2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (886/2021) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Diana Patricia Delgado Hincapié APODERADO: Aide Alvis Pedreros DEMANDADO: Registraduría Nacional del Estado Civil APODERADO: Luiyen Barrero Salazar REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Diana Patricia Delgado Hincapié en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y de falta de competencia, por no ser el Oficio DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019 un acto administrativo susceptible de control judicial.
ANTECEDENTES. La demanda. La señora Diana Patricia Delgado Hincapié, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 1 a 2, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital).
Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, mediante el cual, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. A título de restablecimiento del derecho. • Que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el reintegro en el 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. mismo cargo que desempeñaba de Registradora Municipal, Código 4035, Grado 05 en el Municipio de San Luis-Tolima. • Que se condene a la Registraduría Nacional del Estado Civil a pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro, sin solución de continuidad, junto con su correspondiente indexación, intereses moratorios y reajuste. • Que se condene en costas a la demandada.
Hechos. (fls. 2 a 3, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. Fue nombrada como Registradora Municipal de San Luis Tolima, Código 4035, grado 05 en provisionalidad el 30 de septiembre de 2013 mediante Resolución No. 209 de la misma fecha. 2.
Su nombramiento en provisionalidad se mantuvo sucesivamente a través de las Resoluciones Nos. 126 del 1 de abril de 2014; 360 del 1 de octubre de 2014; 231 del 25 de junio de 2015; 081 del 30 de marzo de 2015; 130 del 26 de mayo de 2016; 224 del 23 de agosto de 2016; 361 del 22 de noviembre de 2016; 052 del 1 de marzo de 2017; 237 del 31 de agosto de 2017; 135 del 28 de febrero de 2018; 195 del 26 de marzo de 2018; 419 del 25 de julio de 2018; 025 del 1 de enero de 2019 y 195 del 31 de julio de 2019. 3.
Mediante Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2020 sin motivación y sin que se haya convocado el concurso, fue terminado su nombramiento provisional. 4. Que cumplió con las labores encomendadas de manera personal en las instalaciones de la Registraduría de San Luis en el horario del 8 am a 5 pm de lunes a viernes. Nunca tuvo llamados de atención, ni investigaciones disciplinarias. 5.
El 8 de enero de 2020 entregó el cargo. 6. El último salario que devengó fue por la suma de $3.109.809. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 24, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital). Se señalaron los artículos 1, 2, 25, 53, 29 y 125 de la Constitución Política. Así como también, los artículos 138 del derogado C.C.A.;
Ley 909 de 2004 y Decreto 127 de 2005. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que el acto acusado violó el debido proceso al no contener motivación alguna y no convocar al concurso de méritos para proveer el cargo, prorrogando el nombramiento en provisionalidad más de los seis meses, como lo establece la Ley 1350 de 2009.
Indicó que los empleados nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, por lo que el acto administrativo que la desvinculó del servicio, debía motivarse previo el agotamiento de la etapa de descargos y obtenerse el concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Del trámite procesal. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil.
De conformidad con el auto del 13 de noviembre de 2020 (documento 013. 2020- 00084 AUTO ADMITE DEMANDA 13-11-2020, expediente digital) el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, vinculó a la señora Olga Lucia Susa como tercero con interés, y ordenó su notificación junto con la entidad demandada. Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 9 de febrero de 2021 al 25 de marzo de 2021 (documento 019.
VENCE TRASLADO 25 días INICIA TÉRMINO PARA CONTESTAR 30 días 09-02-2021 y documento 020. 2020-00084 CONSTANCIA VENCE 30 DIAS PARA CONTESTAR DDA ORDINARIA 26-03-2021, expediente digital); durante el término procesal se allegaron memoriales, así: Contestación de la demanda Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 582 a 635, documento 018. 2020-00084 ContestaDemandaRegistraduríaNacionaldelEstadoCivil 05-02-21, expediente digital).
Mediante escrito del 5 de febrero de 2021 la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Señaló que: i. ningún cargo de provisionalidad ofrece estabilidad como si fuese de carrera, de lo cual tenía conocimiento la demandante, ii. la demanda pretende que se declare nulo el Oficio DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, de asunto “solicitud entrega forma”, acto que es de trámite y no contiene una decisión final que pueda recurrirse ante el Juez, iii. la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019, expresamente hizo mención a la duración de la provisionalidad, que era hasta el 7 de enero de 2020, sin que se requiriera acto administrativo o comunicación, pues el vencimiento del término opera de pleno derecho, iv.
Ninguna norma prohíbe al nominador al proveer un empleo provisional, establecer un periodo de vigencia del mismo, v. no era necesaria la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para dar por terminado el nombramiento, pues la demandante no se retiró, sino que se cumplió el periodo fijado. Propuso como excepciones de fondo: i. plena legalidad y legitimidad del acto atacado, teniendo en cuenta que la demandante no goza de fuero de estabilidad y su buen desempeño no enerva la facultad discrecional, ii.
Respeto del propio acto emitido por la administración, iii. Genérica y eventual caducidad, de encontrarse configurada a lo largo del proceso. Olga Lucia Susa. Guardó silencio. La sentencia apelada (documento 037. 2020-00084 Inepta demanda REGISTRADURÍA, expediente digital) El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 3 de septiembre de 2021 resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y de falta de competencia, por no ser el Oficio ON 003636 del 27 de diciembre de 2019 un acto administrativo susceptible de control judicial, y, en consecuencia, inhibirse para decidir de fondo la controversia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil.
Para llegar a tal conclusión, precisó que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo puede ventilarse la legalidad de los actos administrativos definitivos, o los de trámite que hagan imposible la continuación de una actuación administrativa. Incluso, excepcionalmente, también pueden demandarse los actos de ejecución cuando so pretexto de su cumplimiento, el encargado de ello se aparta de la decisión y crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta.
De acuerdo con lo anterior, señaló que la nulidad del Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019 es un acto de ejecución que, en estricto sentido, no creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica a la demandante, sino comunicarle la terminación del nombramiento en provisionalidad realizado por medio de la Resolución No. 195 de 31 de julio de 2019, así como recordarle las actuaciones que tendría que efectuar ante la entidad por su desvinculación. Por lo tanto, no es susceptible de control judicial.
Explicó que dicha decisión no constituye un acto administrativo definitivo, considerando que, a través de él, la entidad demandada solo reiteró la decisión que ya había sido adoptada, tomada o creada en la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019, por ello no creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular para la parte accionante, simplemente se limitó a recordar, informar, comunicar, o si se quiere ejecutar, la decisión adoptada por acto administrativo previo.
Adujo que si bien la demandante venía siendo vinculada con la entidad demandada de años atrás, a través de reiterativos nombramientos periódicos aproximadamente cada 6 meses, y ello le generaba cierta expectativa, la decisión la tomó la administración a través de la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019 y de tenerse dicho acto de trámite o ejecución como acto administrativo definitivo, y declararse su nulidad, permanecería vigente y con absoluta presunción de legalidad la Resolución mencionada.
Finalmente, manifestó que no es viable adoptar medida de saneamiento alguna en la medida que todo el trámite, conciliación extrajudicial, poderes, demanda, contestación, fijación del litigio, etc., estuvo encaminado a la legalidad del acto de ejecución Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, el cual, en ejercicio de su derecho de acción y postulación libremente acusó la demandante a través de profesional del derecho, y desbordaría cualquier facultad oficiosa del juez obligar a las partes a demandar un acto que no consideró viciado la parte demandante, además de desequilibrar injustificadamente la balanza de la imparcialidad de la justicia en perjuicio de la administración, pues ante los argumentos de la parte demandada tuvo la posibilidad de reformar su demanda.
La apelación. Parte demandante. (documento 044.2020-00084 ApoderadaDemandanteRecursodeApelacionSentencia 10-09-21, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Alegó que no es comprensible que el a quo, al momento de admitir la demanda no ordenara adecuar la demanda en lo relacionado con acto administrativo demandado, así como tampoco, en el saneamiento del proceso mediante auto del 21 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. de mayo de 2021, auto objeto de recurso de reposición, resuelto el 2 de julio de 2021, donde tampoco se advirtió que el acto no era enjuiciable.
Adujo que la parte demandada no presentó ninguna excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales advirtiendo que el acto administrativo demandado no era enjuiciable por ser una mera comunicación, y no fue resuelto de fondo el asunto. En ese orden de ideas, considera que el comportamiento positivo de la administración de justicia, encaminado a dar trámite al proceso, sin pronunciarse sobre las incongruencias de las que adolecía la demanda, generó una expectativa legítima de que se le daría el trámite correspondiente a la demanda, para llegar a proferir una decisión de fondo, y de conformidad con el Consejo de Estado, incurrió en la prohibición de ir en contra de los actos propios, violando los principios de buena fe y seguridad jurídica y configurándose en un exceso ritual manifiesto en detrimento del derecho sustancial.
Argumentó que el juez de instancia debe resolver de fondo la demanda instaurada por la señora Diana Patricia Hincapié Delgado, pues la supuesta irregularidad procesal debió advertirse tanto por las partes como por el juez desde la admisión de la demanda, máxime cuando el C. de P.A. y de lo C.A. en su artículo 180 numeral 5, le impone al juez durante el desarrollo de la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, estudiar los vicios que se hayan presentado durante el trámite del proceso ordinario y tomar las medidas de saneamiento necesarias para evitar los fallos inhibitorios.
Finalmente, consideró que aun cuando la demandada decidió poner en el asunto del acto administrativo demandado “solicitud de entrega formal”, en el cuerpo del acto administrativo decidió de fondo la situación laboral de la demandante al terminar la provisionalidad del cargo que ostentaba. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 22 de noviembre de 2021 (documento 005_AutoAdmiteApelación, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.
Registraduría Nacional del Estado Civil. Guardó silencio. Olga Lucia Susa. Guardó silencio. Ministerio público. Guardó silencio. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. Luego del vencimiento de término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante allegó memorial solicitando la aplicación de los siguientes pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo del Tolima, por ser similares al presente litigio: i. Radicación: 73001333300620160040701, demandante: José de Jesús Guerra Córdoba, demandado: Registraduría Nacional del estado civil; ii.
Radicación: 73001333300720160015901, demandante: Lida María Moreno Rosero, demandado: Registraduría Nacional del estado civil; iii. Radicación: 73001333300220160035701, demandante: Johan Manuel Guzmán Doncel, demandado: Registraduría Nacional del estado civil; Radicación: 73001333300920160013801, demandante: Yineth Patricia Lozano, demandado: Registraduría Nacional del estado civil.
(documento 009_DemandanteSolicitaAplicación Precedente, expediente digital) Por otro lado, el apoderado de la demandada allegó memorial aportando sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en el proceso de nulidad y restablecimiento impetrado por Manuel Portela Galeano contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con Radicado No. 73001-33-33-01-2021-00059-00, alegando ser similar al presente litigio (documento 011_PrecedenteJurisprudencialRegistraduría, expediente digital).
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P.A y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué, en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación del servicio y el reintegro al cargo. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si el acto acusado, Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, es o no un acto administrativo susceptible de control judicial, y en consecuencia, si debe estudiarse el asunto de fondo o en su lugar debe darse por probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y falta de competencia. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: …) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
De los actos administrativos susceptibles de control judicial. De conformidad con lo interpretado por el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa7, el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.
En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) constituye una declaración unilateral de voluntad; ii) se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»; iv) los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».
En ese sentido, la jurisdicción únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
No todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia del 14 de mayo de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18), Demandante: Carlos Eduardo Castro, Demandado: Fiscalía General de La Nación. Temas: Apelación de excepciones previas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa y con ello creen modifique o extinga una situación jurídica en particular, en ese caso si será susceptible de control. 8 Así mismo, se ha pronunciado en el sentido que los actos de ejecución, que no son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa pues, en ellos no se concreta una función administrativa que pueda ser cuestionada y revisada, sino que obedece al acatamiento de una orden proferida por una autoridad con jurisdicción frente a la cual no existe competencia de esta jurisdicción para controvertir las motivaciones y las órdenes impartidas.
No obstante, si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si se excede la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad.9 Excepciones a la prohibición de emitir fallos inhibitorios.
En este punto es importante precisar que, la Corte Constitucional10 reiteró la jurisprudencia expuesta en la Sentencia C-666 de 1996, definiendo las características y alcance de los fallos inhibitorios dentro del ordenamiento jurídico, definiendo este tipo de sentencias como: “aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, ‘resolviendo’ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial.
La indefinición subsiste”. Asimismo, señaló que el acceso a la administración de justicia11 y la prevalencia del 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 15 de octubre de 2019, Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01441-01(1846-19), Demandante: Manuel Mauricio Bohórquez Olmos, Demandado: Procuraduría General de la Nación Ordinario, Tema: Resultado de la Prueba de Análisis de Antecedentes - Acto Administrativo de trámite - Procuraduría General de la Nación. 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE;
Sentencia del 9 de agosto de 2019, Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00264-01 Actor: Dagoberto Macías Cabrera, Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa – Concejal del Municipio de Cartagena de Indias Teman: Nulidad Electoral - Actos de Ejecución - Nulidad Electoral- Devuelve Expediente. 10 Sentencia T-713 de 2013. Referencia: expediente T-3.954.625, Acción de tutela de Ruth Jeannette Zambrano contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
Sentencia del 17 de octubre de 2013, tema: Sentencia Inhibitoria-Hipótesis bajo las cuales los jueces pueden proferir, de manera excepcional, decisiones inhibitorias. 11 Sentencia C-543-92. M.P. Referencia: Expediente D-056 y D-092 /acumulados), Demandas de inconstitucionalidad de Luis Eduardo Mariño Ochoa y otro contra los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo;
Sentencia del 1 de octubre de 1992, Asunto: Acción de tutela contra sentencias -Improcedencia /Prevalencia del derecho sustancial/ Principio Non Bis In Idem. Sobre el acceso a la administración de justicia y la importancia de que quienes acudan a ella se les garantice que el litigio valorado por el juez sea resuelto de fondo, la Corte Constitucional sostuvo: “Considera la Corte que no puede haber verdadera justicia sino dentro de un orden que garantice a la sociedad la certidumbre sobre el sentido último de las decisiones judiciales (…) es decir, la plena conciencia de que los 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. derecho sustancial sobre el formal consagrados en la constitución, son postulados que orientan la actividad judicial e imponen a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos sometidos a su competencia, recalcando además, respecto al derecho fundamental al debido proceso, que uno de sus elementos esenciales consiste en garantizar al ciudadano que, una vez sometido el asunto al examen de los jueces, se abstenga una definición cerca de él “de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial”12.
De tal manera, reiteró que la inhibición no justificada o ajena a los deberes constitucionales y legales del juez configura en realidad la negación de justicia y la prolongación de los conflictos que precisamente ella está llamada a resolver. Conforme lo anterior es evidente que, en principio, las decisiones inhibitorias no tienen cabida dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues tal y como lo indicó la Guardiana de la Constitución13, piden la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no resuelven de fondo la controversia por la cual el ciudadano acudió a la jurisdicción, prolongando con ello la incertidumbre sobre el derecho subjetivo alegado.
No obstante, esta afirmación no podía ser absoluta, considerando así la posibilidad de que existan fallos inhibitorios cuando quiera que se establezca con plena seguridad que el juez no tiene otra alternativa. Recordemos que en la sentencia citada T-713-13, la Corte expresó que estos fallos inhibitorios deben corresponder a “una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial”, por lo que estableció 2 hipótesis bajo las cuales los jueces pueden proferir de manera excepcional sentencias inhibitorias.
“(i) Hipótesis concreta: Por falta de jurisdicción. Consiste en la absoluta carencia de facultades por parte del juez para administrar justicia en el caso puesto a su consideración. En consecuencia, lo apropiado es no resolver de fondo, pues de hacerlo invadiría la órbita propia de la jurisdicción a la que verdaderamente corresponde el pleito, lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano. (ii) Hipótesis general: Casos en que “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”.
Ahora bien, aclara la jurisprudencia que siempre que exista la posibilidad de juicios lleguen a su fin mediante resoluciones fijas y estables que precisen el derecho. La actividad de la jurisdicción no puede moverse eternamente en el terreno de lo provisional. El punto final, después de agotados todos los momentos procesales, se erige en factor insustituible de la convivencia, en cuanto implica la consolidación real del criterio de justicia”. 12 Sentencia C-666-96.
Referencia: Expediente D-1357, Demanda de Inconstitucionalidad de Edgar Saul Cabra Salinas contra los artículos 91 (parcial) y 333 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia del 28 de noviembre de 1996, Asunto: Providencia Inhibitoria - Carácter excepcional. 13 Sentencia T-713-13.
Referencia: expediente T-3.954.625, Acción de tutela de Ruth Jeannette Zambrano contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia del 17 de octubre de 2013.
Tema: Sentencia Inhibitoria-Hipótesis bajo las cuales los jueces pueden proferir, de manera excepcional, decisiones inhibitorias. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. fallar, el juez tendrá la obligación de tomar una decisión de mérito, o incurrirá en denegación de justicia.” De conformidad al artículo 42 del C.G. del P. es facultad y deber del juez interpretar la demanda, sobre el particular, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado14 expresó lo siguiente: “El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.” Así mismo, en providencia del 24 de octubre de 201815, estableció que: “al encontrarse falencias que en otros casos han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto, en aras de que sea presentada nuevamente con la concurrencia de los requisitos formales.
En consecuencia, esta excepción no está encaminada a contradecir las pretensiones, sino que tiende a sanear el procedimiento para que el litigio se encamine hacia una sentencia de fondo.” De la naturaleza del acto administrativo demandado. Pretende la accionante la nulidad del Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, dirigido a la señora Diana Patricia Delgado Hincapié, con Asunto: “Solicitud entrega formal”, mediante el cual, el Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil en el Tolima, le informó que a partir del 8 de enero de 2020 se daba por terminada la provisionalidad que venía desempeñando en el cargo de Registrador No. 4035-05 de la Registraduría Municipal de San Luis -Tolima, de conformidad con el parágrafo del artículo primero de la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019, por la cual se efectuó el nombramiento, y le solicitó hacer entrega formal de informes de gestión o informes por reportar, actividades relacionadas con las funciones del cargo, bienes que estuvieran a su cargo, los cuales debían ser entregados al jefe o a quien este designe. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA;
Sentencia del 19 de agosto de 2016, Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02529-01(57380), Demandante: Cuellar Serrano Gómez S.A, Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte -IDRD, Asunto: El derecho al acceso a la administración de justicia- facultad del juez para interpretar las pretensiones de la demanda. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 24 de octubre de 2018, Radicación número: 08001- 23-33-000-2014-00015-01(0246-16), Demandante: Julio Luis Muñoz Sallas, Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, Asunto: Excepción Inepta Demanda -Ley 1437 de 2011. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil.
El a quo, resolvió no emitir sentencia de fondo dentro del asunto, al encontrar probada la excepción de ineptitud de la demanda y falta de competencia, pues el acto acusado no es susceptible de control judicial. La parte demandante interpuso recurso de apelación, considerando que el acto administrativo sí es susceptible de estudio por el Juez, y que este siempre tuvo un comportamiento positivo para decidir el fondo del asunto desde la admisión de la demanda, omitiendo subsanar el proceso lo que implicó la violación de los derechos de buena fe y seguridad jurídica, configurándose en un exceso ritual manifiesto.
Entonces no entiende la Sala que criterios fueron utilizados para admitir la demanda si se consideró que no existe acto administrativo, ni por que se omitió subsanar esto en las etapas procesales dispuestas por el legislador para ello, decidiéndose declarar la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y de falta de competencia únicamente hasta emitir sentencia. Frente a ello, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en párrafos anterior, considera la Sala, que el acto si es susceptible de control judicial, pues a través de él, la Registraduría Nacional del Estado Civil comunicó a la demandante que a partir del 8 de enero de 2020 se terminaba su nombramiento en provisionalidad dado con la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019, la cual indicaba que no se requería acto administrativo ni comunicación alguna para efectos del retiro del servicio de la señora Diana Patricia Delgado, a pesar de eso, la entidad realizó la comunicación y no renovó el nombramiento como lo había venido haciendo desde 10 años atrás, pues la demandante ha estado vinculada desde diciembre de 2010 a la Registraduría, entidad que le venía renovando su vinculación, y fue con el Oficio del Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, que le fue comunicada su salida, y posteriormente se efectuó el nombramiento de otra persona en el cargo.
Dable es mencionar, que aún si el acto no fuese objeto de control de legalidad, en todos los trámites adelantados en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 180 numeral 5, se impone al juez durante el desarrollo de la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, estudiar los vicios que se hayan presentado durante el trámite del proceso ordinario y tomar las medidas de saneamiento necesarias para evitar los fallos inhibitorios, el a quo no advirtió situación alguna que impidiera pronunciamiento de fondo, por tanto, el comportamiento positivo de la administración de justicia, encaminado a dar trámite al proceso, pues incluso la fijación del litigio estuvo encaminada a la resolución del fondo del asunto, sin pronunciarse sobre las incongruencias de las que adolecía la demanda, generó una expectativa de que se le daría el trámite correspondiente a su demanda, para llegar a proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, la decisión inhibitoria del Juzgado de primera instancia, causa un detrimento del derecho sustancial de la demandante, y de las garantías de acceso a la justicia que le asisten. Por lo tanto, se revocará la decisión y se procederá con el estudio del asunto. A efectos de lo anterior, deberá determinarse si el Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, mediante el cual, se comunicó a la señora Diana Patricia Delgado Hincapié la terminación de su provisionalidad en el cargo de Registrador Municipal, Grado 4035, Grado 05, se encuentra viciado de nulidad, y en consecuencia debe ordenarse el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales a la demandante, o si por el contrario, el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. jurídico.
Del fondo del asunto. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del empleo público. El artículo 122 de la Constitución Política, establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
A su vez, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala en sus artículos 19 y 32, lo siguiente: “1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. ( ) “ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.
El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos. Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO. Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción.” En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos estatales.
La Ley 1350 de 2009 «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública», establece: “ARTÍCULO 20. Clases de Nombramiento. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.
El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.
El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente”. De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del Artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, el nombramiento provisional en la Registraduría Nacional del Estado Civil procede hasta por 6 meses improrrogables; durante este período de tiempo, se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente.
Terminación del nombramiento provisional. En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispuso: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
El retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La Corte Constitucional16, ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones 16 Sentencia SU-250-98. Referencia: expediente T-134192, Acción de Tutela de María Duque Valencia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia del 26 de mayo de 1998, Tema: Subsidiariedad de la tutela -Principio constitucional de publicidad- Motivación de los actos administrativos-Motivación concomitante y motivación posterior-El interés general de la función notarial-El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los servidores públicos -confianza 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así mismo, la Corte Constitucional17 sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresó: “…En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. «[…]» Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa [66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. «[..] «En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto».
“Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables subjetiva y objetiva-Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de los notarios-El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia. 17 Sentencia SU-917-10.
Referencia: Expedientes Acumulados: T-2116104 (Lucas Arturo Pulido Guarnizo); T-2123871 (Diana Yolima Niño Avendaño); T-2123824 (Gloria María Arias Arboleda); T-2139736 (Gregorio Oviedo Oviedo); T-2155221 (Juan de Dios Pinto Seija);T-2180526 (Luis María Sierra Castilla);T-2180541 (Jorge Cañedo de la Hoz);T-2180822 (Isabel Linero Gómez);T-2188198 (Myriam Lizarazo Vargas);T-2188408 (Abel Antonio Piñeres Mejía);T-2188413 (José Gregorio Gutiérrez Alvarado);T-2188416 (Octavio Mantilla Sáenz);T-2189945 (Carlos Arturo Marín Perea);T-2190768 (Libardo de Jesús Mora Medina);T-2192129 (Jesús Manuel López Celedón);T-2210469 (César Augusto Hernández Aguirre);T-2217575 (Tito Díaz Algarín);T- 2241166 (Jaime Enrique Niño López);T-2259171 (Elena Patricia Cárdenas Díaz);
T-2436474 (Oscar Arturo Escobar Torres) T-2442394 (José Ignacio Pineda Palencia) T- 2482380 (Santiago Rocha Zarta) T-2482383 (Francisco José Mario Renato Orozco Zúñiga) y T-2482404 (Pablo Alberto Villaveces Gelves), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Carta; Sentencia del 16 de noviembre de 2010, Tema: Deber de motivar los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargo de carrera. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional18, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, y corresponder a una realidad fáctica. Entre ellas también las de la Ley 909 de 2004, consagradas en su artículo 41, que establece como causales de retiro del servicio las siguientes: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o.<Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto 18 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” En Sentencia de Unificación del 30 de agosto de 202219, con el fin de fijar las reglas jurisprudenciales aplicables en relación con los descuentos y los límites del restablecimiento del derecho o indemnización en aquellos casos de desvinculación ilegal de servidores públicos nombrados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado se pronunció sobre la terminación del nombramiento en provisionalidad en los siguientes términos: “37.
El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017) regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. Estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional.
Para mejor comprensión se propone la siguiente clasificación de las referidas causales: 38. Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: (i) Cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción. (ii) Como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa.
(iii) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. (iv) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. (v) Por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5. ° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen.
(vi) Por supresión del empleo. 39. Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: (a) Por orden o decisión judicial. (b) Por renuncia regularmente aceptada. (c) Por muerte. 40. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: (a) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.
(b) Por invalidez absoluta. (c) Por edad de retiro forzoso. (d) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Acá estaría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE DESVINCULA A UNA PERSONA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD. 41.
El parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 hace varias precisiones que son relevantes en esta sentencia. Veamos: La competencia cuando se trate del retiro de los «empleos de carrera» es una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: (i) Solo puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución y la ley. (ii) El acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. 42.
A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». 19 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 30 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco Demandado: Municipio de San Gil, Tema: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia – Sentencia de unificación –Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio – Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. 43.
En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso. En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.” Sobre la falsa motivación. La doctrina20 sostiene que este concepto alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo y que, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en un acto, precisando que este vicio de presenta cuando la sustentación fáctica “… carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica”.
Así las cosas, se determinó que se configura en situaciones: i. por falsedad en los hechos, es decir, que se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a la realidad; ii. por apreciación errónea de los hechos. Frente al concepto de falta motivación, las distintas secciones del Consejo de Estado se han encargado de precisarla, entre ellos la sección cuarta21 ha expuesto que: "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, no se deben mezclar los conceptos de falsa motivación y falta de motivación, pues este último concepto refiere a un aspecto procedimental, formal, ya que esta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos de este. En el mismo sentido, ha considerado que para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.
Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia 20 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Séptima Edición, Bogotá, 2015, pp. 549 a 551. “Ha de tenerse en cuenta que la falsa motivación tiene la virtud de afectar la validez del acto cuando el error afecta el sentido de la decisión, de allí que los errores puramente mecánicos formales, no generan nulidad del mismo”. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;
Sentencia del 26 de julio de 2017, Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326) Demandante: Camilo Alberto Riaño Abaunza Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, Tema: Falsa motivación de los actos administrativos-Reclasificación arancelaria. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la señora Diana Patricia Delgado Hincapié presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el reintegro en el mismo cargo que desempeñaba de Registrador Municipal, Código 4035, Grado 05 en el Municipio de San Luis-Tolima, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, sin solución de continuidad.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 3 de septiembre de 2021, resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y de falta de competencia, por no ser el Oficio ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, un acto administrativo susceptible de control judicial, y, en consecuencia, inhibirse para decidir de fondo la controversia.
Lo anterior, recalcando que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo puede ventilarse la legalidad de los actos administrativos definitivos, o los de trámite que hagan imposible la continuación de una actuación administrativa. Incluso, excepcionalmente, también pueden demandarse los actos de ejecución cuando so pretexto de su cumplimiento, el encargado de ello se aparta de la decisión y crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta.
Determinó que la nulidad del Oficio No. DT-ON 003636 del 27 de diciembre de 2019, es un acto de ejecución que, en estricto sentido, no creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica a la demandante, sino comunicarle la terminación del nombramiento en provisionalidad realizado por medio de la Resolución No. 195 de 31 de julio de 2019, así como recordarle las actuaciones que tendría que efectuar ante la entidad por su desvinculación, concluyendo que este no es susceptible de control judicial.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Sustentó que no es comprensible que el a quo, al momento de admitir la demanda no ordenara adecuar la demanda en lo relacionado con acto administrativo demandado, así como tampoco, en el saneamiento del proceso mediante auto del 21 de mayo de 2021, auto objeto de recurso de reposición, resuelto el 2 de julio de 2021, donde tampoco se advirtió que el acto no era enjuiciable, asimismo, sustentó que el comportamiento positivo de la administración de justicia, generó una expectativa legítima de que se le daría el trámite correspondiente a la demanda, para llegar a proferir una decisión de fondo; que incurrió en la prohibición de ir en contra de los actos propios, violando los principios de buena fe y seguridad jurídica y configurándose en un exceso ritual manifiesto en detrimento del derecho sustancial.
Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. • La señora Diana Patricia Delgado Hincapié fue nombrada por primera vez como Registrador Municipal de San Luis Tolima, Código 4035, grado 05 en provisionalidad el 30 de septiembre de 2013, mediante Resolución No. 209, por el término de 6 meses (fls. 38 a 40, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital). • Su nombramiento en provisionalidad se mantuvo sucesivamente a través de las Resoluciones Nos. 126 del 1 de abril de 2014; 360 del 1 de octubre de 2014; 231 del 25 de junio de 2015; 081 del 30 de marzo de 2015; 130 del 26 de mayo de 2016; 224 del 23 de agosto de 2016; 361 del 22 de noviembre de 2016; 052 del 1 de marzo de 2017; 237 del 31 de agosto de 2017; 135 del 28 de febrero de 2018; 195 del 26 de marzo de 2018; 419 del 25 de julio de 2018; 025 del 1 de enero de 2019 y 195 del 31 de julio de 2019 (fls. 43 a 104, documento 003. 2020- 0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital). • De conformidad con la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019 por la cual se efectuó el último nombramiento provisional de la demandante en el cargo de Registrador Municipal de San Luis Tolima, Código 4035, Grado 05, se estableció en el artículo 1, que este iría del 1 de agosto de 2019 y hasta el 7 de enero de 2020, mientras dure la vacante temporal por traslado de María Soraya Rojas Diaz, y/o mientras dure el encargo de la señora Idalia Torres González, como Profesional Universitaria 3020-01 de la Registraduría Especial de Ibagué, sin que para ello se requiera acto administrativo, ni comunicación alguna.
(fls. 33 a 36, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital) • El Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil para la Circunscripción Electoral del Tolima, certificó que la señora Diana Patricia Delgado Hincapié prestó sus servicios desde el 9 de diciembre de 2010 al 8 de agosto de 2012 en el cargo de Técnico Administrativo 4065-03, y en el cargo de Registrador Municipal, Código 4035, Grado 05 del 1 de octubre de 2013 al 7 de enero de 2020.
(fl. 37, documento 003. 2020-0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital) • Mediante Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, dirigido a la señora Diana Patricia Delgado Hincapié, con Asunto: “Solicitud entrega formal”, el Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil en el Tolima comunicó a la actora acerca de la terminación de su nombramiento en provisionalidad, y requirió informes de gestión, actividades y entrega de bienes de la entidad que estuvieran en su poder (fl. 29, documento 003. 2020- 0084 DEMANDA Y ANEXOS, expediente digital), así: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. • A través de Oficio No. DT-OJ01011, la Registraduría Nacional del Servicio Civil, informó que el cargo de Registrador del Estado Civil Grado 4035-05 de San Luis-Tolima, fue ocupado por la señora Olga Lucia Susa (fl. 2, documento 006. 2020-0084 RegistraduríaContestaSolicitud, expediente digital). • La Operadora Disciplinaria de la Delegación Departamental del Tolima, emitió certificado el 14 de enero de 2021 en el que informó que contra la señora Diana Patricia Delgado Hincapié, en calidad de Registradora Municipal 4035-05 de San Luis, cursa investigación disciplinaria (fl. 12, documento 018. 2020-00084 ContestaDemandaRegistraduríaNacionaldelEstadoCivil, expediente digital). • Cédula de ciudadanía de Diana Patricia Delgado Hincapie (fl. 24 documento 018. 2020-00084 ContestaDemandaRegistraduríaNacionaldelEstadoCivil, expediente digital).
Lo anterior evidencia que la aquí demandante nació el 6 de febrero de 1975, por lo tanto, actualmente cuenta con 48 años y 8 meses de edad. • Hoja de vida de la señora Diana Patricia Delgado Hincapié (fls. 25 a 39, documento 006. 2020-0084 ConstestaDemandaRegistraduríaNacionaldelEstadoCivil 05-02-21, expediente digital), y comprueba que la demandante tiene el título universitario de administradora pública.
Ahora bien, una vez revisada la documental obrante como prueba en el presente proceso, reiterando que las mismas no fueron tachadas de falsa, se tiene que la demanda pretende la nulidad del Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, que le comunicó la terminación de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Registrador Municipal Código 4035, Grado 05, por el cumplimiento del término dispuesto en la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019, que indicaba que iría hasta el 7 de enero de 2020.
En primer término, aun cuando las personas que ostentan un nombramiento en provisionalidad no tienen la misma estabilidad sobre quienes acceden a empleos 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. públicos a través de concurso de méritos, el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento provisional, debe estar motivado, manifestándose las razones por las cuales se procedió con la decisión, so pena de trasgredir sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional mencionada.
En el presente caso, el retiro de la señora Diana Patricia Delgado Hincapié del cargo de Registrador Municipal Código 4035, Grado 05 de San Luis-Tolima, de conformidad con la Resolución No. 195 del 31 de julio de 2019 y el Oficio No. DT-ON 3636 del 27 de diciembre de 2019, se debió a que el término de su nombramiento provisional feneció el 7 de enero de 2020, mientras durara la vacante temporal por traslado de María Soraya Rojas Diaz, y/o el encargo de la señora Idalia Torres González, como Profesional Universitaria 3020-01 de la Registraduría Especial de Ibagué. El literal c) del Artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 “Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”, establece el nombramiento provisional discrecional, que procede excepcionalmente por razones del servicio y procede hasta por 6 meses improrrogables, término en el que se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente.
En esos términos, si bien la demandante ocupó el cargo de Registrador a partir del del 1 de octubre de 2013 al 7 de enero de 2020, lo hizo en razón al nombramiento provisional discrecional que autoriza la Ley 1350 de 2009, y la vacancia temporal del cargo, por lo que el nombramiento provisional dura hasta cuando cese dicha situación. La Sala no pierde de vista que, el primer nombramiento de la demandante en el cargo de Registrador Municipal, fue en virtud del nombramiento provisional discrecional y la vacancia del cargo, en los términos de la Resolución No. 209 del 30 de septiembre de 2013, y al no convocarse concurso de méritos, se requería quien ocupara el cargo, por lo que fueron prorrogándose los periodos en los que la señora Diana Delgado ocupaba el empleo.
De acuerdo con lo manifestado en la Resolución No. 195 de 2019, el último nombramiento se debió a la vacante temporal por traslado de María Soraya Rojas Diaz, y el encargo de la señora Idalia Torres González, como Profesional Universitaria 3020-01 de la Registraduría Especial de Ibagué, y especificó que dichas situaciones administrativas irían hasta el 7 de enero de 2020.
Teniendo en cuenta lo anterior, se clarifica que el retiro del cargo del demandante tuvo motivos en el vencimiento de la situación administrativa establecida en la Resolución que dispuso su último nombramiento. Debe determinarse si ello es motivo suficiente, razonable y objetivo para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad; sobre lo que en primer término es necesario mencionar que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que la terminación del nombramiento debe motivarse si ocurre antes de cumplirse el término de duración, en el presente caso, el retiro del cargo ocurrió tácitamente al vencimiento, no obstante, en consenso con la jurisprudencia ya detallada en el acápite de consideraciones, en los casos en que la terminación ocurra por la existencia de acto administrativo que declare insubsistencia, el mismo debe fundamentarse.
Bajo esa óptica, con arreglo al marco jurisprudencial desarrollado, el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, si es un razón válida y suficiente para la terminación del vínculo laboral. Contrario a lo manifestado en el 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. recurso de apelación, los motivos para terminar el nombramiento en provisionalidad, no son taxativos, y ello se desprende de la interpretación de la sentencia SU-917 de 2010, consideraciones reiteradas por la misma Alta Corte22, atendiendo a que si bien, se determinaron admisibles los argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por realizarse el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarios, la calificación insatisfactoria, se permitió aducir otra razón especifica ateniente al servicio, y además fundamentos basados en los principios que orientan la función administrativa, dejando al juez contencioso analizar el caso particular en armonía al ordenamiento jurídico.
Aunado a ello, lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015, corresponden a las causas de retiro del servicio de los empleados de carrera, que, en este punto, no son equiparables con las personas que ostentan un cargo público en provisionalidad, de ser así, iría en contravía de los postulados constitucionales que privilegian el mérito, pues el fin de ese tipo de nombramientos es que sean temporales, hasta tanto se logre suplir definitivamente la vacante a través del proceso de selección respectivo.
En el caso particular, de acuerdo con lo manifestado en párrafos anteriores, esta Sala considera que la motivación para la terminación del nombramiento de la señora Diana Patricia Delgado Hincapié, se encuentra ajustada a derecho, y a los fundamentos facticos que motivaron el acto, pues de conformidad al ordenamiento legal, la provisión de empleos por provisionalidad discrecional no podía superar seis meses como señaló la Ley 1350 de 2009.
Además, la última resolución que efectuó el nombramiento provisional del demandante establecía el término de duración del 1 de agosto de 2019 y hasta el 7 de enero de 2020, transcurridos, se dio paso a la terminación del contrato, cumpliéndose la condición resolutoria a la cual se sometió el acto administrativo, y sin que se evidencien razones ajenas al servicio público que motivaran el retiro del servicio del recurrente.
Por otro lado, los argumentos referentes a que la señora Diana Patricia Delgado Hincapié, cumplía con decoro sus funciones, y no recibió llamados de atención o tuviera investigaciones disciplinarias en su contra, no es motivo suficiente para declarar la nulidad del acto, pues ello es lo mínimo que se exige a quien desempeña un cargo público, así mismo, no fue allegado medio de prueba que acreditara el desmejoramiento del servicio o que se vieron afectadas las actividades de la Registraduría Nacional del Servicio Civil con la ausencia de la demandante, por lo tanto, en esta situación particular no es dable ordenar el reintegro solicitado, como si de un cargo de carrera que por derecho al mérito corresponda a la actora.
En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala revocará la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. 22 Sentencia T-753-10. Referencia: expediente T-2.534.270, Acción de tutela de Gustavo Andrés Becerra Mejía contra la Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
Sentencia del 20 de septiembre de 2010, Asunto: Acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación -Caso en que se decide no renovar nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera. Sentencia T-360-15. Referencia: Expediente T-4.775.523, Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 3 de julio de 2013, Accionante: Yianny Vanessa Palacios Moreno, Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó, Magistrado Sustanciador: Mauricio González Cuervo;
Sentencia del 12 de junio de 2015. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. Costas. Resuelto el recurso de apelación y accediendo parcialmente a las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandante se le resolvió de manera favorable el recurso de apelación instaurado, ya que se denegó las pretensiones de la demanda, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil. promovido por Diana Patricia Delgado Hincapié contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, que se inhibió de proferir sentencia de fondo, al encontrar probadas las excepciones de inepta demanda y falta de competencia.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE23 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado 23 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2020-00084-01 (Interno 886-2021) De: Diana Patricia Delgado Hincapié. Contra: Registraduría Nacional del Estado Civil.
NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.