9, 12, 13, 21, 22, 23, 28, 29, 30, 31, 33, 34 00 00 1 01Demanda Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 El Peñique 001, 002 15 99 Las Caras 001, 002 20 99 SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la práctica de un nuevo escrutinio, en el cual se excluyan los votos depositados para Alcaldía Municipal de Clemencia (Bolívar) en las mesas antes relacionadas afectadas de nulidad, se aplique el sistema de distribución ponderada y se computen los votos válidamente depositados, se haga una nueva declaratoria de elección para Alcalde Municipal y se expida la correspondiente credencial a quien resulte legítimamente elegido para el período 2024-2027.
Para estos efectos se seguirán las reglas establecidas en el artículo 288, en su numeral 2 y en el inciso 2° del numeral 4, del C.P.A.C.A. TERCERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar el 4 de noviembre de 2023, que declaró elegido como Alcalde del Municipio de Clemencia (Bolívar), para el período 2024-2027, al señor MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO, del 2 Partido Conservador Colombiano, conforme consta en el formulario E-26 ALC, por estar fundamentado el resultado de la elección popular realizada el domingo 29 de octubre de 2023, en el voto de electores no residentes en el municipio de Clemencia (Bolívar), lo cual se produjo con clara transgresión del artículo 316 de la Constitución Política y se incurrió así en la causal de anulación electoral de trashumancia, prevista en el artículo 275, numeral 7, del C.P.A.C.A. CUARTA: Que se declare la elección como Alcalde del Municipio de Clemencia (Bolívar), para el período 2024-2027, al señor JOSÉ FERNEL MENDOZA TRUJILLO, del Partido Liberal Colombiano, habida cuenta de la declaratoria de nulidad de las mesas y votos descritos y el resultado establecido en el nuevo escrutinio efectuado.
QUINTA: Que la sentencia una vez ejecutoriada se comunique de inmediato, conforme lo ordena el artículo 289 del C.P.A.C.A”. 1.2 Hechos. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Se aducen como hechos de la demanda los siguientes: Manifiesta el accionante que, con ocasión a las elecciones populares llevadas a cabo en el territorio colombiano el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023), los señores José Fernel Mendoza Trujillo (Partido Liberal Colombiano), Miguel Samir Barrios Coneo (Partido Conservador Colombiano) y Diestefano Coneo Ayola (Partido político todos somos Colombia), se inscribieron como candidatos a la alcaldía municipal de Clemencia, Bolívar para el período de 2024 – 2027.
Arguye el apoderado que, con ocasión a las citadas elecciones, en el municipio de Clemencia, Bolívar, se presentó el fenómeno de la trashumancia, toda vez que ciudadanos no residentes y extraños a dicho municipio se inscribieron en el mismo, en aras de participar en las votaciones del 29 de octubre de 2023, que elegirían a las autoridades locales.
Como consecuencia de ello, el 1º de septiembre de 2023, el personero municipal alertó a las autoridades electorales sobre el riesgo de trashumancia en el municipio, e informó de la inscripción sospechosa de 1560 cedulas entre el periodo del 29 de octubre de 2022 y 29 de agosto del 2023. En virtud de lo anterior, el 7 de septiembre de 2023, el señor José Fernel Mendoza Trujillo instauró queja ante el Consejo Nacional Electoral por la presunta inscripción irregular de las cédulas de ciudadanía ocurrida en el municipio de Clemencia, Bolívar; de la cual sostiene el actor que no se surtió el trámite correspondiente.
Por otro lado, indica el accionante que, el Consejo Nacional Electoral de manera oficiosa emitió Resolución No. 8202 del 7 de septiembre de 2023, por medio de la cual dejó sin efectos la inscripción de las cédulas de ciudadanía realizadas entre el 13 de marzo de 2021 al 13 de enero de 2022, en el Municipio de Clemencia, a fin de participar en las elecciones de autoridades locales del 29 de octubre, en razón de que se acreditó la no residencia electoral de los ciudadanos relacionados en la citada resolución. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Posteriormente, el 12 de septiembre de 2023, el Consejo Nacional Electoral emitió la Resolución No. 9545 dejando sin efectos la inscripción de 721 cédulas de ciudadanía realizadas en el Municipio de Clemencia, Bolívar; no obstante, únicamente relacionó algunas de las cédulas de ciudadanía con inscripción irregular, sin tener en cuenta que existen 402 ciudadanos en iguales condiciones que votaron en las citadas elecciones.
Finalmente, la parte demandante aporta los formularios; (i) E-11 en el que se encuentra consignado cada una de las mesas con irregularidades detectadas; (ii) E-24 ALC en el que constan resultados de la Comisión Escrutadora Municipal, de todas las mesas y puestos de votación del municipio; y (iii) E-26 ALC, el cual contiene el escrutinio de las elecciones del alcalde municipal de Clemencia, Bolívar; en el que aparece el señor Miguel Samir Barrios Coneo (Partido Conservador Colombiano) con 4.444 votos y José Fernel Mendoza Trujillo (Partido Liberal Colombiano) con 4.429 votos; así como la declaratoria de elección de Miguel Samir Barrios Coneo, como alcalde del Municipio de Clemencia, Bolívar; para el periodo 2024- 2027. 2 1.3 Normas Violadas y Concepto de la Violación Como fundamento jurídico de las pretensiones reclamadas en la presente demanda, precisa el accionante las siguientes disposiciones.
En primer lugar, manifiesta la parte demandante que, según lo dispuesto en el artículo 316º. de la Constitución Política, en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, únicamente podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. Así mismo sostiene que, los artículos 183º de la Ley 1994 y 4º de la Ley 163 de 1994, definen la residencia en los siguientes términos; el primero como el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleos; y el segundo, como aquella en donde se encuentra registrado el votante en el censo electoral. 2 Folios 05-10 del Archivo 01Demanda Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Por otro lado, precisa el demandante que, analizados tanto los formularios E-10 y E-11, donde consta el censo electoral y el registro de votantes en las elecciones populares del 29 de octubre de 2023, para la alcaldía municipal de Clemencia, Bolívar; como las bases de datos de las entidades ADRES y SISBEN; se evidencian votantes en iguales condiciones que las expuestas mediante Resolución No. 8202 de 7 de septiembre de 2023, a los que no se les fue invalidada la inscripciones de las cédulas correspondientes.
Por lo anterior, sostiene el apoderado que, en el presente caso es evidente el fenómeno de trashumancia o fraude, comoquiera que la incidencia del mismo supera la diferencia de quince (15) votos entre el candidato declarado elegido Miguel Samir Barrios Coneo y el segundo en votación, el demandante José Fernel Mendoza Trujillo; lo que a juicio del demandante da merito a que se declare la nulidad del acto de elección acusado.
Finalmente, la parte accionante solicita la aplicación de la tesis expuesta por el Consejo de Estado mediante sentencia de 30 de octubre de 2017, dictada dentro del proceso con radicado No. 13001-23-33-000-2015-00835- 00, en el cual, si bien no se declaró la nulidad del acto de elección del mandatario, si se declaró la nulidad de las mesas demandadas por encontrarse irregularidades en el proceso de inscripción de los votantes que participaron en las elecciones de esa época; de manera que se demostró el fenómeno de trashumancia. Sin embargo, reitera el demandante que, el caso de la referencia dista del presente toda vez que, de la comparación efectuada y la fórmula aplicada por el mismo Tribunal y el Consejo de Estado, da como resultado una diferencia de 18 votos a favor del actor sobre la parte demandada; lo que deriva en la declaratoria de nulidad del acto de elección del señor Miguel Samir Barrios Coneo y en consecuencia la nueva declaratoria de elección a favor del señor José Fernel Mendoza Trujillo. 2.
Contestación Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 2.1. De la parte accionada. 3 Mediante escrito de contestación allegado al proceso, el apoderado de la parte accionada manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente: En primer lugar, señala el accionado que las personas enlistadas en el libelo de la demanda como presuntos trashumantes del municipio de Clemencia, Bolívar, son aquellas asignadas a las mesas con mayor votación a favor del señor Miguel Samir Barrios Coneo; selección que resulta conveniente a juicio del apoderado, toda vez que el demandante no se refiere a los presuntos trashumantes que votaron en las mesas con mayor apoyo al señor José Fernel Mendoza Trujillo.
Así mismo, indica que, la parte accionante pretende inducir al error a esta corporación, al enlistar como presuntos trashumantes a personas conocidas y tratadas por el señor José Fernel Mendoza Trujillo, conforme es el caso de las señoras Brijida Ayola Ayola4 y Betsi Liliana Fuentes Melgarejo5, la primera quien resulta ser la madre de su hijo y la segunda con quien ha mantenido una relación amistosa y política, conforme se demuestra en las pruebas aportadas con la contestación de la demanda.
De lo anterior, manifiesta la parte que, el accionante no ha aportado prueba que demuestre la presunta trashumancia electoral cuya declaratoria se pretende, aún cuanto la carga probatoria se encuentra en cabeza del mismo, razón por la cual el apoderado asegura que se trata de una estrategia planificada y llevada a cabo a través de la denuncia penal instaurada por el señor José Fernel Coneo Ballestero contra personas indeterminadas bajo el tipo penal de Fraude Procesal y Amenaza; por medio de la cual, se pretendía dejar sin efectos la elección del señor Miguel Samir Barrios Coneo. 3 26ContestacionDdaAccionado.pdf 4 Enlistada en la pag. 16 de la demanda, Mesa 06, Cabecera Municipal de Clemencia. 5 Enlistada en la pag. 20 de la demanda, Mesa 31, Cabecera Municipal de Clemencia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Por otro lado, precisa el apoderado que las 846 cédulas que fueron declaradas inhábiles por el Consejo Nacional Electoral, no votaron en las elecciones de la referencia, lo que quiere decir que los 402 personas, entendidas por el demandante como “no residentes del municipio de Clemencia, Bolívar, no se encuentran enlistadas en las Resoluciones No. 8202 de 07 de septiembre de 2023 y No. 9545 de 12 de septiembre de 2023 expedidas por el Consejo Nacional Electoral.
Finalmente, la parte demandada las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de trashumancia electoral de las 402 personas referenciadas en la demanda como votantes del municipio de Clemencia, Bolívar; legalidad del acto administrativo que declaró la elección del Señor Miguel Samir Barrios Coneo, como alcalde municipal de Clemencia, Bolívar; presunción de residencia electoral y derecho al voto de las personas señaladas como trashumantes; e incumplimiento del principio de carga de la prueba de la parte demandante. 2.2.
Registraduría Nacional del Estado Civil. 6 Mediante escrito de contestación allegado al proceso, la autoridad electoral manifestó abstenerse de realizar pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda y en su lugar propuso la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, en consideración a los siguientes argumentos.
Precisa el apoderado que la entidad vinculada no está facultada para determinar la inhabilidad o impedimento de un candidato, toda vez que no es competente para declarar nula una curul o acto declaratorio de elección, o rechazar la inscripción de ciertas candidaturas. Precisa que, según el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, son los partidos y movimientos políticos los que inscriben a los candidatos y deben verificar que los mismos no se encuentren incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad, de manera que, a la Registraduría Nacional del Estado Civil únicamente se circunscribe a las competencias para organizar las elecciones y cumplir con 6 18ContestaciónDdaRegistraduría. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 funciones netamente secretariales en materia de escrutinios; por lo que la citada no tiene injerencia en los resultados de los escrutinios.
En este orden, arguye el apoderado que, no puede la entidad competente determinar si el señor Miguel Samir Barrios en su calidad de alcalde del municipio de Clemencia, Bolívar, se encuentra inmerso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad conforme se expone en la demanda; razón por la cual se solicita sea desvinculada la citada entidad del presente proceso. 2.3.
Consejo Nacional Electoral. 7 Mediante escrito de contestación, el apoderado del Consejo Nacional Electoral manifestó atenerse a lo que resulte probado en el proceso y a su vez solicitó a esta magistratura se tengan de presente los supuestos facticos y jurídicos expuestos a continuación: Manifiesta la imposibilidad de probar de forma certera y precisa la existencia de la causal invocada relacionada con la trashumancia electoral que endilga el demandante; además, existe una presunción de legalidad de los actos administrativos, la cual no fue desvirtuada en el sub examine.
Señala que no es deber de esta instancia judicial probar oficiosamente los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda; sino estudiar las pruebas alegadas al proceso y posteriormente determinar si las mismas tienen fuerza vinculante para declarare la nulidad del acto de elección demandando; lo anterior en garantía al debido proceso.
Sustenta el apoderado que, en el caso de la referencia, se configura la figura de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Consejo Nacional Electoral, ello en consideración a que en el presente caso la entidad vinculada, ni tuvo participación en la expedición del acto administrativo demandado, ni tuvo conocimiento de la solicitud de revocatoria por la causal invocada en la demanda; menos aún se está debatiendo irregularidad o vicio alguno respecto de sus funciones; sino que 721ContestacionDdaCNE.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 se estudia una situación fáctica presentada en el desarrollo de la campaña que no fue puesta en conocimiento de la pluricitada entidad. 3. Actuación procesal. La presente demanda fue admitida a través de auto interlocutorio No. 008 de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024), ordenándose la notificación a las partes procesales correspondientes. 8 A su vez, mediante auto separado de la misma fecha, este Despacho ordenó correr traslado a la parte accionada de la medida cautelar deprecada en la demanda.9 Posteriormente, por medio de auto interlocutorio No. 058 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), esta magistratura denegó la medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte demandante.
Finalmente, mediante auto de sustanciación No. 109 de fecha doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), este Despacho fijó la fecha de primero (01) de abril de dos mil veinticuatro (2024), para la celebración de la audiencia inicial; diligencia que fue surtida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011; dentro de la cual se prescindió de la audiencia de pruebas por innecesaria, y, en aplicación del principio de economía procesal; se dio traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.10 4.
Alegatos de conclusión. 4.1 De la parte demandante. 11 Mediante memorial allegado al expediente, el apoderado de la parte demandante alegó de conclusión, solicitando se acceda a las pretensiones 8 11AdmiteDemandaElect. 9 12TrasladoMedidaCautelar. 10 35FijaFechaAudInicialElec. 11 42AlegatosAccionante. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 esgrimidas en la demanda y en consecuencia revocar el acto de elección del señor Miguel Samir Barrios Coneo, al lograrse desvirtuar la presunción de legalidad de la residencia en el municipio de Clemencia de los 402 trashumantes, reiterando los argumentos expuestos en el libelo de la demanda. 4.2 De la parte demandada. 12 La parte accionada reiteró los argumentos planteados en el memorial de contestación allegado al expediente. 4.3 De la Registraduría Nacional del Estado civil. 13 Mediante apoderado judicial la Registraduría Nacional del Estado Civil, allegó escrito de conclusión por medio del cual reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda. 5.
Concepto del Ministerio Público.14 Manifiesta el agente del Ministerio Público que, en el presente asunto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por lo que se deberá mantener incólume la presunción de legalidad del acto administrativo atacado, conforme a los siguientes argumentos: La parte actora pretende acreditar la trashumancia electoral, con el cruce de 402 personas que aparecen registradas en el censo electoral de Clemencia, con los registros del SISBEN y ADRES; sobre dicha prueba, ha dicho el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, que no es suficiente para probar dicha figura, con los cruces de información con los registros del SISBEN y ADRES, toda vez que el domicilio electoral no siempre coincide con aquel en el que las personas cuentan con servicios de salud, por lo que ha señalado los tópicos que se deben probar para la prosperidad de esta causal de nulidad, como son que el votante: (i) no es morador del respectivo 12 43AlegatosAccionado. 13 40AlegatosRegistraduria 14 41ConceptoMinisterioPúblico.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 municipio, (ii) no tiene asiento regular en el mismo, (iii) no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) tampoco posee algún negocio o empleo en la entidad territorial; elementos que no se encuentren probados en el sub examine.
Así, para la agencia del Ministerio Público de las pruebas allegadas al presente, no se desprende con certeza que el domicilio electoral de los 402 sufragantes cuestionados, no sea el municipio de Clemencia, pues aceptando que sus servicios de salud sean prestados en lugar distinto, ello no es suficiente para demostrar la trashumancia, teniendo en cuenta que igualmente se debió acreditar que no tienen asiendo en clemencia de alguna naturaleza, como por ejemplo por vínculos familiares, profesionales, laborales o comerciales, lo que se insiste brilla por su ausencia dentro del plenario.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de las mismas, sin presentarse manifestación alguna de las partes u observarse por el Tribunal vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso.
V.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el literal a) numeral 7 del artículo 152 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en única instancia del presente asunto. 2. Cuestión previa Sobre las excepciones propuestas Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 2.1 De la parte demandada El apoderado judicial del alcalde municipal demandado presentó “excepciones” de fondo a las que denominó a. inexistencia de trashumancia electoral de las 402 personas referenciadas en la demanda como votantes del municipio de Clemencia, Bolívar; b. legalidad del acto administrativo que declaró la elección del Señor Miguel Samir Barrios Coneo, como alcalde municipal de Clemencia, Bolívar; c. presunción de residencia electoral y derecho al voto de las personas señaladas como trashumantes; y d. incumplimiento del principio de carga de la prueba de la parte demandante.
Al examinar los argumentos en que se sustentan las denominadas excepciones, observa la Sala que, en estricto rigor procesal, constituyen razones de defensa relacionadas directamente con el fondo del asunto, que deben ser examinadas por la Sala al momento de abordar el estudio del cargo formulado contra la elección demandada. 2.2 De las autoridades electorales El Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil alegaron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo, en resumen, que no tuvieron participación en la expedición del acto administrativo demandado, ni conocimiento de la situación por la que se alega la causal invocada en la demanda; menos aún se está debatiendo irregularidad o vicio alguno respecto de sus funciones.
La Sala declarará no probada la excepción propuesta por las autoridades electorales, en atención a las razones expuestas por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, acogida por esta Corporación, en la que se precisó que la vinculación de la autoridad que expidió el acto de elección y la que participó en su adopción, en los términos del artículo 277 del CPACA, tiene por finalidad que las autoridades electorales, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, puedan si lo consideran necesario intervenir en el proceso; por lo tanto, es obligación del juez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 electoral notificar el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral a la autoridad que expidió el acto acusado, y según las características en cada caso también debe extender tal notificación a las demás autoridades que intervinieron en la adopción de este.15 3.
Problema jurídico De conformidad con los planteamientos expuestos en la demanda y lo probado en el proceso, la Sala considera que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar: ¿Si en el sub judice, se encuentra probada la causal de trashumancia electoral prevista en el numeral 7º del artículo 275 del CPACA, respecto de 402 electores en los siguientes puestos de votación del municipio de Clemencia: Puesto: 00, Zona: 00, Lugar: Puesto Cabecera Municipal - Mesas: 6, 8, 9, 12, 13, 21, 22, 23, 28, 29, 30, 31, 33, 34. Puesto: 15, Zona 99, Lugar: El PEÑIQUE - Mesa: 001 y 002. Puesto: 20, Zona 99, Lugar: LAS CARAS, Mesa: 001 y 002.
De encontrarse probada la citada irregularidad, determinar ¿si tiene la virtualidad de afectar la legalidad del acto de elección del señor MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO, como alcalde del municipio de Clemencia – Bolívar período 2024-2027? 4. Tesis de la Sala La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, en consideración a que, no se encontró probada la causal de trashumancia electoral prevista en el numeral 7º del artículo 275 del CPACA, respecto de 402 electores enlistados por el actor. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta sentencia del siete (07) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00095-00(S) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 La anterior tesis se fundamenta en los argumentos que se exponen a continuación. 5.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el problema jurídico planteado, se observaran las siguientes normas: artículo 316 de la Constitución Política; Ley 136 de 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”; Ley 163 de 1994 “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”;
Ley 1437 de 2011; Resolución 2857 de 30 de octubre de 2018 del Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se establece el procedimiento breve y sumario orientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía”; Decreto 1294 de 17 de junio de 2015, “por el cual se modifica el Decreto 1066 de 2015, con el fin de establecer los mecanismos que hagan efectivo y oportuno el control que el Consejo Nacional Electoral ejerce sobre la inscripción de cédulas de ciudadanía para combatir la trashumancia electoral”.
Igualmente, se aplicará el criterio jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la materia, contenido en las sentencias del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) dentro del proceso con radicación No. 76001-23-33-000-2019-01203-01; y del nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017), proferida dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2014-00112-00. 6.
Caso concreto 6.1. Relación de pruebas relevantes. - Solicitud de inscripción del señor José Fernel Mendoza Trujillo, como candidato a la alcaldía para las elecciones territoriales del veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023). 16 - Constancia de aval otorgado al señor José Fernel Mendoza Trujillo por el partido Liberal Colombiano, para las elecciones de autoridades 16 Folios 34-36 del Archivo 03Anexos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 locales a celebrarse el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023). 17 - Solicitud de inscripción del señor Miguel Samir Barrios Coneo, como candidato a la alcaldía para las elecciones territoriales del veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023). 18 - Escrito con fecha de primero (01) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), presentado por el personero municipal de Clemencia, ante el CNE, RNEC y la Procuraduría provincial de Cartagena, donde las alerta sobre una posible trashumancia en el municipio de Clemencia, Bolívar. 19 - Solicitud de apertura de procedimiento administrativo presentado por el señor José Fernel Mendoza Trujillo, el siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), ante el Consejo Nacional Electoral con el fin de que se dejen sin efectos la inscripción de cedulas de presuntos trashumantes en el municipio de Clemencia, Bolívar. 20 - Resolución No. 8202 de 07 de septiembre de dos mil veintitrés (2023), emitida por el Consejo Nacional Electoral, Por medio del cual se adoptan algunas decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el municipio de Clemencia, Bolívar. 21 - Comunicación dirigida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se notifica la Resolución No. 8202 de 07 de septiembre de dos mil veintitrés (2023), emitida por el Consejo Nacional Electoral. 22 - Resolución No. 9545 de fecha 12 de septiembre de 2023, emitida por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se adoptan nuevas 17 Folios 37 del Archivo 03Anexos. 18 Folio 38 del Archivo 03Anexos. 19 Folios 184 – 188 del Archivo 08Anexos. 20 Folios 283 – 326 del Archivo 08Anexos. 21 Folios 54-97 del Archivo 08Anexos 22 Carpeta Digital 22AnexosContestacionCN, Archivo 10Comunicaciones Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el municipio de Clemencia, Bolívar. 23 - Comunicación dirigida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se notifica la Resolución No. 9545 de 12 septiembre de dos mil veintitrés (2023), emitida por el Consejo Nacional Electoral.24 - Lista de sufragantes de las elecciones de autoridades locales llevada a cabo el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023), emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 25 - Formulario E-11 emitidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para las elecciones de las autoridades locales del veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023). 26 - Consulta de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), realizada a la información registrada en el Sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales – SISBEN. 27 - Consulta de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), realizada en el ADRES, de la información de afiliación en la base de datos única de afiliados – BDUA en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 28 - Oficio No. 001803 de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en respuesta al derecho de petición instaurado por el señor José Fernel Mendoza Trujillo. 29 23 Folios 98- 183 del Archivo 08Anexos. 24 Folio 95 del Archivo 08Comunicaciones, Carpeta digital 22AnexosCEN 25 Folios 116-132 del Archivo 03Anexos. 26 Del folio 133 del Archivo 03Anexos, al folio 119 del Archivo 05Anexos. 27 Del folio 143 del Archivo 05Anexos, al folio 171 del Archivo 06Anexos. 28 Del folio 172 del Archivo 06Anexos, al folio 53 del Archivo 08Anexos. 29 Folios 197- 200 del Archivo 08Anexos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por la Sala de Decisión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de Nulidad Electoral identificado con radicado No. 13-001-23-33-000-2015-00835-00. 30 - Acta general de escrutinio de las elecciones de autoridades territoriales, llevada a cabo el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintitrés (2023), emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil el día cuatro (04) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). 31 6.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Persigue la parte accionante la nulidad del acto de elección del señor MIGUEL SAMIL BARRIOS CONEO, elegido como alcalde del municipio de Clemencia – Bolívar para el período 2024 – 2027, por cuanto presuntamente se incurrió en trashumancia electoral respecto de 402 electores.
Corresponde entonces a la Sala estudiar si debe anularse el acto de declaratoria de elección acusado por configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 7º del artículo 275 del CPACA, esto es, el fenómeno de la trashumancia electoral, respecto de los 402 electores identificados en el libelo demandatorio; para lo cual será necesario definir qué se entiende por residencia electoral, cuáles son los parámetros para desvirtuar la presunción de legalidad que la cobija, y como se debe acreditar la existencia del fenómeno de la trashumancia electoral. 6.2.1 De la residencia electoral El artículo 316 Constitucional establece que “en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”; con lo que buscó el constituyente que las elecciones de orden territorial sean un reflejo de la voluntad de las personas que tienen un vínculo real con la municipalidad; lo que se traduce 30 Folios 201- 282 del Archivo 08Anexos. 31 Folios 42-115 del Archivo 03Anexos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 en una prohibición para los ciudadanos de participar en las elecciones de autoridades locales cuando carecen de dicho vínculo.32 Para establecer si una persona reside o no en una entidad territorial para efectos electorales, el legislador precisó en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 lo que se entiende por residencia, siendo el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo; normas de las que se desprenden cuatro elementos contenidos en el concepto de residencia: i. el lugar donde un individuo habita, ii. en el que una persona de manera regular está de asiento, iii. donde un ciudadano ejerce su profesión u oficio, o iv. en el que un sujeto posee alguno de sus negocios o empleo.
Posteriormente, el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 señaló que la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral; y que con la inscripción el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio; a su vez, indicó que es competencia del Consejo Nacional Electoral, mediante procedimiento breve y sumario, dejar sin efecto las inscripciones en las que se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio.
Ahora bien, en sentencia del 18 de noviembre de 2021 concluyó la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto a la residencia electoral lo siguiente33: (I) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto. (II) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad del respectivo departamento o municipio. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado No. 76001-23-33-000-2019-01203-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 (III) Puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo.
(IV) En ese orden de ideas, el hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento.
(V) No obstante lo anterior, tiene la connotación de ser única, motivo por el cual el ciudadano debe escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados. (VI) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla. 6.2.2 De la trashumancia y cómo acreditarla Para que dentro de un proceso de nulidad electoral se declare configurada la causal de nulidad consistente en la trashumancia electoral prevista en el numeral 7º del artículo 275 del CPACA, se debe probar: 1º.
Que el presunto trashumante votó en una elección de autoridades locales en un municipio determinado; lo cual se puede probar con copia del formulario E-11 donde se hace constar ese hecho. 2º. Que el presunto trashumante reside en un municipio distinto de aquél en que votó, esto es, que habita, trabaja, estudia, ejerce profesión u oficio, mantiene establecimiento de comercio abierto al público, o desarrolla allí actividades comerciales.
Eventualmente podría predicarse la residencia por el hecho de tener propiedades, y pagar impuestos y servicios públicos en dicho municipio; circunstancias que pueden demostrarse a través de cualquier medio de prueba, directo o indirecto. Frente a este punto el Consejo Nacional Electoral, procede, autorizado además por el Decreto 1294 de 2015, a la confrontación de las bases públicas de datos, tales como el SISBEN, BDUA-FOSYGA, y las que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 actualmente tiene a su cargo el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Y estima la inclusión de un ciudadano en las referidas bases de datos como un indicio de que los ciudadanos reciben servicios o beneficios de los programas sociales del Estado en el municipio en el cual se encuentra registrado. 3º. Que el presunto trashumante no tiene residencia en el Municipio donde sufragó. 4º. Que su voto pudo incidir en el resultado electoral, lo cual puede determinarse teniendo en cuenta: el número de votos depositados con los trashumantes, el número de votos obtenidos por los candidatos según las reglas del sistema electoral aplicable; y la aplicación de la metodología descrita por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado como “distribución ponderada de votos irregulares entre los candidatos que obtuvieron votos las mesas afectadas por la irregularidad”.
Ahora bien, estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado los parámetros para desvirtuar la presunción de residencia electoral y acreditar la trashumancia, indicando en la sentencia del 18 de noviembre de 2021 citada en acápite anterior, lo siguiente: 136. Como se indicó con anterioridad, la fuerza de esta presunción radica en un hecho cierto, consistente en que el ciudadano interesado como lo establece el artículo 78 del Código Electoral, se presentó personalmente ante la autoridad electoral del lugar en el que debe sufragar y declaró bajo la gravedad del juramento que aquél para efectos electorales es su residencia, afirmación que en virtud del principio de la buena fe, la administración debe tener por cierta, salvo prueba en contrario.
(…) 139. En relación con la tarea antes señalada, el Consejo de Nacional Electoral dictó la Resolución 2857 del 6 de noviembre de 2018, por la cual estableció el procedimiento orientado a dejar de oficio o a petición de parte, sin efectos la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía por trashumancia. 140. De la anterior resolución se destaca la conformación de un grupo interdisciplinario del Consejo Nacional Electoral, que con el apoyo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, realiza una confrontación de las bases de datos pertinentes “para determinar la residencia electoral de los ciudadanos cuya inscripción sea impugnada” (art. 14).
El referido cruce es ordenado desde el inicio de la actuación, a partir de los datos que se obtienen de bases como las del Sisbén, Adres, DPS, Cámaras de comercio, censo electoral y “de todas aquellas que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 considere procedente”.
Además, se indica que la Registraduría Nacional del Estado Civil, pondrá a disposición del Consejo Electoral la información atinente a los inscritos en el respectivo municipio, el Archivo Nacional de Identificación, el potencial de inscritos y los datos históricos del censo electoral. Adicionalmente, se previó que de conformidad con la Ley 1712 de 2014, se podrá solicitar “a las entidades públicas y privadas la información necesaria para verificar los datos aportados por los ciudadanos al momento de su inscripción” (art. 8). 141.
Prescribe el artículo 9 de la señalada resolución, que con base en resultado de los cruces de las bases datos y los demás elementos de juicio aportados, el Consejo Nacional Electoral puede comisionar servidores públicos vinculados o adscritos a la organización electoral, para que practiquen pruebas, “incluidas visitas especiales a las direcciones registradas al momento de la inscripción”. 142.
Con fundamento en la información recopilada, el Consejo Nacional Electoral determina las cédulas de ciudadanía que fueron inscritas irregularmente para votar, respecto de las cuales sus titulares, no podrán volver a inscribir el documento de identidad para el mismo proceso electoral en el lugar en el que fueron excluidos, ni tampoco ser designados para ejercer como jurados de votación de la respectiva entidad territorial (art. 10).
Finalmente, se subraya que contra la decisión que deja sin efectos la inscripción de cédulas de ciudadanía procede el recurso de reposición (art. 12). 143. Es pertinente añadir, que el propósito de la valoración de la información que en sede administrativa realizan las autoridades electorales sobre posibles casos de trashumancia, se deben atender los siguientes parámetros que podrían facilitar el análisis correspondiente, construidos a partir de (I) la forma como se registra la residencia electoral, (II) el amplio concepto de ésta y (III) la posibilidad de recopilar información atinente a los vínculos de habitación, prestación del servicio de salud, ejercicio laboral y/o profesional, entre otros, que pueden construir los ciudadanos con una entidad territorial: Primera Regla: Si el hecho que sustenta la presunción de residencia electoral es la manifestación del ciudadano de residir en un lugar y para tal efecto suministra una dirección, pero se logra demostrar que en la misma no tiene relación alguna, que en ella no habita, trabaja o desempeña alguna actividad comercial, es claro que al informar el hecho que sustentó la presunción ésta queda totalmente desvirtuada, razonamiento que no resulta novedoso, pues en anteriores oportunidades fue desarrollado por la Sección Quinta del Consejo de Estado34.
Empero, del hecho que se desvirtúe la presunción de residencia electoral al acreditar que el ciudadano no tiene relación con la dirección que inicialmente suministró y permitió establecer aquélla, no puede a su vez inferirse que (i) no existe entre el ciudadano y la residencia electoral registrada algún tipo de relación, ni tampoco que (ii) aquél debería ejercer su derecho al voto en una entidad territorial distinta, por lo que se requiere un análisis adicional a partir del cruce de información que emprenden las autoridades electorales en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1284 de 2015 y normas concordantes, lo que nos lleva a los siguientes criterios de análisis. 34 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-2000-0792- 01(2742), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de enero de 2003, Rad. 70001-23-31-000-2001-0048-01(3051), M.P. Álvaro González Murcia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Segunda regla: Si el cruce de información arroja que existe alguno o algunos de los vínculos que permiten configurar la residencia electoral con el lugar habilitado para ejercer el derecho al voto frente a asuntos de carácter local, no habría lugar a predicar la existencia de trashumancia, no obstante se hubiere acreditado que la persona en cuestión actualmente no tiene relación alguna con la dirección que suministró al inscribir su cédula, pues es posible por ejemplo, que si bien indicó esa dirección luego se trasladó a otra dentro del mismo municipio o distrito en el que se encuentra inscrita su cédula de ciudanía para efectos electorales, de manera tal que se mantuvo la relación con el territorio.
Tercera regla: Si se desvirtúa la presunción de residencia al comprobar que el ciudadano no tiene relación alguna con la dirección que suministró al inscribir su cédula de ciudadanía, y del cruce de base de datos que adelantan las autoridades competentes, no es posible establecer alguna relación de la persona con (i) el lugar en que está inscrito su documento de identidad para votar o (ii) con cualquier otro municipio o distrito, en principio habría lugar a considerar la existencia de trashumancia, dada la ausencia de elementos de juicio que permitan establecer la relación del ciudadano con el territorio, por supuesto, sin perjuicio de que aquél acredite en el momento oportuno que su residencia electoral corresponde a la que se encuentra registrada en el censo.
Cuarta regla: La Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral además de desvirtuar la presunción de residencia, al comprobar que el ciudadano no tiene relación alguna con la dirección que suministró, deben demostrar a partir del cruce de información, (i) que no existen registros que permitan predicar alguno de los vínculos característicos de la residencia electoral respecto del lugar en el que se encuentra habilitado el ciudadano para ejercer el derecho al voto y, además, (ii) existen elementos de juicio para predicar tales relaciones frente a uno o varios lugares distintos al que aparece como residencia electoral, pues bajo tal hipótesis resulta razonable predicar, que el ciudadano tiene inscrita su cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que reside o en el que encuentre verdadero arraigo o interés, por lo que se encuentra en situación de trashumancia, salvo que acredite lo contrario en el procedimiento correspondiente.
Quinta Regla: Es el ciudadano quien se encuentra en la mejor posición de acreditar que tiene alguno de los vínculos reconocidos por el ordenamiento jurídico a fin de continuar ejerciendo su derecho al voto en el municipio o distrito en el que tiene registrada su cédula de ciudadanía, de manera tal que es determinante que las autoridades competentes antes y después de tomar una decisión sobre la residencia electoral, encaucen el procedimiento señalado con respeto del debido proceso. 144.
Se ponen de presente las anteriores circunstancias, en aras de destacar que para establecer si un ciudadano es o no trashumante, debido a las múltiples alternativas que legalmente existen para fijar la residencia electoral, se requiere un estudio complejo de la información relativa a las personas involucradas, que incluye el cruce de diversas bases de datos, y eventualmente confirmar la dirección que fue suministrada al inscribir el documento de identidad para un momento específico, en aras de establecer si en la actualidad tiene o no relación con el titular de éste, como lo indica el artículo 9° de la Resolución N° 2857 de 2018 del CNE. 145.
Además se observa, que el cruce de información que realizan las autoridades electorales puede confirmar si un ciudadano tiene relación con el territorio en el que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 está inscrito su documento de identidad para ejercer el derecho al voto, o si tal vínculo se mantiene con otro municipio, lo que equivale a probar situaciones afirmativas, concretas y delimitadas.
Sin embargo, dicho análisis en principio no revela de manera directa y certera, si un ciudadano (I) no es morador del municipio que aparece como habilitado para ejercer el sufragio, (II) que no tiene asiento regular en el mismo, (III) no ejerce allí su profesión u oficio y/o (IV) no posee algún negocio o empleo en dicha entidad territorial, pues las anteriores situaciones corresponden a negaciones indefinidas, de imposible demostración, que únicamente podrían probarse a través de sistemas de identificación realmente sofisticados y actualizados, que permitan precisar geográficamente por cada persona en un momento determinado, la totalidad de los anteriores vínculos, a fin de corroborar por confirmación o descarte la existencia o inexistencia de los mismos, lo que escapa a la capacidad actual de las entidades del país, por lo que su exigencia sería desproporcionada. 146.
Debido a esta compleja situación, cuando en sede administrativa o judicial como ocurrió en el proceso de la referencia, se plantea la presunta existencia de trashumancia, el análisis de la información recaudada debe ser especialmente cuidadoso, así como la forma en que se solicita y obtiene ésta, pues de ello depende el grado de probabilidad o certeza de las conclusiones a las que se llegue sobre la residencia electoral de una persona, y por consiguiente, si para determinados comicios participaron o no trashumantes. 147.
Verbigracia, si se pretende demostrar que la participación de presuntos trashumantes influyó en el resultado electoral, la información correspondiente, como la recopilada a través de las bases de datos, debe ser lo más cercana posible al día de los comicios, en aras de confirmar o infirmar si un ciudadano para el día de las elecciones tenía o no alguno de los vínculos legalmente establecidos con el territorio en el que votó, en especial cuando éstos pueden cambiar súbitamente ante la modificación del lugar de habitación o de trabajo, por ejemplo. 148.
En consonancia con lo anterior, en el proceso de la referencia a través de auto del 9 de septiembre de 202135 la Sección Quinta del Consejo de Estado le solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil repetir el cruce de información que realizó, porque tuvo en cuenta datos anteriores al día de la elección cuestionada o posteriores a la misma, lo que podía restarle contundencia al propósito de definir si para la fecha en que tuvo lugar aquélla a nivel local, intervinieron personas ajenas a la realidad del territorio. 149.
Asimismo, tratándose del medio de control de nulidad electoral, no solo se requiere el cruce de información entre entidades, pues emana como requisito esencial que el ciudadano haya votado, dado que esta causal de anulación busca acreditar que determinados ciudadanos, presuntamente trashumantes, influyeron en unas elecciones, por lo que un primer derrotero, es determinar a través de la confrontación con el E-11 o E-12 según sea el caso si participaron de forma activa en la contienda, en caso contrario, no puede señalarse que se concreta la causal de nulidad objeto de estudio ya que no hay lugar a predicar que influyeron en el resultado de la designación.” 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate,76001-23-33- 000-2019-01203-01.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 De lo anterior, se desprende que para desvirtuar la presunción de residencia electoral y tener por probada la trashumancia electoral, deben existir suficientes elementos de juicio para considerar que una persona no debía ser incluida en el censo electoral del distrito o municipio en el que se inscribió, y por ende, que allí no podía ejercer su derecho al voto porque no corresponde a su residencia electoral; lo que procederá a verificar esta Magistratura del material probatorio aportado al proceso: Resolución 8202 del 07 de septiembre de 2023, y resolución 9545 de noviembre 11 de 2023 El Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2857 de 6 de noviembre de 2018, en la que estableció un procedimiento administrativo de carácter policivo, con el fin de verificar la identidad de las personas y el lugar en donde deben ejercer su derecho al voto, con el fin de excluir algunas inscripciones que se hayan hecho de forma irregular, para lo cual dicha institución en apoyo de la RNEC realiza el cruce de la información suministrada por el ciudadano al momento de la inscripción, con bases de datos como el SISBEN, BDUA-FOSYGA, ANSPE y el registro de la Unidad de Víctimas, entre otras.
En lo que atañe a dicho procedimiento, observa la Sala que, previo a la contienda electoral objeto de análisis, el Consejo Nacional Electoral de manera oficiosa emitió la Resolución No. 8202 del 7 de septiembre de 2023, por medio de la cual dejó sin efectos la inscripción de 125 cédulas de ciudadanía realizadas entre el 13 de marzo de 2021 al 13 de enero de 2022, en el Municipio de Clemencia, a fin de participar en las elecciones de autoridades locales del 29 de octubre, en razón de que se acreditó la no residencia electoral de los ciudadanos relacionados en la citada Resolución. Posteriormente, el 12 de septiembre de 2023, el Consejo Nacional Electoral emitió la Resolución No. 9545 dejando sin efectos la inscripción de 721 cédulas de ciudadanía adicionales, cuyo periodo de inscripción comprende desde el 29 de octubre de 2022 hasta el 29 de agosto de 2023.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Las resoluciones en mención, no dispusieron la exclusión de los 402 electores enlistados en la demanda como presuntos trashumantes; tal circunstancia tiene relevancia en el caso sometido a estudio, como quiera que el CNE efectuó el análisis la inscripción de cedulas en el Censo Electoral del Municipio de Clemencia para las elecciones de autoridades territoriales de la anualidad 2023, a tal punto, que en la Resolución No. 9545 del 12 de septiembre de 2023, se contempló la exclusión de 721 cedulas de ciudadanía cuyo periodo de inscripción estuvo comprendido desde el 29 de octubre de 2022 hasta el 29 de agosto de 2023, es decir, hasta el último día hábil para inscripción de cedulas, de conformidad con lo establecido en la Resolución 28229 del 2022 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, “Por la cual se establece el calendario electoral para las elecciones de autoridades territoriales (gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de las juntas administradoras locales) que se realizarán el 29 de octubre de 2023”, por lo que, de acuerdo al material probatorio, los actos administrativos proferidos por el CNE gozan de presunción de legalidad, en consecuencia, si el demandante consideraba que los actos administrativos anteriormente señalados estaban inmersos en alguna de las causales de nulidad contenida en el artículo 137 del CPACA, debió atacar su legalidad a través del medio de control de nulidad simple o cuestionar la legalidad del acto administrativo en sede administrativa exponiendo de manera clara y precisa cuales fueron los errores cometidos en el análisis previo, circunstancia que no se avizora en el material probatorio recaudado, tal y como lo ha expuesto el máximo órgano de cierre en Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2021, al decir: “(…) 174.
Una vez efectuado el anterior análisis, al encontrarse plenamente demostrado que los 1051 ciudadanos antes mencionados sufragaron en el municipio de Jamundí habiendo sido declarada irregular su inscripción por el CNE mediante una decisión cuya presunción de legalidad de lo probado en el proceso no ha sido desvirtuada, se encuentra que se materializó el vicio de nulidad consagrado en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1475 de 2011, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 referente a la trashumancia electoral.
(…)”36 (Subrayado fuera del texto original) Aunado a lo anterior, el demandante no demuestra haber atacado la legalidad de las resoluciones expedidas por el CNE, pese a expresar en la demanda que: “(…) Dejó sin efecto la inscripción de 846 cedulas de ciudadanías en el municipio de Clemencia (Bolívar), para integrar el censo electoral en las elecciones populares para Alcaldía Municipal a realizarse el domingo 29 de octubre de 2023, sin embargo algunos ciudadanos (402) con las mismas condiciones votaron, condiciones que fueron puestas en conocimiento de la entidad, razón por la cual transgredieron el artículo 316 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 183 de la Ley 136 de 1994, 4º de la Ley 163 de 1994 e incurrieron en la causal de anulación electoral prevista en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A).
(…)”. Verificado el plenario no se observa la reclamación presentada por el demandante directamente ante el CNE en el que informe el reparo concreto, y aun en el evento de que hubiese sido incorporado dicho documento, el mecanismo procedente era la interposición de demanda de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo establece el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, que al tenor dispone: “(…)
ARTÍCULO 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo 36 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01203-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos.(…)” Por tanto, al no haber instaurado el correspondiente medio de control dentro de la oportunidad establecida en la Ley, no fue desvirtuada la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral. De las 402 personas que a juicio del demandante según las bases de datos SISBEN y ADRES no tienen su residencia electoral en el municipio de Clemencia37 Del listado de las 402 personas presuntamente trashumantes, la Sala procedió a verificar con fundamento en los formularios E-1138 para las elecciones del alcalde de Clemencia - Bolívar, aportados a la presente actuación, quiénes ejercieron su derecho al voto y quiénes no; encontrando que los 402 electores votaron en las elecciones del 29 de octubre de 2023, siendo entonces procedente determinar si dichos ciudadanos respecto de los que se comprobó votaron para las elecciones de alcalde de Clemencia, no son residentes del mencionado ente territorial.
En esa misma línea, procedió la Sala a verificar el cruce de información realizado por el actor, quien tuvo como insumo las bases de datos obtenidas del ADRES39 y SISBEN40, en diciembre de 2023, de lo cual se constató lo siguiente: Respecto de 402 electores la base de datos del SISBEN da cuenta de una relación con entidades territoriales distintas al municipio de Clemencia – Bolívar; tales como Cartagena, Turbaco, Arjona, Mahates, Villanueva, Santa Catalina, Magangué, Soplaviento, María La Baja, Mompox, Barranquilla, Usiacurí, Puerto Colombia, Luruaco, 37 Listado visible a folios 191-196 carpeta digital 08Anexos 38 Acta de instalación y registro general de votantes obrantes desde el folio 133 de la carpeta digital 03Anexo al folio 119 de la carpeta digital 05Anexo. 39 La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud 40 Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Galapa, Soledad, Sabanalarga, Malambo, Repelón, Santa Marta, Sitio Nuevo, Bogotá, Envigado, Tenza, San Benito Abad. De los mismos 402 electores, 390 registran en la base de datos de la ADRES una relación con entidades territoriales distintas al municipio de Clemencia – Bolívar, tales como Cartagena, Turbaco, Arjona, Mahates, Villanueva, Santa Catalina, Magangué, Soplaviento, María La Baja, Mompox, Barranquilla, Usiacurí, Puerto Colombia, Luruaco, Galapa, Soledad, Sabanalarga, Malambo, Repelón, Santa Marta, Sitio Nuevo, Bogotá, Envigado, Tenza, San Benito Abad.
Los 12 restantes no tienen información aportada en relación con esta base de datos. Analizada esta información, la Sala encuentra que 402 ciudadanos reportaron información del SISBEN y ADRES en Municipios distintos a Clemencia-Bolívar, lo que en principio podría indicar que en el plenario hay elementos de juicio que podrían desvirtuar la presunción de residencia electoral en dicha municipalidad.
Y, reiterando los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prueba de que las bases de datos no registren información que relacione a los presuntos ciudadanos trashumantes con el lugar en el que tienen inscrito su documento de identidad, que para el caso es Clemencia, sino que los relacionan con otras entidades territoriales distintas, constituye un indicio para desvirtuar la presunción de residencia electoral.
No obstante, tal como lo apreció la agencia del Ministerio Público en su concepto, para dar por acreditada la trashumancia, y desvirtuada la presunción de la residencia electoral, debe contarse con otros elementos de juicio adicionales, tendientes a comprobar que los ciudadanos involucrados no tienen relación alguna con la dirección que suministraron al momento de inscribir su documento de identidad, situación ausente en el sub judice.
Entonces, como lo indicó el Tribunal de cierre en la sentencia del 18 de noviembre de 2021, ese tipo de cruce de información puede confirmar situaciones concretas como que si un ciudadano tiene relación con el territorio en el que está inscrito su documento de identidad, o si determinado Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 vínculo se encuentra vigente en otro municipio; sin embargo, dicho análisis en principio no muestra con certeza si un ciudadano (I) no es morador del municipio que aparece como habilitado para ejercer el sufragio, (II) que no tiene asiento regular en el mismo, (III) no ejerce allí su profesión u oficio y/o (IV) no posee algún negocio o empleo en dicha entidad territorial.
Por lo anterior, el hecho de probar que un elector tenga una relación con uno o varios municipios distintos aquel en el que ejerce su derecho al voto, no permite concluir por sí solo, que no tenga un vínculo laboral, profesional, de habitación, de asiento regular, o comercial con otra entidad territorial en la que ejerce el sufragio, siendo por ello insuficiente para que esta Magistratura tenga por probada la configuración de la trashumancia respecto de los 402 electores sobre los cuales se realizó el cruce de información de las bases datos del SISBEN y la ADRES.
No obstante, como se indicó anteriormente, esta Magistratura procedió a verificar si los 402 electores rexportados por el actor, figuran en las resoluciones número 8202 del 07 de septiembre de 2023 y 9545 de 12 de septiembre de 2023, proferidas por el Consejo Nacional Electoral, sin encontrar que los mismos estuviesen contenidos en la exclusión efectuada por la autoridad electoral.
Así las cosas, del listado de 402 personas que a juicio de la parte actora no tienen su residencia electoral en el municipio de Clemencia, conforme la información registrada en las bases de datos de SISBEN y ADRES, reitera la Sala que dicho cruce de información es insuficiente para considerar que fueron trashumantes en las elecciones del 29 de octubre de 2023, al no existir elementos de juicio que permitan considerar que a esa fecha no tenían relación con las direcciones que suministraron al inscribir sus documentos de identidad en esa municipalidad; y por lo tanto, no se evidencia la configuración de la causal de nulidad de que trata el numeral 7° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Se itera, que, el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativo, impide al juez electoral subsanar omisiones probatorias de las partes, en el sub examine el accionante no desvirtuó la presunción de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 residencia electoral, es de indicar, que el Consejo de Estado, ha establecido que: “para desvirtuar la presunción de residencia electoral se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trashumante no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo.”.
Asimismo, que “para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) qué personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que estas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral”41. Conforme lo expuesto, la Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró que el acto de elección del señor MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO como alcalde del municipio de Clemencia – Bolívar, en el período 2024-2027, se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en los numerales 3º y 7º del artículo 275 del CPACA.
VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA propuesta por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, promovió JOSÉ FERNEL MENDOZA TRUJILLO contra el acto de elección de MIGUEL SAMIR BARRIOS CONEO como alcalde del municipio de Clemencia – Bolívar, en el período 2024- 2027, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 41 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01203-01. Actor: LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ MILLÁN. Demandado: ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ RESTREPO - ALCALDE DE JAMUNDÍVALLE DEL CAUCA, PERÍODO 2020-2023 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 085/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente, previa las anotaciones de rigor.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS FIRMADO ELECTRONICAMENTE LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL