República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación: 73001-33-33-012-2018-00022-01 Interno: 00084/2020 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2019 que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JAQUELIN TORRES TOLE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES ANTECEDENTES La señora JAQUELIN TORRES TOLE actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos - Resolución No. GNR 175041 del 8 de julio de 2013, mediante la cual se reconoce el pago de una pensión vitalicia de vejez a favor de Jaquelín Torres Tole. - Resolución SUB GNR 173594 del 16 de mayo de 2014 por la cual se reliquida la pensión del demandante por nuevos tiempos de trabajo - Resolución No. SUB 154354 del 14 de agosto de 2017, a través de la cual se negó la reliquidación la pensión del demandante por nuevos factores salariales - Resolución DIR 16768 del 29 de septiembre de 2017, por la cual se resuelve un recurso de apelación confirmando la resolución No. SUB 154354 del 14 de agosto de 2017 Que, en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión reconocida a la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 2 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Que se se efectué el pago retroactivo de las mesadas pensionales de la señora JAQUELIN TORRES TOLE por los valores que correspondan, debidamente indexadas desde la fecha en la que se produjo su retiro del servicio.
Que se declare que la entidad demandada incurrió en intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el pago tardío de la mesada pensional de la demandante. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 197 del CPACA El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que la demandante nació el 3 de noviembre de 1967 y prestó sus servicios personales al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario – INPEC, desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la cual se produjo su retiro definitivo del servicio.
Que, mediante Resolución No. GNR 175041 del 8 de julio de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reconoció pensión de vejez a la demandante, al acreditar un total de 1090 semanas, aplicando la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, estableciendo su cuantía en la suma de $1.062.863 y supeditando su pago al retiro del servicio.
Que, mediante SUB GNR 173594 del 16 de mayo de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reliquidó la pensión reconocida a la demandante por retiro del servicio. Que mediante Resolución No. SUB 154354 del 14 de agosto de 2017 se le negó al demandante la reliquidación de la pensión reconocida con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en aplicación de lo establecido en el decreto 1045 de 1978.
Que la anterior resolución fue recurrida por la parte demandante, por lo que a través de la Resolución DIR 16768 del 29 de septiembre de 2017, se resolvió recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución No. SUB 154354 del 14 de agosto de 2017 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas y concepto de violación, se indicaron en la demanda las siguientes (fls. 178 -198): Constitución Política artículos 4, 5, 6, 13, 29, 48 Ley 100 de 1993, artículo 140, Decreto 1950 de 2005, Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Decreto 1045 de 1978, Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 3 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Señala que, en el presente caso, el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación de alto riesgo, de conformidad con el artículo 140 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el decreto 1950 de 2005 y soportado por el acto legislativo 01 de 2005, que indica que el régimen aplicable es el artículo 168 del decreto 407 de 1994 y el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Indica que, para efectos de la liquidación pensional de la actora, por la remisión que hacen los artículos 184 del Decreto 407 de 1994 y art. 114 de la Ley 32 de 1986, es aplicable el decreto 1045 de 1978 art. 45, normas que disponen la liquidación de la mesada pensional en cuantía del 75% y con base en la totalidad de los factores percibidos en último año de servicios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que Colpensiones motiva todos sus actos administrativos en atención a lo establecido en la Sentencia SU - 230 de 2015 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de la cual el alto tribunal, en aras de dilucidar las múltiples controversias suscitadas en torno al tema, logro determinar que el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto de la transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, esto es la Ley 100 de 1993, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
De otro lado, resaltó que mediante auto A-326 de 2014, por el cual se resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 del mismo año, la Sala reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecida en el fallo C-258 de 2013, en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, advirtiendo que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2019, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora.
Para arribar a tal conclusión señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo Decreto y a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha, se les aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondiente; no obstante, también debían estar en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
En efecto, recordó que artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 4 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Que analizadas las pruebas obrantes en el expediente se concluía que la señora Jaquelin Torres Tole, no se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que nació el 3 de noviembre de 1967, es decir, que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la accionante tenía alrededor de 26 años de edad, según la cedula de ciudadanía que reposa dentro del plenario, y tampoco cumplía con los 15 de años de servicios, por tal motivo, la accionante no era merecedora de la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la contenida en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.
Precisó que tampoco era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003 pues, si bien es cierto, a la entrada vigencia contaba con más de las 500 semanas cotizadas, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto ingresó a trabajar desde el 28 de febrero de 1992 al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — INPEC.
Por tal motivo, concluyó que la accionante no tiene derecho a que se reliquide pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986 con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. Frente a los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión de vejez que igualmente es solicitado en las pretensiones de la demanda, el A quo señaló que los intereses moratorios se generan cuando la entidad de reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación, no cumple con los términos establecidos por las Leyes 700 de 2001 y 797 de 2003; la primera señala un plazo de 6 meses para el pago de la mesada pensional, a partir de la presentación del derecho de petición y la segunda, 4 meses para resolver una solicitud de reconocimiento pensional.
Expuesto lo anterior sostuvo, que la accionante presentó derecho de petición el día 28 de diciembre de 2012, ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue resulta de manera positiva en la Resolución No. GNR 175041 del 8 de julio de 2013, y quedando condicionada la inclusión de nómina de la mesada pensional a la acreditación del retiro definitivo del servicio oficial.
Que a través de radicado No. 2013-8446335 allegó copia de la Resolución No. 3149 del 18 de octubre de 2013, en la que se aceptó su renuncia del cargo desempeñado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — INPEC a partir del 1 de enero de 2014, por lo que la entidad accionada a través de la Resolución No. GNR 173594 del 16 de mayo de 2014 ordenó el pago de la pensión de vejez y el retroactivo de la mesada pensional a partir del mes de julio de 2014 Que conforme lo anterior, en el presente caso no hay derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno la mesada pensional, en primer lugar, porque el término empieza a contar desde la fecha en que quedo en firme el acto administrativo que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez y segundo lugar, en Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 5 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES el momento que se efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez, la demandante no se había retirado del servicio, por consiguiente tiene derecho es al reconocimiento del retroactivo, conforme lo indicado por el Honorable Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué el 5 de diciembre de 2019, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo en primer término, que el Juez Doce Administrativos incurrió en un defecto sustantivo, al no valorar adecuadamente el parágrafo 5° transitorio del artículo 1° Acto Legislativo 01 de 2005 que fijó el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 y estableció que tal legislación aplicará para las personas vinculadas antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Refiere que el A quo le da más relevancia a una norma como el decreto 1158 de 1994, y al art 21 de la ley 100 del 94 y una interpretación restringida y negativa al art 114 del decreto 407 del 94, que a la propia Constitución y a las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esta materia. Señaló que los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia beneficiados con la Ley 32 de 1986, como es el caso de la actora, tienen derecho a que en la liquidación de la Pensión Especial de Vejez se tengan en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin necesidad de acudir a reglas atinentes al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto el carácter de especial de esta prestación (art. 96 Ley 32 de 1986 ) y su carácter constitucional en virtud de lo establecido en el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente a la negativa de reconocer los intereses moratorios solicitados del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 advierte que es un hecho cierto e indiscutible que a la demandante se le pagó la primera mesada pensional solo hasta julio de 2014 habiéndose retirado del INPEC el 31 de diciembre de 2013 y su prestación había sido reconocida con anterioridad y además había realizado todos los trámites administrativos con antelación para que su pensión hubiera sido incluida en nómina a partir de enero de 2014 y la entidad sin razón legal alguna postergó el pago de la primera mesada, por lo que no comparte los argumentos esbozados en la sentencia en la cual se absuelve a la entidad en contravía de la evidencia fáctica y jurídica.
Por último, advierte que no comparte la condena en costas de la que es objeto en la sentencia de primera instancia, atendiendo a que la actuación se encuentra ajustada a los principios de buena fe. Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 6 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 17 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. A través de providencia del 15 de febrero de 2021 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión habiéndolo hecho tanto la parte demandante como la demandada, en los siguientes términos: PARTE DEMANDANTE Reitera lo expuesto en el recurso de apelación reiterando que debe revocarse la sentencia de primera instancia, por considera que es una falacia afirmar, como lo hace el A quo que, para que la demandante sea beneficiaria de la Ley 32 de 1986, en aplicación del acto legislativo 01 de 2005, deba ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello que el cuerpo de custodia y vigilancia es uno de los cuatros regímenes especiales o exceptuados vigentes hoy en Colombia.
PARTE DEMANDADA Manifestó que debía confirmarse la sentencia apelada, pues tal y como lo expresó el A quo, los trabajadores afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dedicados a actividades de alto riesgo de manera permanente que reúnan los requisitos del régimen de transición previsto por el artículo 6 del Decreto 2900 de 2003, deben igualmente reunir los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado doce Administrativo del Circuito de Ibagué el 5 de diciembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si la pensión de la demandante, en su condición de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciado – INPEC, debe reliquidarse con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, como lo aduce la parte apelante o si, por el contrario, como lo indicó el A quo, al no cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el decreto 2090 de 2003, ni los del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no es posible ser beneficiario de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986, debiendo ser liquidada, con los ingresos de Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 7 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES los últimos 10 años y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como lo señala la Ley 100 de 1993, TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala consiste en afirmar que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por las razones que se expresaran en esta sentencia, pues para el reconocimiento pensional de la actora, por haber prestado sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC a partir del 28 de febrero de 1992, le resulta aplicable la Ley 32 de 1986, por mandato del parágrafo transitorio 5° del Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución nacional, pero solo frente a la edad y el tiempo de servicio, toda vez que, ante la remisión en blanco que se hace en el artículo 114 de la mencionada ley 32 de 1986, las demás condiciones y requisitos de la pensión son los previstos en el Sistema General de Pensiones vigente en el momento de adquirir su estatus de pensionado, es decir la Ley 100 de 1993, según la cual, el IBL de esta pensión debe calcularse con base en el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, incluyendo en dicho cálculo los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, vigente para todos los servidores públicos del orden nacional a partir del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994.
De igual manera, se confirmará la negativa de reconocimiento de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la condena en costas efectuada en primera instancia. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para exponer los fundamentos de la tesis de la Sala en el presente asunto, se deben analizar, en su orden: a) La naturaleza jurídica del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria nacional; b) La naturaleza de la pensión de vejez reconocida a los integrantes de este cuerpo de vigilancia; c) La integración normativa de las disposiciones pensionales aplicables al cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC y d) los vacíos normativos de la Ley 32 de 1986 y de su dilucidación. LA NATURALEZA DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA CARCELARIA NACIONAL El cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria nacional fue creado mediante la Ley 32 de 1986 como un organismo adscrito al Ministerio de Justicia, cuya principal función es el de velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios y por la prevalencia de los derechos humanos en su interior.
Conforme al artículo 3 de la Ley de creación, los miembros de este cuerpo de vigilancia tienen el carácter de empleados públicos y su actividad, aun cuando no se menciona explícitamente dentro del texto de esa norma, es considerada como una actividad de alto riesgo de servidor público, lo que da lugar al establecimiento en su favor de una modalidad de pensión diferente a la de los demás servidores públicos, consistente, tal como lo señala en su artículo 96, en su obtención a los veinte años de servicio a ese cuerpo de vigilancia, sin atender a la edad de su beneficiario.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 8 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES En cumplimiento del Decreto 2160 del 30 de diciembre de 1992, que dispuso la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio de ese Ministerio, el cuerpo de custodia y vigilancia pasó a ser parte del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, creado a partir de esa fusión. Posteriormente, mediante Ley 65 de 1993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario en el que se facultó al Gobierno Nacional para establecer el régimen de personal del INPEC, como resultado de lo cual se profirió el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, en cuyo capítulo IV se determinó la vigencia en materia pensional de las normas de la Ley 100 de 1993 y se incluyó el artículo 168, en el que textualmente se dispuso:
ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Este artículo conservó su vigencia hasta la expedición del Decreto 2090 de 2003, del cual se ocupará esta Sala posteriormente. LA NATURALEZA DE LA PENSIÓN RECONOCIDA A LOS INTEGRANTES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC La pensión reconocida a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no se encuentra relacionada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, atendiendo a las condiciones especiales para su reconocimiento y a las diferencias sustanciales en sus montos de cotización no puede considerarse como una pensión ordinaria del sistema de Seguridad Social en pensiones sino una modalidad pensional dirigida a garantizar ese derecho prestacional a las personas que se desempeñan en actividades consideradas como de alto riesgo.
Debe aclararse que el desarrollo normativo relacionado con las actividades de alto riesgo se dio a través del Decreto 758 de 1990 en el que no se hizo referencia alguna a las actividades cumplidas por los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria pues en su artículo 15 solo consagró como actividades de alto riesgo las siguientes, todas ellas cumplidas en el ámbito privado: Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 9 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Esta es la razón por la cual, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1784 de 1994, en el que se establecieron las condiciones para obtener la pensión de vejez para actividades de alto riesgo bajo la égida del sistema integral de seguridad social, refiriéndose específicamente a las cuatro actividades señaladas en el decreto 758 de 1990 e incluyendo como actividad de alto riesgo la desarrollada por los periodistas.
Atendiendo a la dispersión en materia de legislación para las pensiones de servidores públicos que se desempeñaran en actividades de alto riesgo, al momento de aprobarse la Ley 100 de 1993, se dispuso en el artículo 140 de esa Ley, lo siguiente: “Artículo 140: Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. […].
(subrayas y negrillas fuera de texto) Este encargo reglamentario fue atendido por el Gobierno Nacional a través de varios decretos entre los cuales se cuentan a) El Decreto 1069 de 1995 para algunos cargos específicos de la Registraduría Nacional; b) El Decreto 1835 de 1994, para detectives del hoy desaparecido DAS, algunos funcionarios de la jurisdicción Penal de la Rama Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 10 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Judicial, algunos cargos específicos de la Procuraduría General de la Nación, controladores de tráfico aéreo y radio operadores de la Aeronáutica Civil y algunos oficiales, suboficiales y bomberos de los cuerpos encargados de la extinción de incendios y c) El Decreto 407 de 1994, cuyo artículo 168 se reprodujo en anterior acápite, en relación con el Cuerpo de Custodia y vigilancia Carcelaria del INPEC, en el que se anunció la expedición de un nuevo decreto en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que solo vino a cumplirse con la expedición del Decreto Ley 2090 de 2003.
En todos los decretos antes mencionados se señaló que, conforme lo establecido en el Decreto 691 de 1994, que dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema General de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, incluyendo los que se desempeñaran en actividades consideradas de alto riesgo, las pensiones de los servidores públicos que se desempeñaban en dichas actividades serían reconocidas conforme a las condiciones previstas para cada actividad (artículo 5) y las cotizaciones se regirían por lo señalado en el artículo 6° del mencionado decreto, que luego sería modificado por el Decreto 1158 de 1994.
Se concluye de la anterior reseña que las pensiones establecidas para las personas que se desempeñan en actividades de alto riesgo, se encuentran regidas por sus propias normas, pero todas ellas al amparo del Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, pues no se trata de un régimen pensional independiente sino de una modalidad de pensión derivada de la pensión ordinaria.
INTEGRACION NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES PENSIONALES APLICABLES AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC Mediante la Ley 797 de 2003 se reformaron algunos aspectos del Sistema General de pensiones y, en su artículo 17, se concedieron facultades extraordinarias, por un plazo de 6 meses, al presidente de la República para: 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.
Dentro del término concedido, se expidió el Decreto Ley 2090 de 2003, en el que se definieron como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2.
Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 11 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 4.
Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública De esa manera se unificaron las actividades de alto riesgo desempeñadas, ya sea por particulares o por servidores públicos, determinando las características de esas pensiones, así: Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º.Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º.Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
“[…] Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 12 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.[…]” (Resalta la sala) Las anteriores disposiciones crearon una serie de conflictos normativos, específicamente frente a las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que solo vino a ser solucionado con la expedición del Acto legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional.
En efecto, a través del mencionado Acto Legislativo, entre otras precisiones, se delimitó el alcance del régimen de transición creado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció la duración de los regímenes especiales, se reguló el régimen pensional aplicable a los docentes y se determinó el procedimiento pensional para los servidores del INPEC que se encuentran vinculados en cargos considerados de alto riesgo, a través de un amplio articulado que se transcribe parcialmente a continuación: [….] "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo" "[…] Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes"[…].
Así las cosas, a través de esta modificación constitucional quedó claro que las normas aplicables a la pensión de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, conforme al Sistema General de pensiones, eran las de la Ley 32 de 1986 para aquellos integrantes de ese Cuerpo de vigilancia que ingresaron al servicio antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del acuerdo 2090 de 2003, que sería el que regiría la pensión de los integrantes que ingresaron con posterioridad a esa fecha.
Se concluye entonces que la pensión de vejez que se le reconoce a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC no corresponde a un régimen especial o exceptuado sino a una modalidad especial de pensión dentro del Sistema de Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 13 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Seguridad Social en pensiones vigente, atendiendo al alto riesgo para las condiciones de salud del integrante de ese cuerpo que supone el desempeño de ese cargo.
Se concluye así mismo que las condiciones y requisitos de tal pensión dependen de la fecha de ingreso a ese cuerpo de quien aspira a una pensión en esa modalidad. LOS VACIOS NORMATIVOS DE LA LEY 32 DE 1986 Y SU DILUCIDACIÓN Para aquellas personas que ingresaron a prestar sus servicios al cuerpo de vigilancia carcelaria del INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, como es el caso de la demandante, su pensión se reconoce en los términos de la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se estableció textualmente, lo siguiente: “[…] Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad […]. Sin embargo, nada señaló esta ley sobre las condiciones de ese reconocimiento, limitándose a señalar en su artículo 114 lo siguiente: “[…] Artículo 114.
Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales […]. (Subraya la Sala) En esas circunstancias, un asunto fundamental para la decisión sobre el monto y demás condiciones de una pensión de vejez reconocida a un integrante del INPEC en aplicación de la Ley 32 de 1986, en cumplimiento de lo señalado en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 constitucional, consiste en establecer cuáles son las normas vigentes para los empleados públicos nacionales a las que hace referencia el artículo 114 de la citada ley, pues la remisión a dichas normas debe interpretarse en un contexto sistémico, atendiendo a la serie de eventos que concurrió a la determinación de esta ley como la fuente de la pensión de los integrantes de ese cuerpo que cumplen las condiciones que en ella se establecen, componente sustancial en la determinación del IBL en la liquidación de la pensión de los beneficiarios de esta ley y en la estipulación de la tasa de remplazo que a ese IBL se le aplica para establecer el monto de las mesadas pensionales.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, aun cuando esta Ley se expidió en vigencia de la Ley 33 de 1985, que estableció el régimen pensional para los empleados públicos de carácter nacional, como lo son los integrantes de este cuerpo de custodia y vigilancia, en el artículo 1° de la mencionada Ley 33, se excluyeron de su alcance, las pensiones establecidas en la Ley 32 de 1986, tal como se detalla a continuación: ARTÍCULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 14 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
(Resaltado por la Sala) En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. En segundo lugar, ante la orfandad regulatoria que la anterior situación genera se encuentra que la primera incorporación de estas normas pensionales a un cuerpo normativo de alcance general se produce a través del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en el que, por primera vez y de manera explícita, se incluye la actividad cumplida por estos funcionarios como de alto riesgo, sujetando así sus normas pensionales de manera indudable al sistema de seguridad social previsto en esa Ley.
Lo anterior cuando establece:
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. (Resultado por la Sala) El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. En tercer lugar, como quiera que la Ley 32 de 1986 constituye el acto de creación del cuerpo de custodia y vigilancia en el que se desempeñan los beneficiarios de la pensión que se establece en su artículo 96, se concluye que los primeros pensionados con sustento en dicho artículo se producen cuando ya se encuentra en plena vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, instaurado a través de la Ley 100 de 1993, por lo que son las normas de esta última a las que debe dirigirse la remisión que se hace en el artículo 114 de la Ley primigenia.
En cuarto lugar, en el Decreto 691 de 1994, expedido para la implementación de la Ley 100 de 1993, se dispuso la incorporación de todos los servidores públicos al sistema de seguridad en pensiones previsto en esa Ley, con las salvedades aplicables a los regímenes exceptuados, estableciendo además los factores salariales base de cotización para los servidores públicos vinculados a ese sistema de pensiones, que luego fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, y en el que se hizo la siguiente precisión: ARTICULO. 5º— Actividades de alto riesgo.
Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. En quinto y último lugar, la determinación definitiva sobre la aplicación y los destinatarios de la Ley 32 de 1986 se hizo en el Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el Artículo Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 15 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 48 de la Constitución Nacional, y en el que se precisó a nivel constitucional la sujeción de todas las pensiones al Sistema General en Pensiones (regido por la Ley 100 de 1993) y la obligatoria correspondencia entre los factores salariales sobre los cuales se cotiza y los que se incluyan en la liquidación de la pensión que se obtiene con base en dichos aportes.
Lo anterior lleva a concluir entonces que la remisión a las normas vigentes para los empleados oficiales que se hace en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en relación con los vacíos que se encuentran en esa Ley para la aplicación de su artículo 96, hace referencia específica a las normas de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los elementos de la pensión sobre los cuales nada se dijo en dicho artículo, específicamente lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
De igual manera, también descarta de plano la utilización de normas que al momento de expedición de la Ley 32 de 1986 ya no se encontraban vigentes en materia pensional, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o la utilización de periodos de determinación del IBL apelando a normas que explícitamente excluyeron su aplicación a pensiones especiales como lo hizo en su momento la ley 33 de 1985 De los anteriores acápites se concluye que las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, que desempeñan actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, les resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicio establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no establece la forma de liquidar tal prestación, pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las normas del sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia. Lo anterior permite establecer que el IBL se determina con base en el promedio de los ingresos obtenidos por el pensionado durante los 10 últimos años de servicio, incluyendo en su liquidación los factores salariales previstos para ese efecto en el Decreto 1158 de 1994, aplicable para todos los servidores públicos a partir de la entrada en rigor del Sistema General de Pensiones.
Lo anterior fue ratificada por la Sección Segunda del Consejo de estado, quien, en providencia de 9 de junio de 20221, sostuvo frente a la forma de liquidar la pensión de los miembros del INPEC lo siguiente: “(…) 60. En el sub judice, teniendo en cuenta lo hechos anunciados, se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 17 de noviembre de 1987, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, acreditaba 823 semanas de cotización, cumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de junio de 2022.
Radicación: 23001-23- 33-000-2016-00284-01 N° Interno: 4595-2021 Demandante: Gustavo Alonso Arrieta Machado Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) 1 Tema: Reliquidación pensión – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)2 - Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 16 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986. 61.
Así las cosas, se tiene que el ente de previsión acertó al reconocerle la pensión de jubilación al actor, por medio de la Resolución GNR 233007 del 12 de septiembre de 2013, con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. 62. Dicha prestación, fue calculada sobre el promedio de lo cotizado en los 10 últimos años de servicios, con inclusión de la asignación básica, el sobresueldo y la bonificación por servicios prestados, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). 63.
Así las cosas, se tiene que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación (IBL) que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo COLPENSIONES en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).».
El anterior criterio interpretativo fue reiterado por la misma Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 3 de noviembre de 20222, en la cual sostuvo entre otras cosas frente al tema objeto de análisis que en lo que respecta al régimen pensional del INPEC, las consideraciones de la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 20223 en la cual estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo del extinto DAS, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, resultaban vinculantes en los siguientes términos: (…) Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encuentra amparado por la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y pertenecía a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS sentencia de tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01 Número interno: 2331-2020 Actor: Neftaly Sánchez Mina Demandado:/Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 3 Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).
Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 17 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Ahora bien, la pensión de vejez del actor fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones “( )”. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Neftaly Sánchez Mina estuvo vinculado como funcionario del INPEC desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 31 de octubre de 2008.
En tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986. Esto, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.
Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2006, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 18 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 20224 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003.
Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986. Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Neftaly Sánchez Mina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”5.
Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.” (Resalta la sala) CASO CONCRETO Establecido lo anterior, se procede a verificar si la pensión reconocida a la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición establecido en el parágrafo 5º transitorio del acto legislativo 01 de 2005, estuvo acorde a la normatividad aplicable en lo referente a la forma como debe liquidarse la misma a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003.
Al respecto se encuentra acreditado del expediente lo siguiente: - Una vez retirada del servicio la actora, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones expidió el último acto pensional del demandante, Resolución GNR 173594 del 16 de mayo de 2014, reliquidando la pensión reconocida de conformidad con la Ley 32 de 1986, con 20 años de servicio sin contemplar el requisito de la edad, 4 Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).
Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 5 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 19 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y ordenando el ingreso a nómina de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir del 1 de enero de 2014 en cuantía de $1.141.728, reliquidando la misma con el 75% del IBC de los últimos 10 años, incluyendo los factores salariales que estipula el decreto 1158 de 1994 (folio 11 a 15 expediente digitalizado) Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta acertada la forma como se le reconoció la pensión a la demandante por parte de la administradora de pensiones, toda vez que se le reconoció con 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad, conforme lo preceptúa el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y como se vinculó a una actividad con régimen de alto riesgo a partir del 28 de febrero de 1992, el Ingreso base de liquidación de esa pensión debía calcularse como el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en aplicación de lo previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, por ser esta Ley la norma vigente para los servidores públicos nacionales a la que remite el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en el momento de adquirir el estatus pensional.
En ese mismo contexto, en relación con los factores salariales a incluir dentro de tal liquidación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, estos deben ser los señalados en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, y en el que textualmente se establece: "Base de Cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
Como se observa, en dicha relación no se encuentran incluidos factores diferentes a los reconocidos, Asignación básica y Bonificación por servicios prestados, cuya inclusión se pretende en la demanda como factores de liquidación pensional. Por tales razones la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente providencia, sin considerar en esta pensión el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante se efectuó correctamente por parte de la demandada, con base en la normatividad aplicable, pues esta se reconoció con 20 años de servicio sin importar su edad, con un monto o tasa de reemplazo de 75%, conforme lo indica la Ley 32 de 1986 y su IBL se calculó con base en lo previsto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 aplicando jurisprudencialmente la remisión efectuada para ese efecto en el artículo 114 de la ley 32 de 1986.
Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 20 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Del reconocimiento de los intereses moratorios. Con relación a los intereses moratorios solicitados por la parte demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “(…) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)6.
Conforme lo anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se origina en la Resolución No. GNR 175041 del 8 de julio de 2013, el cual estuvo supeditado al retiro del servicio, reliquidándose dicho reconocimiento a través de la Resolución SUB GNR 173594 del 16 de mayo de 2014, y fue incluido para el pago en la nómina del mes de junio del mismo año, para ser pagada en Julio, cancelándose el respectivo retroactivo pensional correspondiente.
De la condena en costas en primera instancia. Finalmente, en relación con la censura frente a la imposición de costas, recuerda la Sala, que atendiendo el artículo 188 del CPACA, la única excepción para omitir la condena en costas es en aquellos procesos en los que se ventile un interés público y como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de la condena impuesta.
Así mismo, debe precisarse que, atendiendo al criterio objetivo de la imposición de costas, es claro que la norma faculta al juez para abstenerse o no, en caso que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, de manera que, tal decisión resulta ser facultativa, siempre que fundamente la misma y teniendo en cuenta los valores máximos estipulados por el Consejo Superior de la Judicatura para su imposición, de manera que el monto de la condena refleje la prosperidad parcial de las pretensiones.
En efecto, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese contexto deberá acreditar la parte vencedora la realización de gestiones dentro del trámite procesal, tal como lo demostró la parte demandante con la presentación de la demanda, comparecencia a audiencias y demás actuaciones inherentes al proceso, lo que lleva a considerar que la parte actora incurrió en gastos dentro del juicio. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33-000- 2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Expediente: 73001-33-33-012-2018-00022-01 21 Interno: 00084/2020 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAQUELIN TORRES TOLE Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES En ese orden de ideas, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la condena en costas impuesta a la parte demandada y el valor que fijó respecto de las agencias en derecho a favor de la parte demandada.
Así las cosas, la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2019, ha de confirmarse en su totalidad, pero con las salvedades expuestas en la presente providencia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación y en virtud de la gestión realizada por la parte demandada en esta instancia. Para el efecto, se fijarán como agencias en derecho, la suma de UN (01) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser liquidado por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la presente providencia la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 5 de diciembre de 2019 que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, reconociéndose como agencias en derecho a favor de la parte demandada, la suma de UN (01) salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA