17001-33-33-004-2016-00115-01 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 127 Manizales, veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17001-33-33-004-2016-00115-01 Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Zona Franca Andina S.A.S. Demandado: Dian y otro Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones.

I. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones La demandante solicitó, se declare la nulidad de la Resolución 10241201501077 del 20 de octubre de 2015 -confirmada vía recurso de reconsideración mediante Resolución 110236201501277-; por medio de los cuales se impuso una sanción por no mantener las condiciones y requisitos exigidos en la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y Autorización como usuario operador.

Que a modo de restablecimiento del derecho se declare que no está en la obligación de pagar la sanción. 1.2. Sustento fáctico relevante Se indicó que, el 10 de agosto de 2010, solicitó la declaratoria de Existencia de la Zona Franca Permanente Andina S.A.S. La Dian expidió la Resolución 003458 del 8 de marzo de 2011, por la cual declaró la existencia de un área geográfica como zona franca permanente denominada Zona Franca Permanente Andina S.A.S y se autorizó como usuario operador a la sociedad Zona Franca Andina S.A.S. La Dian entre el 26 y 28 de noviembre de 2014 realizó visita a las instalaciones de la Zona Franca Permanente Andina S.A.S., para verificar el cumplimiento de los compromisos establecidos en el Plan Maestro de Desarrollo General, encontrando 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 que no cumplía con la instalación de un programa de sistematización de operaciones para el manejo, tanto de ingreso y salida de mercancías.

La División Gestión de Fiscalización de la Dian a través de auto de apertura 1010- 23-457.134-01-C-248 del 27 de abril de 2015, inició investigación contra la sociedad demandante. Posteriormente la Dian profirió Requerimiento Especial Aduanero 110201238457-044001-130 del 22 de agosto de 2015, por medio del cual propuso sanción por infracción administrativa aduanera al usuario operador.

A continuación, expidió la Resolución 1024120150107 del 25 de octubre de 2015 en la que impuso sanción por infracción administrativa aduanera, siendo confirmada mediante Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015, por medio del cual se resolvió recurso de reconsideración. 1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión Señaló que los actos demandados vulneran la Constitución Política artículo 29; artículos 3, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; artículos 393-2 numeral 15 y 488 numeral 1.14 del Decreto 2685 de 1999, artículo 59-2 literal l) de la Resolución 4240 del 2000, artículo 26 de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012.

Con fundamento en dicha normativa, propuso los siguientes cargos: -. Interpretación errónea de los artículos 488 numeral 1.14 y 393-2 numeral 15 del decreto 2685 de 1999, así como del literal l) del artículo 59-2 de la resolución 4240 de 2000: al señalar que, los requisitos contemplados en el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999 fueron acreditados incluyendo el contenido en el numeral 15, razón por la cual la Dian a través de la Resolución 003458 del 18 de marzo de 2011 declaró la existencia de un área geográfica como zona franca permanente denominada Zona Franca Permanente Andina S.A.S. y se autorizó como usuario operador a la sociedad Zona Franca Andina S.A.S. Que el límite temporal para el establecimiento y puesta en marcha del programa de sistematización de inventarios quedó supeditado al inicio de las operaciones de comercio exterior de los usuarios industriales y comerciales de la Zona Franca Andina S.A.S., las cuales no han iniciado.

Además, en la programación semanal no se hace relación a fecha concretas de ejecución. -. Violación directa de los artículos 3 de la ley 1437 de 2011, 26 de la ley 80 de 1993, 5 de la ley 1150 de 2007 y 2.2.9 del decreto 734 de 2012: al señalar que, es falto de lógica y no se ajusta a derecho el proceder de la Dian al castigar el uso racional de recursos públicos que se ha realizado por parte del Operador de la Zona Franca Andina S.A.S., al exigir, prematuramente la implementación total de un sistema de control de ingreso y salida de mercancías, cuando las operaciones aduaneras que deben registrarse en él, 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 aún no se llevan a cabo. -.

Aplicación indebida del artículo 59-2 lit. L) de la resolución 4240 de 2000, del artículo 393-2 numeral 15 del decreto 2685 de 1999 y de la resolución no. 3458 numeral 2.5.15 del 18.03.2011, violación al debido proceso sancionatorio art. 29 de la constitución política: al señalar que, no incurrió en las faltas contempladas en las normas relacionadas en el artículo primero de la resolución sanción ya que esas directrices normativas no determinan ninguna conducta objeto de sanción, por lo que la Dian erró al momento de imponer la sanción, también porque en ese acto administrativo el supuesto jurídico era claramente impertinente, situación que quiso enmendar la funcionaria que resolvió el recurso de reconsideración. 2.

Pronunciamiento frente a la demanda 2.1. Dian Señaló como cierto los hechos relacionados con la declaración de existencia como Zona Franca Permanente Andina y la autorización como usuario operador a la sociedad Zona Franca Andina S.A.S., así como los actos administrativos de trámite y definitivos a través de los cuales se impuso sanción a dicha sociedad.

Se opuso a las pretensiones de la demandante señalando que, esta incurrió en la conducta sancionable estipulada en el artículo 488 numeral 1.14 del Decreto 2685 de 1999, ya que incumplió con el compromiso y cronograma de implementación del programa de sistematización de inventarios, requisito para la declaratoria y existencia y mantenimiento de una Zona Franca Permanente, conforme al artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, 59-2 de la Resolución 4240 de 2000. 2.2.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Se opuso a las pretensiones de la demandante, señalando que se contradice al pretender de una parte, demostrar el avance en una contratación para dar cumplimiento al compromiso de sistematización de inventarios y, de otra, insistir en que dicha obligación es exigible sólo cuando se encuentran en marcha las operaciones de comercio exterior.

Indicó que la mencionada contratación se limitó a la fase inicial consistente en presupuestar un rubro para este propósito, pero nunca se ejecutó. Ello bajo, la pretendida justificación de la dificultad derivada de la necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones de la contratación estatal, pero con desconocimiento del principio de responsabilidad que rige la misma.

Sostiene que, los actos administrativos demandados describen en forma clara, expresa e inequívoca la conducta que se sancionó, consistente en no contar con un programa 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 de sistematización de las operaciones de zona franca para el manejo de inventarios. 3.

Sentencia de primera instancia El a quo negó las pretensiones de la demanda, como fundamento de la decisión señaló que, la demandante como Usuario Operador al momento de iniciar operaciones, no tenía implementado el programa de sistematización de inventario, tampoco cumplió con el requisito de enviar los informes trimestrales del segundo y tercer trimestre de 2014 que daba cuenta de la ejecución del plan maestro en el que quedó plasmado el compromiso y el cronograma de ejecución del sistema de inventario.

Que el representante legal de la sociedad Zona Franca Andina S.A.S., mediante radicado 2013ER80948 del 14 de noviembre de 2013, solicitó a la Dian el inicio de operaciones para el 15 de noviembre de 2013, lo cual –a juicio del juzgado-, daba a entender que ya tenía instalado el programa de inventario sistema PICIZ WEB. Que en esa medida, el plan maestro de desarrollo general (requisito necesario para declarar la existencia de la zona franca), debía ser ejecutado por el usuario operador junto con todos los compromisos, incluido el de implementar un programa de sistematización flexible y dinámico de manejo de inventarios antes del inicio de las operaciones de comercio exterior. 4.

Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar el fallo y por lo tanto acceder a sus pretensiones argumentando que, la sentencia incurre en defecto factico puesto que afirmó que la sociedad inició operaciones como zona franca cuando se encuentra demostrado en el expediente que nunca realizó operaciones de comercio exterior, hecho que además de notorio, fue confirmado por el ex liquidador de la sociedad.

A raíz de este hecho, no podía sancionarse la implementación de un programa de contabilización de inventarios sobre operaciones que nunca se dieron. Sostuvo que, el fallo confundió la autorización para el inicio de operaciones en Zona Franca otorgada mediante oficio del 6 de febrero de 2014, con el inicio efectivo de las operaciones de comercio exterior.

Aduciendo que ese inicio de operaciones constituía el plazo máximo para implementar el programa de sistematización de operación de manejo de inventarios. Adicionalmente, señaló que el fallo desconoció el principio de planeación en la contratación pública, al señalar que el cronograma previsto en el acta de compromiso no es puntual en indicar fecha de iniciación de instalación del programa de sistematización, insistiendo que el límite temporal era el inicio de operaciones de 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 comercio exterior, por lo que sostuvo que, no puede pregonarse una falta de diligencia y cuidado en no modificar el cronograma.

Afirmó que la decisión se fundamenta en el artículo 488 numeral 1.14 del Decreto 2685 de 1999, no obstante, dichas normas no califican la no implementación de dicho software y la no presentación de informes trimestrales como una infracción administrativa, esto es, el a quo declaró la legalidad de la imposición de una sanción con fundamento en normas que no previeron la conducta objeto de reproche como sancionable, decisión que vulnera el principio de tipicidad.

Que además, el fallo faltó al principio de correspondencia al decidir sobre la legalidad de los actos administrativos respecto de un hecho sancionable distinto al plasmado en la resolución sanción y el acto que resuelve el recurso de reconsideración. II. Consideraciones 1. Problema jurídico De acuerdo con la sentencia de primera instancia y los planteamientos realizados en el recurso de apelación, se centra en dilucidar: ¿La Resolución Sanción 10241201501077 del 20 de octubre de 2015 -confirmada vía recurso de reconsideración a través de la Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015, por medio de los cuales la Dian impuso sanción a la sociedad Zona Franca Andina, deben declararse nulos, puesto que esta no incumplió con la obligación de implementación de sistematización de inventarios, ya que no había iniciado operaciones? Para dar respuesta el interrogante planteado, se analizará: i) el marco jurídico sobre el procedimiento para la declaratoria de una zona franca permanente y la autorización del usuario operador; y ii) el caso concreto. 2.1.

Marco jurídico - procedimiento para la declaratoria de una zona franca permanente y la autorización del usuario operador La Ley 1004 de 2005, define las zonas francas, así: “ARTÍCULO 1o. La Zona Franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.

Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones.” 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 El artículo 3, señaló que las zonas francas cuentan con cuatro tipos de usuarios: operadores, usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios comerciales.

Indicando que “El usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a sus usuarios.” Respecto al procedimiento para la declaratoria de existencia de una zona franca permanente y la autorización del usuario operador, existen dos fases o etapas.

La primera debe surtirse ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la cual, una vez realizado el estudio y análisis respectivo aprueba o desaprueba el Plan Maestro de la Zona Franca y se emite el concepto favorable o desfavorable a la viabilidad de las solicitudes. La segunda debe surtirse ante la Dian una vez sea obtenida la aprobación del Plan Maestro de la Zona Franca y el concepto favorable por la Comisión Intersectorial.

En esa medida, el artículo 392-5 del Decreto 2685 de 19991 (aplicable para la época de los hechos), señala: “Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser Usuario Operador de la misma, acompañada, entre otros requisitos, del Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas.

El Usuario Operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal.” El artículo 393-2 del citado compendio normativo, establece los requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, entre los que se encuentran: “15.

Comprometerse a establecer un programa de sistematización de las operaciones de la Zona Franca Permanente para el manejo de inventarios, que permita un adecuado control por parte del Usuario Operador, así como de las autoridades competentes y su conexión al sistema de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos y documentos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cronograma para su montaje.

Aunado a lo anterior, el artículo 59-2 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999” señala: 1 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 “ARTÍCULO 59-2. SOLICITUD DE LA DECLARATORIA DE ZONAS FRANCAS PERMANENTES. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Resolución 5532 de 2008.> La solicitud de declaratoria de la zona franca permanente deberá ser presentada ante la Subdirección de Comercio Exterior o la dependencia que haga sus veces, por la persona jurídica que pretenda ser autorizada como usuario operador, acompañada del plan maestro de desarrollo general de la zona franca permanente aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, cumpliendo los requisitos señalados en los artículos 393-1 y 393-2 del decreto 2685 de 1999.

Para tal efecto, además deberá tenerse en cuenta lo siguiente: … L) El compromiso de implementar un programa de sistematización flexible y dinámico de manejo de inventarios y de las operaciones de zona franca, que permita un adecuado control por parte del usuario operador, de las autoridades competentes y su conexión a sistemas de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; así como el cronograma para su puesta en marcha, debe estar debidamente suscrito por el representante legal de la persona jurídica que pretende obtener la autorización como usuario operador.

Análisis sustancial del caso concreto La parte demandante planteó en síntesis tres cargos de apelación, los cuales serán analizados a continuación: 2.2.1. Cargo uno: la sentencia incurre en un defecto fáctico Señaló que la sentencia incurre en defecto factico puesto que afirmó que la sociedad inició operaciones como zona franca cuando se encuentra demostrado que nunca realizó operaciones de comercio exterior; por ello no podía sancionarse la implementación de un programa de contabilización de inventarios sobre operaciones que nunca se dieron en la realidad.

Que además, el fallo confundió la autorización para el inicio de operaciones con el inicio efectivo de las operaciones de comercio exterior, las cuales nunca fueron realizadas; ese inicio de operaciones constituía el plazo 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 máximo para implementar el programa de sistematización de operación de manejo de inventarios.

Al respecto, se encuentra acreditado lo siguiente: -. El representante legal de Zona Franca Andina S.A.S, el 23 de noviembre de 2009 suscribió el “Compromiso y Cronograma del Programa de Sistematización de Inventarios”2 anexado a la solicitud de declaratoria de existencia de la zona franca y de autorización como usuario operador, a través del cual se comprometió a establecer e implementar “un Programa de Sistematización de Inventarios denominado PICIZ WEB, el cual permite un adecuado control por parte del usuario operador y de las autoridades competentes”, documento en el cual se señaló: “Programa de Sistematización de Inventarios denominado PICIZ WEB, el cual permite un adecuado control por parte del usuario operador y de las autoridades competentes, así como su conexión al sistema de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos y documentos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal y como lo dispone el Numeral 15 del Artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999.

En el mismo sentido, y de conformidad con lo previsto en el literal 1) del artículo 59-2 de la --Resolución 4240 de 2000, la puesta en marcha de sistema PICIZ WEB se desarrollará antes del Inicio de las operaciones de comercio exterior de los usuarios industriales y comerciales de la ZONA FRANCA ANDINA S.A.S, en los siguientes Módulos y cronograma: 1.

Módulo de Configuración 2. Módulo de Seguridad 3. Módulo de Camiones 4. Módulo de Movimiento de Mercancía 5. Módulo de Visitantes 6. Módulo de Compañías Zona Franca 7. Módulo de Monitoreo Camiones 8. Módulo de Estadísticos 9. Módulo de Áreas 10. Módulo de Contactos Comerciales 11. Módulo de Facturación 2 Ibidem, pág. 327-329 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Cronograma de actividades – Sistema PICIZ WEB® actividad Sem. 1 Sem.2 Sem. 3 Sem. 4 1.

Instalación de programa Piciz Web® en la zona franca permanente. 1.1 Instalación de la base de datos, creación de tablespaces y datafiles de datos montaje de aplicativo Piciz Web® X 1.2 Parametrización del programa Piciz Web® (Revisión de tablas componentes, triggers, packages, functions, sequenses). X 1.3 Parametrización del programa Piciz Web® (Creación de compañías en la aplicación, creación de usuarios de la aplicación, asignación de roles).

X 2. Capacitación y entrenamiento requeridos al personal designado por la zona franca. (manejo de la aplicación creación de usuarios, de compañías etc.) 2.1 Capacitación y entrenamiento requeridos al personal designado por la zona franca permanente, en creación de usuarios y aplicación de roles - Tecnología X 2.2.

Capacitación y entrenamiento requeridos al personal designado por la zona franca permanente, en creación de usuarios y aplicaciones de roles - Tecnología X X X Módulo visitantes X X X Módulo reportes X X X Módulo de camiones X X X Módulo de usuarios X X X Módulo de movimiento de mercancías X X X Reempaques X X X Salidas transitorias X X X Control de inventarios X X X Salidas parciales X X X Manejo de las demás funciones del programa X X X -.

La Dian mediante Resolución 3458 del 8 de marzo de 20113, declaró la existencia como Zona Franca Permanente bajo la denominación de Zona Franca Permanente 3 Índice samai “12”, pág. 109-144 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Andina S.A.S., así mismo autorizó a la sociedad Zona Franca Andina S.A.S. como Usuario Operador (en adelante U.O), señalando que dicha sociedad había allegado con la solicitud -entre otros- el “Compromiso y cronograma del programa de sistematización de Inventarios de la sociedad”, por lo que en el acto se resolvió: “ARTÍCULO QUINTO. La sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S en su calidad de usuario operador de la ZONA FRANCA PERMANENTE ANDINA S.A.S. se someterá a las actividades, obligaciones y compromisos del régimen aduanero especial previstos en la Ley 1004 de 2005, el Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

El incumplimiento de las obligaciones legales del régimen de zonas francas dará lugar a la imposición de las medidas administrativas sancionatorias a que haya lugar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.” -. La Dian mediante oficio 10021022887 del 6 de febrero de 20144 autorizó el inicio de operaciones de la Zona Franca Permanente Andina, ello, en virtud de solicitud efectuada el 14 de noviembre de 2013 por el U.O. Zona Franca Andina S.A.S. -.

Según Acta de Calificación 001 del 9 de abril de 20145, el U.O. Zona Franca Andina, otorgó la calificación y autorización de ingreso e instalación como Usuario Industrial de Bienes y Usuario Industrial de Servicios de la Zona Franca Andina a la sociedad Smart Energy Technologies S.A.S. -. El 28 de noviembre de 2014, la Dian realizó “Visita de verificación del avance al cumplimiento de las obligaciones, responsabilidades y el mantenimiento de los requisitos generales de la sociedad Zona Franca Andina S.A.S…6, y en cuanto al cumplimiento del sistema de control de inventarios, señaló que: “…no cumple con la instalación de un programa de sistematización de operaciones para el manejo de los inventarios tanto de ingreso y salida de mercancías, que permitan un adecuado control por parte de este…”. -.

El secretario general del U.O. Zona Franca Andina, certificó el 25 de noviembre de 2014, lo siguiente: Que mediante contrato 2-2013-10-042 de fecha 29 de Octubre de 2013, se realizó contrató con Gestión Tecnologística SAS para la adquisición de licencia de uso del aplicativo para operaciones y logística del software Appolo para la Zona Franca Permanente Andina, contrato liquidado de mutuo acuerdo y sin ejecutar por circunstancias legales y de imputación presupuestal en la Zona Franca Andina. 4 Ibidem, pág. 210 5 Ibidem.

Pág. 89 6 Índice samai “12”, 55-77 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Que con fecha 24 de Noviembre de 2014, se recibió nuevamente cotización de Gestión Tecnologística SAS realizando oferta comercial para dicho aplicativo, la que se encuentra en estudio por parte de la entidad. -. La Dian mediante oficio 100228345-758 del 10 de diciembre de 20147, frente al posible incumplimiento del U.O. Zona Franca Andina señaló frente al sistema de control de inventarios lo siguiente: “Frente al sistema de control de Inventarios del Usuario Operador y Usuarios Industriales y Comerciales, se evidencia que la sociedad Zona Franca Andina S.A.S. no cumple con la instalación de un programa de sistematización de operaciones para el manejo de los inventarios tanto de ingreso y salida de mercancías, que permitan un adecuado control por parte de este, conforme el numeral 2.5.14 del Resolución de declaratoria No. 3458 del 8 de marzo de 2011 (…) El representante Legal de la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S. allegó manifestación juramentada de fecha 05 de agosto de 2010, donde se compromete a establecer e implementar un programa de sistematización de inventario denominado PICIZ WEB, el cual permite un adecuado control por parte del usuario operador.

Adicionalmente se remitió el cronograma de sistematización de las operaciones de la zona franca para el manejo de inventarios para su puesta en marcha…”. -. El Liquidador Esteban Restrepo Uribe, mediante oficio del 23 de febrero de 20178, en respuesta a prueba decretada por el juzgado de primera instancia, certificó que la sociedad Zona Franca Andina, fue disuelta e inició proceso de liquidación según acta de asamblea general 015 del 27 de diciembre de 2016.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la demandante se comprometió a implementar el programa de sistematización de inventarios, “antes del Inicio de las operaciones de comercio exterior de los usuarios industriales y comerciales”, para lo cual definió un cronograma, en el que se señalaron unas actividades que debían ser realizadas previamente al inicio de las operaciones, como lo era: “1.

Instalación de programa Piciz Web® en la zona franca permanente”; “2. Capacitación y entrenamiento requeridos al personal designado por la zona franca. (manejo de la aplicación creación de usuarios, de compañías etc.)”. El compromiso fue aprobado mediante Resolución de Declaratoria 3458 del 8 de marzo de 2011, a través de la cual la Dian autorizó a la sociedad Zona Franca Andina 7 Índice samai “12”, pág. 53-54 8 Índice samai “018” 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 S.A.S. como Usuario Operador, quedando obligada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Decreto 2685 de 1999.

En cuanto al cumplimiento de dichas actividades, del certificado emitido por el secretario general del U.O. Zona Franca Andina, el 25 de noviembre de 2014 y se el documento “Propuesta para aplicativo para operaciones y logística en Zona Franca – APPOLO” del 11 de marzo de 20169, se colige que a esa fecha la demandante no había contratado el programa requerido y por consiguiente, no había cumplido el cronograma.

Ello aun cuando, 14 de noviembre de 2013 la demandante manifestó ante la Dian la intención de iniciar las operaciones de la Zona Franca Permanente Andina, por lo que solicitó la autorización, la cual fue otorgada mediante oficio 10021022887 del 6 de febrero de 201410; además que el 9 de abril de 2014 ya había procedido a la calificación de un Usuario Industrial de Bienes y Servicios.

Por lo tanto, se encuentra acreditado que la demandante incumplió el cronograma del 23 de noviembre de 2009, establecido por ella al momento de solicitar la autorización como usuario operador, en el que se comprometió a adelantar unas actividades previas al inicio de las operaciones con el fin de implementar el programa de sistematización de inventarios.

Por la misma razón, no puede predicarse la vulneración al principio de planeación, tal y como lo pretende la sociedad apelante, pues si bien el límite temporal para la implementación del programa de sistematización de inventarios era el inicio de operaciones de comercio exterior, existía el compromiso de cumplir el cronograma de actividad.

De manera que, el Tribunal no encuentra configurado el defecto fáctico alegado por el recurrente y si bien el fallo mencionó el inicio de las operaciones de la Zona Franca Permanente Andina, lo cierto es que ello no tiene la virtud de enervar el demostrado incumplimiento por parte de la sociedad demandante. 2.2.2. Cargo dos: se vulnera el principio de tipicidad La demandante señala que, la sentencia de primera instancia violó el principio de tipicidad, al confirmar sanción por no implementar el programa de sistematización de inventarios y por no presentar informes trimestrales, pese a que, ni el artículo 59- 1 literal l de la Resolución 4240 del 2000, ni el numeral 15 de artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, ni el numeral 2.5.15 de la resolución 3458 del 11 de marzo de 9 Índice samai “05”, pág. 35-40 10 Ibidem, pág. 210 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 2011, establecen el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción administrativa.

Al respecto precisa la Sala que, la Dian expidió la Resolución Sanción 10241201501077 del 20 de octubre de 201511, mediante la cual impuso sanción al U.O. Zona Franca Andina: “…por incurrir en la falta contemplada en el literal l) artículo 59-2 Resolución 4240 de 2000, Numeral 15 artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999 y numeral 2.5.15 Resolución 3458 del 18.03.2011.

En la Resolución que desató el recurso confirmó la sanción “…por incurrir en la infracción aduanera estipulada en el artículo 488 numeral 1.14 del Decreto 2685 de 1999”. El Decreto 2685 de 1999, establece como infracciones aduaneras de los usuarios operadores de las zonas franca -entre otras-, la siguiente: “ARTÍCULO 488. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS USUARIOS OPERADORES DE LAS ZONAS FRANCAS Y SANCIONES APLICABLES.

Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios operadores de las Zonas Francas y las sanciones asociadas con su comisión, las siguientes: 1. Gravísimas: (…) 1.14. No mantener las condiciones y requisitos exigidos para la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador.” El artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, es una norma abierta que debe integrarse con las normas que consagran las condiciones y requisitos para la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador.

Así, el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, establece los requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, entre los que se encuentran: “comprometerse a establecer un programa de sistematización de las operaciones de la Zona Franca Permanente para el manejo de inventarios, que permita un adecuado control por parte del Usuario Operador, así como de las autoridades competentes y su conexión al sistema de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos y documentos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cronograma para su montaje”.

(ordinal 15). Aunado a lo anterior, el artículo 59-2 de la Resolución 4240 de 200012, dispone que, 11 Ibidem, pág. 279-290 12 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 “L) El compromiso de implementar un programa de sistematización flexible y dinámico de manejo de inventarios y de las operaciones de zona franca, que permita un adecuado control por parte del usuario operador, de las autoridades competentes y su conexión a sistemas de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; así como el cronograma para su puesta en marcha, debe estar debidamente suscrito por el representante legal de la persona jurídica que pretende obtener la autorización como usuario operador.

La implementación total del programa debe realizarse antes del inicio de operaciones de comercio exterior de los usuarios industriales y comerciales de la zona franca. El sistema debe encontrarse soportado en documentación técnica y de usuario del sistema de información, contar con mecanismos de recuperación de información e históricos para auditoría y previsiones para su conectividad con los sistemas informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” De acuerdo con lo anterior, es claro que, el compromiso de implementar un programa de sistematización flexible y dinámico de manejo de inventarios y de las operaciones de zona franca de acuerdo con el cronograma presentado, es un requisito “exigidos para la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador”, por tanto, su incumplimiento constituye una infracción susceptible de ser sancionada.

De acuerdo con lo expuesto, no es de recibo el cargo referente a la vulneración del principio de tipicidad. 2.2.3. Tercer cargo: Vulneración del principio de correspondencia entre el hecho irregular propuesto en el requerimiento especial y el hecho por el que la sentencia de primera instancia confirmó la imposición de la sanción. La demandante señaló que, la sentencia de primera instancia declaró los actos administrativos ajustados a derecho, aduciendo que la sociedad no presentó informes trimestrales de ejecución del plan maestro, sin embargo, dicha conducta no fue reprochada por la Dian para imponer la sanción. Que en el requerimiento especial aduanero siempre se reprochó la no implementación de software para la sistematización de inventarios, mismo hecho irregular por el cual se impuso la sanción en la resolución. Al respecto, se encuentra acreditado lo siguiente: -.

La Dian expidió el Requerimiento Especial Aduanero del 11 de agosto 201513, en el que se propuso sancionar al U.O. Zona Franca Andina con multa de $18.480.000 13 Ibidem, pág. 239-247 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 por la infracción aduanera establecida en el artículo 488 numeral 1.14 del Decreto 2685 de 1999, acto en el cual se consignaron las consideraciones que se destacan a continuación: “Mediante oficio No 100210228-87 del 06 de febrero de 2014 (folio 93), la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero con radicado de la misma fecha No 6447, autoriza el inicio de actividades/operaciones para la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA (…), por lo tanto se entiende que a partir de la fecha del oficio se obtiene la autorización del inicio de actividades y operaciones, además ya se tiene la calificación de un Usuario Industrial de Bienes y Servicios, razón por la cual ya se debe tener instalado el programa de sistematización de operaciones para el manejo de los inventarios tanto de ingreso y salida de mercancías, con lo cual no mantiene las condiciones y requisitos exigidos para la existencia de la zona franca andina y como usuario operador, según lo establecido en el Decreto 2685 de 1999.

En desarrollo de las facultades de Fiscalización y Control consagradas en el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, у verificado el incumplimiento de los compromisos y obligaciones adquiridas por el Usuario Operador (…), efectuado el análisis y cruce documental teniendo en cuenta el informe de visita realizado por la Coordinación de Sustanciación de la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero y la visita realizada por el GIT de Investigaciones Aduaneras y Control Cambiario (…) concluye que dicho usuario no realizó la instalación de un programa de sistematización de operaciones para el manejo de los inventarios tanto de ingreso y salida de mercancías…” (se destaca) -.

La Dian expidió la Resolución Sanción 10241201501077 del 20 de octubre de 201514, mediante la cual impuso sanción al U.O. Zona Franca Andina, señalando que: Según Acta de Visita de Verificación del Avance al Cumplimiento de las Obligaciones, Responsabilidades y el Mantenimiento de los Requisitos Generales, del 28.11.2014, folios 4 al 31, en el punto 5 ACTIVIDADES COMO USUARIO OPERADOR, reverso folio 13, consta que la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S., se encuentra desarrollando las actividades propias de usuario operador, tal cual fue autorizada.

(…) Mediante Oficio 100210228-006447 del 06.02.2014, folio 93, la Subdirectora de Gestión de Registro Aduanero de la DIAN, autorizó el inicio de operaciones de la ZONA FRANCA PERMANENTE ANDINA. Por lo tanto al haberse autorizado el inicio de operaciones (Oficio 100210228-006447 del 06.02.20. folio 93), debía de contar con la implementación de un programa de 14 Ibidem, pág. 279-290 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 sistematización flexible y dinámico de manejo de inventarios y de las operaciones de zona franca, que permita un adecuado control por parte del usuario operador, de las autoridades competentes y su conexión a sistemas de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; incumpliendo con lo determinado en literal l) artículo 59-2 Resolución 4240 del 2000.

Numeral 15 artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999 y numeral 2.5.14 Resolución 3458 del 18.03.2011.” (se destaca) -. La Dian expidió la Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 201515, mediante el cual resolvió el recurso de reconsideración, en el que confirmó la decisión adoptada en el acto de sanción y, frente al incumplimiento de la instalación del programa de sistematización, señaló lo siguiente que se destaca: “ (…) No tiene asidero alguno el que se diga como lo hace el recurrente, que aún no se le puede exigir este compromiso, porque se trata precisamente de un compromiso que no ha levantado ni niega cumplir; es bien sabido que un compromiso establecido en un Plan Maestro para la declaratoria de una zona franca, es indiscutiblemente un pacto serio de responsabilidad al que hay que darle cumplimiento en las fechas y cronograma establecido, máxime si el obligado es una entidad pública que por lo mismo, no es aceptable que se soslaye en los principios de la contratación pública para excusarse del incumplimiento de la instalación del programa de sistematización exigido como una de las condiciones legales, para declarar la existencia de una zona franca.” (se destaca) De lo indicando en precedencia, se evidencia que la Dian desde la expedición del Requerimiento Especial Aduanero del 11 de agosto 2015 hasta la Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015 (reconsideración), señaló que el U.O. Zona Franca Andina incumplió la obligación de implementar el programa de sistematización de inventarios, sin que se señalara la falta de presentación de informes trimestrales como el hecho generador de la infracción. Es decir, a lo largo del procedimiento administrativo, la autoridad fue clara y consistente en señalar al multicitado incumplimiento, como la circunstancia por la cual sería sancionada la sociedad demandante, de modo que no tiene vocación de prosperidad el cargo planteado toda vez que, no se violó el principio de correspondencia. Ahora bien, se advierte que el fallo de primera instancia señala que “la DIAN decidió sancionar a la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S. USUARIO OPERADOR, fue por no presentar los informes de los trimestres 2 y 3 de 2014”, sin embargo, también refirió que la “DIAN realizó visita de fiscalización el 25 de junio de 2015 con el fin de verificar la 15 Ibidem, pág. 331-343 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 entrega del informe de ejecución trimestral del Plan Maestro de Desarrollo General”16, por lo cual citó el “Informe de Fiscalización” del 30 de julio de 201517 expedido por la Dian, en el que se indicó: “Expedir Requerimiento Especial Aduanero a la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA con NIT. 900318911 6, por no realizar el reporte del informe de ejecución trimestral del Plan Maestro de Desarrollo General del segundo y tercer trimestre de 2014.

Proponiendo a la División de Gestión de Liquidación de esta Dirección Seccional, proferir Resolución mediante la cual se sancione a la sociedad ZONA FRANCA ANDINA S.A.S. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA con NIT. 900318911 - 6, por la presunta comisión de la infracción establecida en el numeral 1.14 del Artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, sancionable con equivalente a treinta (30) Salarios mínimos mensuales vigentes".

De manera que, si bien el fallo de primer grado hizo referencia al incumplimiento del reporte de ejecución trimestral del segundo y tercer trimestre de 2014, mencionado en el informe de fiscalización, ello no incide en la decisión final adoptada por la a quo y, por consiguiente, no tiene la virtud de enervar los actos administrativos demandados; pues desde la expedición del Requerimiento Especial Aduanero del 11 de agosto 2015 hasta la Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015 (reconsideración), la Dian señaló que el U.O. Zona Franca Andina incumplió la obligación de implementar el programa de sistematización de inventarios.

Por lo anterior no se evidencia vulnerado el principio de correspondencia al que alude la apelante. 2.3. Conclusión La Resolución Sanción 10241201501077 del 20 de octubre de 2015 -confirmada vía recurso de reconsideración a través de la Resolución 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015-, conservan la presunción de legalidad, por cuanto: i) La sociedad Zona Franca Andina incumplió las obligaciones contenidas en el ordinal 15 del artículo 393-2 de Decreto 2685 de 1999, el literal L del artículo 59-2 de la Resolución 4240 de 2000 y el ordinal 2.5.15 de la Resolución 3458 del 8 de marzo de 2011, pues se encuentra acreditado que incumplió el cronograma establecido al momento de solicitar la autorización como usuario operador, en el que se comprometió a adelantar unas actividades previas al inicio de las operaciones con el fin de implementar el programa de sistematización de inventarios; aunado a que 16 Pág. 22 del fallo 17 Ibidem.

Pág. 236 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 el 14 de noviembre de 2013 manifestó ante la Dian la intención de iniciar las operaciones de la Zona Franca Permanente Andina, por lo que solicitó la autorización, la cual fue otorgada mediante oficio 10021022887 del 6 de febrero de 2014; además que el 9 de abril de 2014 ya había procedido a la calificación de un Usuario Industrial de Bienes y Servicios. ii) No se vulneró el principio de tipicidad, puesto que la infracción establecida en el artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, es completada con el artículo 393-2 de la misma normativa y el literal L) artículo 59-2 de la Resolución 4240 de 2000, ello, al tratarse de tipos abiertos que admiten su integración con normas reglamentarias. iii) No se vulneró el principio de correspondencia, por cuanto: i) la Dian desde la expedición del Requerimiento Especial Aduanero del 11 de agosto 2015 hasta la Resolución No. 110236201501277 del 11 de diciembre de 2015, señaló que el U.O. Zona Franca Andina incumplió la obligación de implementar el programa de sistematización de inventarios y ii) si bien el fallo de primer grado hizo referencia al incumplimiento del reporte de ejecución trimestral del segundo y tercer trimestre de 2014, mencionado en el informe de fiscalización, ello, no tiene la virtud de enervar los actos administrativos demandados.

Por lo expuesto, los cargos de apelación propuestos no prosperan y en esa medida se confirmará el fallo de primera instancia. 3. Costas en esta instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas en esta instancia por cuanto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia emitida el 22 de marzo de 2024 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad Zona Franca Andina S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 17-001-33-33-004-2016-00115-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el portal web “Samai”. Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 55 de 2024.

NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado