TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA N°2024-06-68-NYRD Bogotá D.C., Trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2018 01111 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO/PIEZAS PUBLICITARIAS ASUNTO: SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Vista la constancia Secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, señalando previamente que se ha efectuado el control de legalidad y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, así mismo que la decisión se adoptará teniendo en cuenta los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 25 Cuaderno Uno). COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de Mayo de 2018, a través de las cuales en contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA y COMERCIO, impuso al accionante una sanción pecuniaria por la suma de $9.295.234.200 y emitió una orden administrativa y resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio reintegre la suma de dinero pagada por concepto de la multa actualizada a valor presente, más los intereses que correspondan, así como, que se declare que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., no está obligada a ejecutar ningún el mecanismo de compensación. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 2 Subsidiariamente, peticionó la disminución de la multa y que se declare que la entidad no tiene la competencia para emitir la orden dada, por lo que debe restituir las suman invertidas para tal efecto.
Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: - COMCEL S.A. efectuó una campaña publicitaria en el mes de agosto de 2015 para difundir una oferta conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp”, la cual estuvo vigente hasta mayo de 2016. - El 19 de abril de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó requerimiento de información a COMCEL mediante radicado No 16-99377, con el fin de que esta sociedad absolviera preguntas relacionadas con las promociones y ofertas que se encontraban vigentes para el mes de agosto de 2015 y las cuales estuvieran dirigidas a usuarios activados en la compañía en la modalidad de prepago, en especial sobre la conocida como: “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y chat de WhatsApp”. - Como respuesta al requerimiento, el demandante mediante comunicación radicada con el número 16-99377-00001 de fecha 11 de mayo de 2016 informó de las promociones y ofertas que se encontraban vigentes incluida la conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y chat de WhatsApp”, adjuntó las piezas publicitarias, asimismo aportó otra información. - La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 57134 del 26 de agosto de 2016, inició investigación administrativa mediante formulación de cargos en contra de COMCEL, la cual se tramitó en el expediente No. 16-99377. - En dicha resolución se señaló que en la página web de COMCEL había informado a sus usuarios en la modalidad de prepago, las condiciones y restricciones de la plurimencionada promoción y para “(…) ACTIVAR LA RECARGA DEBES HABILITAR LA OPCIÓN “DATOS MÓVILES” DE TU SMARTPHONE” (pestaña denominada descripción). - Mediante escrito de 28 de septiembre de 2016, COMCEL presentó descargos y solicitó pruebas. - El 22 de noviembre de 2016 por medio Resolución No 80616 de 2016, se tuvieron por incorporadas las pruebas recopiladas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y algunas presentadas por COMCEL, se determinó: i) tener por no presentados los descargos allegados a la presente investigación y ii) prescindir del término de treinta (30) días establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el periodo probatorio, en atención a Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 3 la naturaleza del proceso, y con observancia de los principios de economía procesal, celeridad y eficacia. - El 12 de diciembre de 2016, COMCEL presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 80616 de 2016, solicitando: “(i) Que se REVOQUE el artículo segundo de la Resolución No 80616 de 2016, objeto de impugnación”, y;
“(ii) Que en su reemplazo se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. presentó los Descargos dentro del término legal”. - Mediante Resolución No 2871 de 2017, se declaró improcedente un recurso con fundamento en que “el procedimiento especial previsto, y atendiendo a las remisiones normativas mencionadas, se evidencia que, en desarrollo del procedimiento administrativo, frente al pronunciamiento que hace referencia a la solicitud, decreto y práctica de pruebas, no procede recurso alguno, razón por la cual el recurso presentado por la sociedad investigada es improcedente.” - Por medio de la Resolución No. 25863 de 16 de mayo de 2017, la Dirección de investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones impuso a COMCEL una sanción pecuniaria por la suma de DIEZ MIL TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($10.032.951.200.oo) equivalentes a TRECE MIL SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (13.600 SMLMV) por la trasgresión de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, el artículo 11 y el artículo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y lo dispuesto en los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011. - La sociedad convocante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación mediante escrito de fecha del 6 de septiembre de 2017. - Por medio de la Resolución 66969 de 23 de octubre de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones confirmó en todas sus partes la Resolución No 25863 del 16 de mayo de 2017. - Mediante la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200). - Por medio de la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200).
Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 4 Explica el extremo actor que la publicidad y el deber de información son dos regímenes separables: la publicidad es definida por esta misma Ley 1480 de 2011 como toda forma o contenido de comunicación que tiene la finalidad de influir en las decisiones de consumo, y será engañosa aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente.
Es toda forma de comunicación que emplea el empresario para persuadir al consumidor de que adquiera su producto. Al ser un medio de convencimiento que influye en las decisiones de consumo, el empresario es responsable por las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 ibidem. La publicidad tiene por objeto influir en las decisiones de consumo, sin que dicha influencia se base en el engaño. Así, se tiene que la publicidad tiene una connotación distinta a la de información, de tal manera que en ella se permite cierta libertad de la comunicación, pero sin dejar de lado la precisión en el mensaje.
De estas consideraciones surge, sin lugar a duda, una diferencia fundamental con el deber de información, pues el proveedor o productor está obligado a dar información integral a los consumidores sobre la naturaleza, cantidad, calidad y características de los productos que van a adquirir y dicha información debe ser completamente verídica y comprobable e imparcial.
A pesar de lo señalado por la Superintendencia, la publicidad cuestionada no fue engañosa. En efecto, COMCEL claramente ofreció la posibilidad de utilizar gratuitamente las aplicaciones objeto de la publicidad, así dependiendo del monto de la recarga, los usuarios podían acceder a Chat de WhatsApp, Facebook, y Twitter. Por lo cual, las condiciones objetivas de la publicidad ofrecida se cumplieron.
Cosa distinta es que COMCEL en ningún momento ofreció la gratuidad en el uso de datos móviles. Con el fin de dar claridad a lo ofrecido por COMCEL en las diversas piezas publicitarias, COMCEL, cuenta con un portal web en donde indica no solo las promociones vigentes sino sus términos y condiciones, las cuales se refuerzan con los aspectos propios que se aluden de cada una de las piezas en discusión. Así las cosas precisa que, el extremo actor no incurrió en indebida información a los consumidores, sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha aplicado indebidamente el numeral segundo del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, al considerar que el texto completo de los términos y condiciones debe estar impreso en todas las piezas publicitarias y que con esto indujo error a los consumidores, pues contario a esto, COMCEL les indicó información completa, clara, verás, suficiente y comprobable, y de las normas acusadas como violadas no se desprende esta obligación a cargo de los proveedores de servicios de telecomunicaciones.
Las resoluciones acusadas proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio se fundamentan, en buena parte, en la idea de que cualquier persona que quisiera acceder a la promoción debía “activar los datos móviles de su terminal móvil”, lo cual es errado. Si bien es necesario que dichos datos debían estar activados para disfrutar del beneficio de la promoción, lo cierto es que la funcionalidad de consumo de datos de los equipos terminales móviles suele venir activada por defecto en los equipos terminales móviles y muchos usuarios mantienen dicha funcionalidad activada, de Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 5 forma rutinaria, para acceder a diferentes páginas de internet y aplicaciones.
Ni sin datos activados ni con el teléfono apagado se podía acceder a los servicios ofrecidos para ser prestados por COMCEL. De otra parte, el consumo automático de datos que se da por las actualizaciones automáticas dependerá de las aplicaciones que cada usuario tenga instaladas en su terminal de la configuración de cada aplicación que el usuario está en libertad de ajustar de acuerdo con sus preferencias.
Resulta contradictorio, por decir menos, suponer que una persona que utiliza rutinariamente aplicaciones que pueden generar descargas automáticas, ignora el funcionamiento de su propio terminal móvil y de los términos y condiciones de uso de las aplicaciones que descarga voluntariamente. Así también precisa que los servicios “Over the top” (En adelante OTT), son servicios de valor agregado que son ofrecidos a través de la red a los usuarios del servicio de comunicaciones móviles, y no directamente por un proveedor de servicios de telecomunicaciones, pero sí a través de una terminal.
Lo anterior quiere decir que los proveedores de estos servicios de valor agregado utilizan la infraestructura de red de los prestadores de servicios de comunicaciones para desplegar desde allí un producto o servicio que ofrecen a los usuarios. Por lo anterior, aclara que los servicios OTT son de uso común en los consumidores de teléfonos inteligentes, la estrategia publicitaria únicamente estaba encaminada a aumentar el número de recargas efectuadas por usuarios prepago de COMCEL, lo cual no implica que el operador quisiera captar más y nuevos usuarios con esta estrategia publicitaria.
Segundo cargo: Los actos administrativos fueron expedidos sin competencia o de forma irregular A juicio del apoderado de Comcel S.A., la Superintendencia de Industria y Comercio, no tiene competencia ni para ordenar ni para concertar con COMCEL S.AS la presentación de un Plan para establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas, pues dichas facultades no están contempladas en el ordenamiento jurídico colombiano y por ende, la entidad no podía emitir una orden administrativa en este sentido, pues no tiene fundamento legal ya que la función establecida en el numeral 3 del artículo 13 del Decreto 4886 de 2011 no puede ser entendida como la posibilidad para adoptar las medidas que considere procedente el ente investigador, las medidas que proceden en las investigaciones adelantadas en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
Tercer cargo: Los actos administrativos fueron expedidos por indebida y falsa motivación. El accionante reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió las Resoluciones N° 25863 de 2017, 66969 de 2017 y 30447 de 2018 mediante las cuales impuso sanción y la confirmó, sustentando su decisión en lo contenido en el artículo 2 del art. 53 de la Ley 1341 de 2009; el literal c) del numeral 10.1 del art. 10, art. 11 y art. 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011; y los arts. 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011, sin embargo, tal como se indicó en el numeral anterior de este escrito, la administración interpretó de forma errónea el supuesto fáctico de la sanción contenido en la referida normativa, incurriendo en el vicio propuesto.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 6 i) Falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hecho de la sanción impuesta en la Resolución 25863 de 2017, confirmada por la Resolución 66969 de 2017 y la resolución 30447 de 2018. En el presente asunto se configuró esta causal como quiera que la SIC a lo largo de las resoluciones aquí demandadas señaló de manera reiterada que la demandante omitió e indujo en error o engaño a los usuarios prepago de COMCEL pues no informo adecuadamente los términos y condiciones de uso de la publicidad en discusión vulnerando con ello lo contenido en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009; el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, artículo 11 y artículo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011; y los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011.
El referido reproche carece de soporte, pues la Superintendencia de manera caprichosa se limitó a señalar que COMCEL indujo en error y/o engaño a sus usuarios prepago con la publicidad nombrada en los hechos pues estos no contaban con los elementos juicio necesarios para tomar una decisión de consumo razonable, sin tener elementos probatorios que soportaran su dicho. ii) Falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hechos de los criterios de dosimetría utilizados en la Resolución 25683 de 2017, confirmada por la Resolución 66969 de 2017 y la Resolución 30447 de 2018;
La Superintendencia al realizar la dosimetría de la sanción aplicó los criterios de gravedad de la falta y daño producido, sin tener en cuenta la inexistencia de prueba sobre la gravedad de la conducta imputada, ni sobre el daño y afectación producida a los usuarios por las conductas sancionadas. iii) falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho de la orden para presentar el plan de compensación señalada en los artículos segundo y tercero de la resolución 25863 de 2017, confirmada por las resoluciones 66969 de 2017 y la resolución 30447 de 2018; al respecto sostiene que, en el presente caso no se dan los supuestos establecidos por la CRC para que opere el mecanismo de compensación por falta de disponibilidad del servicio, En la investigación no existe prueba de la falta de disponibilidad del servicio ni de daño perjuicio generado a los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas que constituyen el objeto del plan de compensación ordenado.
Cuarto cargo: Vulneración del debido proceso. Refiere el libelista que la garantía fundamental fue desconocida por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que: i) Se impartieron órdenes administrativas que no corresponden a medidas ni sanciones establecidas en la ley, esto es en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, vulnerando el principio de legalidad y los derechos al debido proceso, defensa y contradicción; ii) Ni en la formulación de cargos (Resolución 57134 de 2016) y ni en el desarrollo de la investigación adelantada contra mi representada se le informó la procedencia de la orden de presentación de un Plan que tenga como objeto establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas, impidiendo el ejercicio del derecho de contradicción y defensa.
Orden que, adicionalmente, corresponde a una decisión indemnizatoria jurisdiccional, actuando sin competencia y sin adelantar el proceso correspondiente; iii) La cuantía de la sanción se determinó sin tener en cuenta la evidencia que obra en el expediente, y por el contrario, se utilizaron estudios e información no decretados ni incorporados como prueba a la investigación, Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 7 respecto de los cuales no se garantizó el derecho de contradicción y defensa a COMCEL S.A. 1.2.
Contestación de la Demanda 1.2.1 Superintendencia de Industria y Comercio La entidad demandada reconoció la veracidad de los hechos plasmados en el escrito, pero se opuso a la totalidad de las pretensiones elevada por el accionante. A través del memorial presentado expuso los argumentos que justifican la sanción impuesta entre ellos que las normas relativas a la publicidad engañosa y al derecho de la información no solo se excluyen, sino que se complementan y por tanto refirió que: “(…) Al exigirse que el mensaje que se transmita cumpla con los requisitos de tener información calificada e idónea, lo que se pretende -tal y como lo indicó esta Superintendencia en el acto sancionatorio- es que el consumidor obtenga los elementos necesarios para valorar si acepta o no lo publicitado u ofertado, pues la existencia de cualquier restricción o condición sobre los aspectos fundamentales y objetivos de la promoción, tiene la virtualidad y potencialidad de modificar la decisión de consumo.
Se advierte entonces que la separación entre en análisis -que en opinión de la convocante- debe realizarse como publicidad y el que debe hacerse desde la óptica de la información resulta inaplicable, pues la valoración integral de todos los elementos que integran la publicidad, exigía que dicho estudio se hiciera desde ambas ópticas.” En relación a los cargos de nulidad se pronunció en los siguientes términos: i) Los actos administrativos están debidamente motivados, toda vez que, contrario a lo manifestado por COMCEL, es claro que en el caso concreto estamos en un escenario de publicidad engañosa en donde todo el segmento poblacional estuvo expuesto a la divulgación de las piezas publicitarias, bajo la promesa de acceso al uso del servicio de WhatsApp gratis Sostiene que las piezas publicitarias no pueden carecer de aquella información técnica o de funcionamiento de la herramienta tecnológica ofrecida como incentivo promocional, pues era relevante para que los usuarios pudieran hacer el análisis de consumo y tomaran su decisión de compra de manera informada.
No obstante, en el caso de la pieza publicitaria Nº6, se pudo evidenciar que la información allí contenida simplemente indicaba que al realizar recargas con un cargo mínimo se $10.000, el proveedor le regalaría chat de WhatsApp por 15 días, es decir que la promoción le permitía el uso de la aplicación durante el tiempo preestablecido, aun cuando en la realidad ciertos usos de la aplicación implicaban cargos adicionales y consumo de datos.
Por ello, a partir de las carencias informativas de las piezas publicitarias, verbi gratia: el cobro de datos por demandan una vez agotada la vigencia de la promoción, las condiciones de usabilidad de las aplicaciones y los cobros correspondientes a consumos masivos de los saldo de recarga, es dable afirmar que las mismas no estuvieron dentro de los parámetros permitidos por las normas que Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 8 fueron imputadas en la investigación, así que una vez analizadas junto con su contenido se evidenció que las mismas debían ser catalogadas como publicidad engañosa pues la información allí incorporada o la ausencia de la misma indujo a error a los usuarios y/o potenciales clientes.
Se explica en detalle que, las piezas publicitarias obrantes en la investigación únicamente dan cuenta que aquellas simple y llanamente invitaban a los usuarios que tuvieran líneas en modalidad prepago, a efectuar sus recargas por un mínimo valor preestablecido, circunstancia que les permitía no solo disfrutar del saldo de recarga, sino que además les otorgaba la posibilidad de utilizar, en forma gratuita, por un lapso de 15 o 30-dependiendo de la oferta- los servicios de chat de la aplicación WhatsApp, sin que incluyeran condiciones o restricciones que limitaran el uso de los servicios OTT relacionados previamente, o que hicieran referencia a costos asociados al incentivo promocional que se estaba otorgando.
Es decir aun cuando ofreció un incentivo promocional por el cual los usuarios efectuaron la recarga solicitada con la intención de poder utilizar los servicios de la OTT ofrecidos, este no resultó ser gratuito y por el contrario, se les generaron costos que fueron descontados del saldo. Respecto a la inclusión de la información en la página web del prestador, precisa que no puede servir como justificación de la satisfacción de la obligación de suministrar información calificada y adecuada de la totalidad de las piezas publicitarias, menos cuando se trata de información esencial para acceder al incentivo promocional. ii) Los actos administrativos se expidieron conforme el Decreto 4886 de 2011, la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 3066 de 2011, que contienen la obligación de los proveedores de suministrar la información previa, clara, gratuita veraz, suficiente, que no indica en error y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos.
En ese sentido, cualquier información brindada por el proveedor/productor del bien el proveedor de servicios en sus piezas publicitarias, que no cumpla con las condiciones indicadas en procedencia, resultará siendo información engañosa, bien sea porque: i) omite información necesaria para la adecuada comprensión de la publicidad; ii) la información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la pieza publicitaria y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia y iii) se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la pieza publicitaria.
Para el caso concreto es claro que no existió una violación a la norma superior, ni una indebida aplicación de la norma, toda vez que la demandante a través de los servicios que eran ofrecidos mediante piezas publicitarias, trasgredió el derecho de los usuarios a recibir una información con las características que le permitieran tener claridad frente a los servicios y las condiciones prestadas, antes de tomar la decisión de consumo, pues el anunciante aun siendo su debe, no incluyó ninguna información que le permitiera advertir que por cuenta de la activación de los datos móviles, condición fundamental para poder acceder a los servicios promocionados, se daría un consumo masivo de los saldos de la recarga, generado por procedimientos tecnológicos automatizados de las aplicaciones, inclusive en las aplicaciones objeto de la promoción, así como cobro de datos por demanda una Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 9 vez agotada la vigencia de la promoción, pese a que dicha información, sin duda alguna, resultaba de la esencia de la promoción ofrecida.
Conforme a lo anterior es claro que contrario a lo manifestado por COMCEL, en la investigación administrativa sancionatoria, se efectuó un estudio a la conducta desplegada a la luz de las normas previstas en la ley 1341 de 2009 y demás que rigen en materia de protección al consumidor, que exige que las piezas publicitaria contengan la información que resulte ESCENCIAL y DETERMINANTE para que los usuarios cuenten con los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión de consumo razonable.
Por lo tanto, la valoración que hizo la administración se encuentra ajustada a derecho en tanto realizo en virtud de las facultades que por vía legal han sido asignadas a la SIC, en donde se demostró que el demandante en efecto trasgredió de imperativo cumplimiento, toda vez que, los anuncios hechos sobre el gasto de la recarga en caso de efectuar llamadas por WhatsApp o de selección de los links que los sacaran de la aplicación y la necesidad de desactivar las actualizaciones automáticas y notificaciones del celular, para evitar la disminución de su saldo, no debieron estar relegados a la página web, sino que debían estar incluidas en las piezas publicitarias que ofertaban la promoción. iii) los actos administrativos no se expidieron de forma irregular, toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentra facultada para adoptar las medidas que considere necesarias en aras de proteger los derechos de los consumidores en los eventos en que estos se avizoren trasgredidos, la cual se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 13 del Decreto 4886 de 2011 sin que exista norma que contraiga dicha facultad.
En ese orden de ideas, al advertir que se estaba vulnerando el derecho de información de los usuarios en razón a la propagación de piezas publicitarias que no contenían la totalidad de la información requerida por el consumidor, se determinó que existía una necesidad de crear un plan que garantizara la compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias, siendo benigna con la sancionada pues le permitió establecer las condiciones en las que pudo resarcir el mercado, sin imponerle cargas que pudieren ser excesivas para COMCEL dependiendo de las condiciones operativas de la misma. iv) En relación a los criterios de dosificación, puntualizó que tuvo en cuenta la gravedad de la falta a partir del número de abonados prepago para el año 2015.
II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso dado que: la demanda fue radicada el 26 de noviembre de 2018, y asignada mediante Acta de Reparto al despacho Nº 250002341000 2018 01111 00 (Fl.273), mediante providencia del 5 de febrero de año siguiente, se admitió el libelo a través del auto No.2019-01-20, providencia fue notificada a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (355 anv. a 367); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda (Fl. 371); el 26 de marzo de 2020 se emitió Auto señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial (Fl. 465 a 466), sin embargo, esta fecha tuvo que modificarse con ocasión a la suspensión de términos derivaba de la propagación del virus Covid 19.
Por lo tanto, esta diligencia se realizó el 8 de junio de 2021, surtiéndose todas las fases Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 344 a 360) posteriormente, el 22 de julio de dicho año se pusieron en conocimiento unas pruebas documentales y posteriormente, se corrió traslado para alegar a las partes y para presentar concepto del Ministerio Público.
Posteriormente, se emitió auto de mejor proveer a fin de solicitar unas documentales, por lo cual se ordenó requerir al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entidad que, a su vez, remitió el oficio a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, dando respuesta el día 5 de junio hogaño. Dicha respuesta se puso en conocimiento de los sujetos procesales, por el término de tres días.
El extremo actor se pronunció mediante memorial del 12 de junio de 2024. 2.1. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público La Superintendencia de Industria y Comercio a través de oficio del 10 de septiembre de 2024, reiteró los argumentos presentados en la contestación es decir que, no se comprobó que las transgresiones al Régimen de Protección a los usuarios de servicios de comunicaciones no hubiesen sido cometidas por Comcel S.A. pues es claro que el proveedor a través de las piezas publicitarias generó confusión en los consumidores, puesto que los 15 días para disfrutar de determinadas aplicaciones, no correspondieron con el ofrecimiento real por parte del proveedor del servicio, pues no se incluyó información correspondiente al cobro de datos y las condiciones de usabilidad de las aplicaciones.
Dichas condiciones, restricciones y sobre todo costos asociados, lejos de ser divulgados junto con las piezas publicitarias -o al menos con la misma notoriedad- fueron relegados a la página web del anunciante, pese a ser manifiesta su pertinencia y necesaria su inclusión en todas y cada una de las piezas publicitarias a través de las cuales se anunció en la oferta promocional.
A su turno, el extremo actor realizó un recuento de las circunstancias fácticas relacionadas con el proceso sancionatorio insistió en las pretensiones y argumentos planteados en el libelo, es decir que los actos administrativos fueron expedidos infringiendo las normas en que debía fundarse, violando el debido proceso y además, indebida y falsamente motivadas, toda vez que: a) el régimen aplicable al análisis de las piezas publicitarias es el contenido en los artículos 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011. b) no incurrió en publicidad engañosa y brindó información suficiente a los consumidores, pues claramente ofreció la posibilidad de utilizar gratuitamente las aplicaciones objeto de la publicidad, así dependiendo del monto de la recarga, los usuarios podían acceder a Chat, WhatsApp, Facebook y Twitter, es decir, en ningún momento ofertó la gratuidad en el uso de datos móviles, dejando en claro que cuando se hicieran llamadas por WhatsApp o se abrieran links incorporados se generaron cargos.
Además, contaba con un portal web indicó los términos y condiciones de las promociones vigentes. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 11 c) No se puede inferir que los problemas de los quejosos en relación al descuento de su saldo, obedeciera a las piezas publicitarias y su contenido. d) Existe un error en el momento de la cuantificación de la multa, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio para dosificar la sanción refirió que la publicidad pudo influir en 23 millones de usuarios -número que se obtuvo de informes trimestrales obtenidos por el Mintic, que no fueron decretados como prueba ni obran en el expediente-, empero al ordenar la compensación tuvo en cuenta un número mucho menor (1.325.822). e) No se vulneró el régimen de información, pues al consumidor a quien se dirigía la publicidad no era necesario explicarle lo obvio, pues aquel utilizaba con frecuencia las aplicaciones que él mismo bajaba a su móvil. f) La Superintendencia de Industria y Comercio no tenía la competencia para ordenar a Comcel S.A.S. la presentación de un Plan para establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias. g) La Superintendencia de Industria y Comercio a la hora de interponer la sanción se basó en supuestos no probados y en estudios que no fueron decretados ni vinculados al expediente administrativo y que nada tenían que ver con la publicidad relacionada con piezas de la oferta promocional conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Chat de WhatsApp, Facebook y Twitter”. h) NO se dan los presupuestos establecidos para que opere el mecanismo de compensación, pues no existe prueba de la falta de disponibilidad del servicio ni de daño perjuicio generado a los usuarios destinados potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas. i) la entidad demandada vulneró el debido proceso de Comcel S.A. por cuanto: i) se adoptaron medidas y sanciones por fuera de lo determinado en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009; ii) ni en la formulación de cargos ni en el desarrollo de la investigación adelantada, se le informó la procedencia de la orden de presentación de un plan que tuviera como objeto establecer un mecanismo de compensación, el cual corresponde a una decisión indemnizatoria jurisdiccional y iii) la cuantía se determinó teniendo en cuenta estudios e información no decretados ni incorporados como prueba en la investigación, respecto de los cuales no se garantizó el derecho de contradicción y defensa.
Para resolver, la Sala desarrolla las siguientes, III.CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente medio de control conforme lo establece el Nº 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que en la demanda se controvierten actos administrativos proferidos por una Autoridad del orden nacional (Superintendencia de Industria y Comercio), y a título de restablecimiento del derecho se solicita se devuelva la multa equivalente a nueve mil doscientos noventa y cinco millones doscientos treinta y cuatro mil doscientos pesos (9.295.234.200) cifra que supera los 300 SMLMV para la fecha de Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 12 interposición de la demanda. 3.2.
Legitimación en la causa En principio expondremos que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contenciosos administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.
Así mismo, que la precitada norma en concordancia con el artículo 138 del mismo estatuto normativo, prevén que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación en la causa por activa está reservada para aquella que sintiéndose lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, pretenda pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular y el restablecimiento del derecho e incluso la reparación del daño que le haya sido irrogado.
En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva recae sobre la entidad, órgano u organismo estatal que haya expedido el acto administrativo o producido el hecho generador del daño. Y que respecto de la legitimación, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que: “(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material.
La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda.
En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones” 1.
(Negrita y subrayado fuera del texto). En el caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará. 3.2.1 Por activa Descendiendo al caso concreto, se tiene que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se encuentra legitimada materialmente por activa para impugnar los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610). Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 13 Industria y Comercio, cuando ésta funge como autoridad en el sector de las Telecomunicaciones, justamente por el contexto en que se emite el acto administrativo susceptible de pretensión de nulidad, esto es, por la comisión de una infracción al Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones al trasgredir lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, y literal c) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, frente a lo cual se impone una sanción de multa a través de los actos demandados afectando a la sociedad demandante, por lo que resulta apenas razonable, que al sentirse esta última perjudicada con la decisión, se encuentra materialmente legitimada para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, invocando como en el caso, cargos de nulidad de falta de competencia, violación del debido proceso, infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación. 3.2.2 Por pasiva: Así mismo, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto fue la entidad que expidió los actos acusados y quien impuso la sanción administrativa de multa a la sociedad demandante.
En suma, al existir identidad en la relación sustancial y la relación procesal demandante - demandado, establecida entre las partes con los actos administrativos demandados, el presupuesto de legitimación en la causa se encuentra reunido para proferir sentencia de fondo. 3.3 Planteamiento del Problema Jurídico Principal y sus asociados.
En ese orden de ideas, encuentra la Sala que el problema jurídico principal consiste en determinar si las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 201, a través de la cual se impuso una sanción a Comunicación Celular Comcel S.A y se le impuso una orden administrativa y las Resoluciones 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de Mayo de 2018, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio fueron proferidos con violación al debido proceso, falsa motivación, infracción en las normas en que debía fundarse y desconociendo los criterios para la dosificación de la multa, y de ser así adicionalmente analizar si hay lugar al restablecimiento del derecho, esto es, se ordene a la demandada reintegrar al demandante el valor de ($9.295.234.200), o por el contrario, le asiste la razón a la entidad demandada en la legalidad de los actos administrativos, por cuanto, la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó los procesos sancionatorios en cumplimiento del trámite que lo rige y las garantías que le asisten, y por ende no se emitieron actos administrativos con ningún yerro.
Así las cosas, los problemas jurídicos asociados sugieren, establecer si: i) Comcel S.A. entregó publicidad engañosa a sus usuarios, a través de las piezas publicitarias que ofertaban la gratuidad de Chat de WhatsApp, Facebook, y Twitter dependiendo del valor de la recarga o por el contrario el extremo actor en su portal portal web indicó las promociones vigentes sus términos y condiciones, las cuales se refuerzan con los aspectos propios que se aluden de cada una de las piezas en discusión; ii) la Superintendencia de Industria y Comercio tenía o no la competencia para ordenar a Comcel S.A. ordenar la presentación de un plan como Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 14 mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas; iii) La Superintendencia al realizar la dosimetría de la sanción aplicó o no los criterios de “gravedad de la falta” y “daño producido”, sin tener en cuenta la inexistencia de prueba sobre la gravedad de la conducta imputada, ni sobre el daño y afectación producida a los usuarios por las conductas sancionadas; iv) si se tuvieron o no en cuenta pruebas que no fueron decretadas en el trámite sancionatorio. 3.4 Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario.
Para resolver la Sala abordará i) el marco jurídico establecido para la protección del consumidor y la prohibición de la publicidad engañosa para los proveedores de productos y servicios; ii) valoración probatoria realizada en la actuación administrativa adelantada contra la sociedad Cristianos Unidos por una Sonrisa SAS por la presunta realización de publicidad engañosa, y iii) procedencia del rechazo de los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 29568 del 30 de abril de 2014. 3.4.1.
Marco jurídico establecido para la protección del consumidor y la prohibición de la publicidad engañosa para los proveedores de productos y servicios Lo primero será hacer referencia al marco jurídico en el cual se desarrollan los derechos de los consumidores que ostentan protección constitucional a los usuarios y destinatarios de bienes y servicios por parte de los proveedores y distribuidores que actúan en el mercado y sobre los cuales recae una serie de responsabilidades y deberes que envuelven una especial labor del constituyente que estructura el desarrollo económico y a su vez ofrece una condición especial de amparo a aquel fragmento de la población que se encuentra en condición de inferioridad respecto de las relaciones de consumo que se forjan con aquellos que funcionan dentro del sistema de libertad económica.
En tal escenario, el artículo 78 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto. En desarrollo de este mandato, el legislador profirió diversos cuerpos normativos, entre ellos, la Ley Marco 1341 de 2009 que tenía como propósito la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 15 las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información. (Artículo 1) Puntualmente, el artículo 53 de dicha normativa, determinó en relación al régimen jurídico de protección al usuario, lo siguiente:
ARTÍCULO 53. RÉGIMEN JURÍDICO. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella. En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada.
De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC. Se reconocerán, al menos, los siguientes derechos a los usuarios: 1. Elegir y cambiar libremente el proveedor y los planes de precios de acuerdo con lo autorizado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, salvo las condiciones pactadas libremente en el contrato, las cuales deben ser explícitas, claras y previamente informadas al usuario. 2.
Recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos. (…) De otro lado, el ordenamiento jurídico colombiano, también cuenta con el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) el cual tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, y a su vez regula los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores en las relaciones de consumo.
Allí se dispuso, entre otros aspectos, que los consumidores y usuarios tienen derecho a (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores; (ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación; y (iii) recibir protección contra la publicidad engañosa.
Dentro de los mencionados derechos de los usuarios y consumidores el mencionado Estatuto establece concretamente para el derecho a la información lo siguiente: Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 16 “ARTÍCULO 3o. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes: 1. Derechos: (…) 1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. 1.4.
Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa. (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto) A su vez dispuso que la información que se da en el mercado para los consumidores debe tener unos presupuestos mínimos con el fin de evitar confusiones, ambigüedades, equivocaciones e interpretaciones erradas, de la siguiente forma: “ARTÍCULO
23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.
PARÁGRAFO. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones.
Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días siguientes.” De este modo, se busca no solo promover la libertad de empresa y el funcionamiento eficiente del mercado como pilares del sistema económico, sino también la protección de la población que por sus características de desigualdad e inferioridad y la posición carente de negociación en el mercado, requiere una especial atención por parte de los productores, comercializadores y distribuidores de los bienes y servicios, y así se logra modular los principios económicos que imperan en un Estado social y democrático de derecho, bajo el adecuado abastecimiento de los bienes y servicios que llegan a los consumidores y usuarios de la producción. Igualmente, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa, definida como “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”2, imponiéndose además una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes y servicios para no caer en este tipo de divulgaciones indebidas. 2 Artículo 5 Ley 1480 de 2011 Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 17 Concretamente, frente a la publicidad engañosa establece la Ley 1480 de 2011: “ARTÍCULO 29.
FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.
ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.
(…)
ARTÍCULO 33. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley. Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público.
La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente. (…)” Por otra parte, teniendo en cuenta las facultades otorgadas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, esta emitió la Resolución 3066 de 2011 que estableció el régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones.
Puntualmente de los Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones, el deber de información y sobre las promociones y ofertas, determinó: Artículo 10. Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. Modificado por el art. 21, Resolución CRC 3128 de 2011. El presente artículo contiene a manera de resumen y, en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución. 10.1.
Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: a) Recibir los servicios que ha contratado de manera continua, sin interrupciones que superen los límites establecidos en la presente resolución; b) Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades personales; c) Tener fácil acceso a toda la información que necesite en relación con el ofrecimiento o prestación de los servicios, como por ejemplo a todas las promociones u ofertas que tenga el proveedor en el mercado, tarifas, cobertura del servicio, entre otros.
Toda esta información será suministrada de manera veraz, oportuna, clara, transparente, precisa, completa y gratuita; d) Conocer previamente las tarifas que le aplican a los servicios contratados y que no le sean cobrados los servicios con precios sorpresa, es decir, tarifas que no hayan sido previamente informadas y aceptadas por el usuario;
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 18 e) Mantener las mismas condiciones acordadas en el contrato, sin que estas puedan ser modificadas de ninguna manera por parte de su proveedor sin la aceptación previa del usuario; f) Estar bien informado en relación con sus derechos y las condiciones de prestación de los servicios; g) Ser atendido por parte de su proveedor ágilmente y con calidad, cuando así lo requiera, a través de las oficinas físicas de atención, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario; h) Presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o recursos en las oficinas físicas, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario y, además, a recibir atención integral y respuesta oportuna ante cualquier clase de solicitud que presente al proveedor; i) Poder consultar en línea, a través de la página Web del proveedor o la página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el estado del trámite asociado a su petición, queja o recurso y el tiempo exacto para obtener respuesta al mismo, según el caso; j) Gozar de una protección especial en cuanto al manejo confidencial y privado de los datos personales que ha suministrado al proveedor, así como al derecho a que dichos datos no s Aean utilizados por el proveedor para fines distintos a los autorizados por el usuario; k) Escoger si quiere contratar con cláusula de permanencia mínima o sin ella, para lo cual, el proveedor deberá explicarle en forma muy sencilla, a qué se refiere la cláusula de permanencia mínima, cuando se pactan dichas cláusulas, en qué benefician al usuario y, además, qué ocurre si el usuario quiere terminar el contrato existiendo una cláusula de permanencia mínima; l) Disponer de su contrato por el medio de su elección, esto es, papel o medio electrónico, para poderlo consultar en cualquier momento, para el correcto ejercicio de sus derechos; m) Terminar el contrato de prestación de servicios, en cualquier momento y por el mismo medio por el que se celebró el contrato o se activaron los servicios, aun cuando exista una cláusula de permanencia mínima, caso en el cual deberá asumir los valores asociados a la terminación anticipada; n) Recibir un trato respetuoso por parte de los proveedores que le ofrecen o prestan servicios de comunicaciones; o) Ser avisado por parte del proveedor con veinte (20) días calendario de anticipación a un posible reporte ante entidades de riesgos financieros, para poder aceptar o defenderse de tal eventual reporte; p) Recibir una constancia escrita de las solicitudes de servicios adicionales al que contrató inicialmente, la cual deberá entregársele mediante un papel o a través del correo electrónico suministrado por el usuario, según su elección, a más tardar al siguiente periodo de facturación; q) Usar con cualquier proveedor el equipo terminal de su elección, que ha adquirido legalmente, salvo que existan condiciones especiales asociadas a una cláusula de permanencia mínima.
Lo anterior, siempre y cuando el equipo cumpla con los requisitos técnicos de homologación establecidos por la CRC; r) Conocer claramente las reglas que aplican a los servicios que se prestan en forma empaquetada y sus derechos, especialmente, el derecho a presentar peticiones, quejas o recursos ante un único proveedor, cuando dos (2) o más prestan los servicios que forman parte del empaquetamiento;
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 19 s) Ser compensado cuando se presente y verifique la falta de disponibilidad de los servicios contratados, de acuerdo con lo dispuesto en la presente resolución, particularmente en su Anexo I; t) Estar plenamente informado de las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país, pueda hacer uso de dicho servicio con total conocimiento de las tarifas adicionales que le aplican, así como a elegir el tiempo que quiere que dicho servicio se encuentre activado; u) Recibir oportunamente la factura de sus servicios, en forma detallada, a través del medio que haya elegido, esto es, papel o medio electrónico, para que cuente con el tiempo suficiente para pagarla; v) Tener acceso gratuito a la información de sus consumos, a través de la página Web del proveedor y a través de la línea gratuita de atención al usuario; w) Poder disfrutar, bajo la modalidad de prepago, de sus saldos no consumidos, cuando adquiera una nueva tarjeta prepago a través de mecanismos físicos, tecnológicos o electrónicos, o cuando encontrándose en un plan prepago el usuario se cambie a un plan bajo modalidad de pospago x) Tener acceso permanente y gratuito a las líneas de urgencia y/o emergencia; y) Conocer las condiciones que aplican al uso mensajes cortos de texto –SMS– y mensajes multimedia –MMS–, así como su derecho a ser excluido del envío de mensajes masivos comerciales y publicitarios no solicitados.
(…) Artículo 11. Deber de información. Los proveedores de servicios de comunicaciones, desde el momento en que ofrecen la prestación de sus servicios, durante la celebración de los contratos y en todo momento durante la ejecución de los mismos, deben suministrar al usuario información clara, transparente, necesaria, veraz, anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente y comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, que no induzca error para que los usuarios tomen decisiones informadas, respecto del servicio ofrecido o prestado.
En cuanto a la gratuidad en el suministro de información que se ha mencionado, esta admite únicamente las excepciones previstas en la presente resolución. En consecuencia, los proveedores deben como mínimo cumplir con las siguientes reglas: 11.1. Ofrecer al usuario la alternativa de elegir entre la entrega del contrato de prestación de servicios de comunicaciones y sus anexos, por cualquier medio físico o electrónico, por una sola vez de forma gratuita.
Para tal efecto, al momento de la contratación, el proveedor deberá indicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, usted tiene derecho a elegir el medio a través del cual le entregaremos su contrato, es decir, si lo desea en medio impreso o electrónico". 11.2. Entregar al usuario en el momento de la celebración del contrato copia escrita del mismo y de todos sus anexos, así como de las modificaciones del contrato, cuando a ello haya lugar, durante la ejecución del mismo.
El contrato y sus anexos deben contener las condiciones económicas, técnicas, jurídicas y comerciales que rigen el suministro y uso del servicio o servicios contratados. En cuanto al valor a pagar, el proveedor debe informar claramente el valor total del servicio, incluidos los impuestos, tasas, contribuciones o cualquier otro cargo a que haya lugar.
Para tal efecto, al momento de la contratación, el proveedor deberá indicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, en el contrato que le estamos entregando, usted encontrará todas las condiciones que rigen la prestación de su(s) servicio(s) Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 20 contratado(s), y en cuanto a los valores que usted debe pagar estos corresponden a (…)". 11.3.
Informar al usuario en el momento de la celebración del contrato y durante su ejecución, los riesgos relativos a la seguridad de la red y del servicio contratado, los cuales vayan más allá de los mecanismos de seguridad que ha implementado el proveedor para evitar su ocurrencia y sobre las acciones a cargo de los usuarios para preservar la seguridad de la red y de las comunicaciones.
Para tal efecto, el proveedor deberá explicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, usted debe tener en cuenta que existen riesgos sobre la seguridad de la red y el(los) servicio(s) contratado(s), los cuales son (…)". 11.4. Informar al momento de la celebración del contrato sobre la necesidad que el usuario que celebró el contrato autorice de manera previa, el tratamiento, uso, conservación y destino de sus datos personales.
Para tal efecto, el proveedor al momento de la celebración del contrato deberá informarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, si usted lo autoriza, en relación con sus datos personales le informamos que los mismos serán utilizados en caso de reporte de información ante entidades crediticias que administran datos y para (…), así mismo serán conservados por nuestra parte con especial cuidado". 11.5.
Informar al usuario, al momento de la celebración del contrato y durante su ejecución (cuando así lo requiera el usuario), por cualquier medio escrito, sobre los procedimientos implementados por el proveedor que garantizan la recolección y disposición final de los equipos terminales, dispositivos y todos los equipos necesarios para la prestación de los servicios que se encuentren en desuso por parte del usuario, con el fin de preservar y proteger el medio ambiente.
Para tal efecto, el proveedor deberá informarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, en caso de que usted quiera hacer entrega de sus equipos terminales o aparatos electrónicos de telecomunicaciones en desuso, (nombre del proveedor) tiene diseñado un procedimiento específico de recolección de equipos terminales o equipos en desuso, el cual, consiste en (…)". 11.6.
Informar al usuario al momento de la celebración del contrato y durante su ejecución, la existencia de posibles consecuencias legales para el usuario asociadas al acceso y uso de contenidos ilícitos y violación de los derechos de autor, cuando para tales conductas se utilicen los servicios de comunicaciones. Así mismo, los proveedores deben informar al usuario los mecanismos de bloqueo de contenidos y la manera en que estos pueden ser desactivados en los equipos de los usuarios.
Para tal efecto, el proveedor deberá informarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, en caso de que usted utilice el(los) servicio(s) de comunicaciones contratado(s) para acceder a contenidos ilícito o viole las normas sobre derechos de autor, existen consecuencias legales consistentes en (…)". 11.7. Informar al usuario sobre el acceso y condiciones de uso de los servicios de urgencia y/o emergencia. Para tal efecto, el proveedor deberá indicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, en caso de necesitarlo, usted puede acceder de manera gratuita a los servicios de urgencia y/o emergencia a través de (…)". 11.8.
Mantener disponible información en relación con los siguientes aspectos: a) Régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones; b) Dirección y teléfono de las oficinas físicas de atención al usuario; c) Número de la línea gratuita de atención al usuario; d) Dirección de la página Web del proveedor y el nombre y dirección de la red social del proveedor;
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 21 e) Procedimiento y trámite de peticiones, quejas y recursos; f) Alternativas de celebración del contrato; g) Tarifas vigentes, incluidas las de todos y cada uno de los planes ofrecidos que también se encuentren vigentes; h) Condiciones y restricciones de todas las promociones y ofertas vigentes; i) Modelos de todos y cada uno de los contratos correspondientes a los servicios y planes ofrecidos que se encuentren vigentes; j) Dirección, teléfono, correo electrónico y página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio; k) Indicadores de atención al usuario de los que trata el artículo 53 de la presente resolución; l) Nivel de calidad ofrecido; m) Condiciones y restricciones respecto del derecho que tiene el usuario para portar su número; n) Áreas de cobertura de los servicios que presta el proveedor, utilizando para ello mapas interactivos en la página Web del proveedor; o) Procedimiento de activación y desactivación de los servicios de roaming internacional y tarifas para la prestación de los mismos, cuando estos sean ofrecidos por el proveedor; p) Servicios suplementarios y adicionales que ofrece el proveedor de servicios de comunicaciones, con las tarifas correspondientes.
La anterior información debe estar permanentemente publicada y actualizada en la página Web del proveedor. Así mismo, el listado de la información antes señalada, debe estar disponible en un lugar visible en cada una de las oficinas de atención al usuario, para que en caso de que el usuario requiera el detalle de la información, cualquiera de los representantes del proveedor la suministre para su consulta de manera inmediata.
Para tal efecto, el proveedor deberá indicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, para conocer el listado de toda la información que usted puede consultar con nosotros, le sugerimos dirigirse a (…) o ingresar a través de la página Web (…)". 11.9. Brindar la información a que hace referencia el presente artículo a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario, los cuales son las oficinas físicas de atención al usuario, las oficinas virtuales de atención al usuario (la página Web del proveedor y la página de red social), las líneas gratuitas de atención al usuario y, además, el código para el envío de la palabra "QUEJA" por parte de los usuarios cuando se trate de proveedores que prestan servicios de telefonía fija, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución. Para tal efecto, el proveedor deberá indicarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, usted tiene derecho a recibir atención a través de los siguientes canales: Nuestras oficinas físicas de atención al usuario, página Web (dirección Web), red social (nombre de la red social y del perfil del proveedor) y línea gratuita de atención al usuario (número gratuito de atención)". 11.10.
Informar expresamente al usuario sobre el derecho que tiene de solicitar que sea excluido del directorio telefónico, al momento de celebración del contrato y durante su ejecución cuando el usuario solicite dicha información. Para tal efecto, el proveedor deberá informarle al usuario lo siguiente: "Señor usuario, usted tiene derecho a solicitar la exclusión de sus datos del directorio telefónico, cuando lo desee".
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 22 Parágrafo. Las obligaciones de información señaladas en el presente régimen, que hagan referencia a la entrega de información por medios escritos, se entenderán cumplidas cuando la entrega se efectúe por cualquier mecanismo físico o electrónico que permita su lectura.
En todo caso, la elección de los medios en que se entregue la información recae exclusivamente en cabeza del usuario y deberá realizarse en forma expresa por parte de este. Artículo 31. Promociones y ofertas. Los términos de las promociones y las ofertas obligan a quien las realiza. De no indicarse la fecha de la iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue puesta en conocimiento del usuario.
La omisión de la información relacionada con la fecha hasta la cual estará vigente la promoción o de las condiciones que darán fin a su vigencia, hará que la promoción se entienda válida por tiempo indefinido hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente.
Sin perjuicio del cumplimiento de las normas especiales vigentes, las condiciones y restricciones de las promociones y ofertas publicitadas por los proveedores de servicios de comunicaciones, deben ser claramente identificables por los usuarios, independientemente del medio a través del cual se divulguen. Cuando el usuario acepte una promoción u oferta, el proveedor deberá informarle previamente sobre las condiciones y restricciones de la misma, y almacenar el soporte de la información suministrada, por lo menos por un término de seis (6) meses siguientes al momento en que se suministró dicha información, para consulta por parte del usuario.
En todo caso, sin excepción, el proveedor almacenará las evidencias de la publicidad efectuada sobre las condiciones y restricciones de las promociones y ofertas. Las condiciones de las promociones y ofertas, informadas al usuario, a través de cualquiera de los mecanismos obligatorios de atención dispuestos por el proveedor, lo vinculan jurídicamente.
El proveedor no podrá excusarse en el error, para proceder al cobro de servicios y/o valores no informados al momento de la adquisición de la promoción u oferta. El proveedor no podrá trasladar al usuario, de manera directa o indirecta, los costos del incentivo de la promoción u oferta, disminuyendo la calidad del servicio o incrementando su precio.
Parágrafo. Al momento de la adquisición de los servicios de comunicaciones y durante la ejecución del contrato, aun existiendo una cláusula de permanencia mínima, los proveedores deben informar a todos sus usuarios, los derechos y/o condiciones generales para el acceso a ofertas y promociones futuras. (…) Bajo ese marco jurídico la Superintendencia de Industria y Comercio emitió la Circular Única No. 10 en la que señaló frente a la información engañosa y sus elementos lo siguiente: “TITULO II PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (…) CAPÍTULO SEGUNDO INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR (…) 2.1.1.
Información engañosa Se considera información engañosa, la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico. 2.1.1.1.
Elementos Para determinar si la propaganda comercial, marca o leyenda o en general cualquier Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 23 forma de publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta entre otros los siguientes elementos: a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios. b) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios. c) La naturaleza, características y derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones. 2.1.1.2.
Criterios Para efectos de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 del decreto 3466 de 1982, o de las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando: a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.
(…) c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros. (..) f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial.
(…)” Conforme lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo la facultad de velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley1480 de 2011 y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas a los proveedores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios (artículos 59 y 60). 3.4.2.
Análisis de los cargos formulados 3.4.2.1. Infracción de las normas en que debía fundarse. El apoderado judicial de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. plantea que: i) el único régimen aplicable era el contenido en la Ley 1480 de 2011 y por ende las piezas publicitarias debían analizarse, únicamente a la luz de los artículos 29 y 30 de dicha normativa; ii) no se incurrió en publicidad engañosa e informó debida y oportunamente a los usuarios, pues de manera clara se hizo referencia al objeto de la promoción sin que se hubiera podido colegir que la gratuidad se ofertó respecto del uso de datos móviles y además en cada una de las piezas se señaló que las condiciones y restricciones de los incentivos estaban consignadas en la página web del operador, sin que el ordenamiento colombiano obligue a que estas deban estar impresas en cada una de ellas: iii) no era necesario informar lo obvio a los consumidores informados, como lo son los usuarios de servicio prepago y iv) la estrategia publicitaria estaba encaminada a aumentar el número de recargas Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 24 efectuadas por usuarios prepago de Comcel, lo cual no implica que el operador quisiera captar más y nuevos usuarios.
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio negó tales apreciaciones, pues a su juicio, es claro que si existió una trasgresión a los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, pues las piezas publicitarias examinadas no contenían información relevante, particularmente que al activar los datos móviles se daría un consumo masivo de los saldos de recarga generado por procedimientos tecnológicos, lo que resultaba de la esencia de la promoción ofrecida, por lo tanto no podía estar disponible únicamente en la página web del prestador, pues este resulta complementario.
De las pruebas aportadas al proceso a través del expediente administrativo, se logra acreditar que Comunicación Celular S.A. a través de medios impresos y digitales difundió las siguientes piezas publicitarias mediante las cuales se ofertaba sus usuarios prepa que de acuerdo al valor de la recarga se recibirían obsequios (chat de Whatssap, Facebbok y Twiiter) por 15 días, para los meses de julio, agosto y octubre de 2015 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2016: Pieza No. 1 Pieza No. 2 (Prensa) Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 25 Pieza No. 3 (Youtube) En este video obtenido de la plataforma YouTube, se publicita lo siguiente: minuto 0:00.08 “si recargas diez mil en prepago claro, te regalamos chat de WhatsApp gratis por 15 días y no gastas tu recarga, cámbiate a claro y comprueba que a Claro todo nos rinde más” En la parte inferior por dos segundos (minuto 0.00:10 a 0.00:12) aparece la siguiente leyenda “el prestador de servicios móviles es Comcel S.A. oferta válida hasta el 31 de octubre.
Conoce términos y condiciones en claro.com.co” Pieza No. 4 Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 26 En este video obtenido de la plataforma YouTube, se publicita lo siguiente: minuto 0:00:20 “Cuidado que viene el jefe, si recargas diez mil pesos en prepago Claro te regalamos chat de WhatsApp por 15 días y no gastas tu recarga.
Cámbiate a confirma que a todos nos rinde más” En la parte inferior por dos segundos (minuto 0.00:24 a 0.00:26) aparece la siguiente leyenda “el prestador de servicios móviles es Comcel S.A. oferta válida hasta el 31 de octubre. Conoce términos y condiciones en claro.com.co” Pieza No. 5 Pieza No. 6 Comercial de TV Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 27 En este comercial televisivo, se publicita lo siguiente: minuto 0:00.05 “hoy es tu día sorpresa claro y por eso hoy solo recargando 10 mil pesos te regalamos WhatsApp por 15 días que esperas recarga ya.
Cámbiate a Claro y comprueba que a todos nos rinde mas” En los minutos 0:00:10 y 0:00: 14 se puede leer lo siguiente: “Pasatiempo y Banking. El chat de WhatsApp incluye las funcionalidades de compartir imágenes, videos, notas de voz. Las llamadas sobre IP a través de WhatsApp no están incluidas” “Conoce condiciones y restricciones en claro.com.co” Pieza No. 7 Esta imagen pertenece a una Valla con las siguientes especificaciones: 11, 16x3 10 Mil troquel C-01. -Particularmente en la página web del prestador de servicio de telecomunicaciones, en la sección de promociones, para los usuarios prepago se ofertaba lo siguiente: Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 28 Al dirigirse a la ventana de condiciones y restricciones de la referida promoción, se informa que: “En prepago claro, recargar te premia.
Por cada recarga que realices desde $10.00 en adelante disfruta en servicios de Facebook, chat de WhatsApp y/o Twitter sin descontar del saldo de tus recargas. El obsequio se aplicará de acuerdo a la recarga que realices así: Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 29 Recarga Obsequio de Servicios Vigencia Obsequio Datos (dias) 10.000 a 19.000 Chat de WhatsApp 15 días 20.000 a 29.900 Facebook+Chat de WhatsApp+Twitter 15 días 30.000 Facebook+Chat de WhatsApp+Twitter 30 días -La entrega del obsequio por recargas hasta el 15 de mayo de 2016. -El usuario recibirá un mensaje indicándole el paquete obsequio entregado y la vigencia del mismo. -El obsequio podrá ser utilizado de acuerdo a los servicios que aplique según el monto de la recarga realizada, solo chat de WhatsApp o chat de Whats app+Facebook+Twitter -Una vez el usuario inicie a consumir su obsequio, los consumos hacia el chat de WhatsApp, Facebook y Twitter, no serán descontados de su saldo prepago No obstante para poder disfrutar del obsequio se debe habilitar la opción de “Datos Móviles” en el teléfono y esto puede generar un consumo adicional asociado a descargas, actualizaciones, sincronizaciones, servicios de localización y7o notificaciones de la aplicaciones que el usuario tenga instaladas en su equipo celular.
En caso de presentarse este consumo, será descontado a la tarifa de datos por demanda vigente de su plan prepago. -Una vez cumplida la vigencia se le notificará al usuario a través de la SMS que su obsequio ha vencido. -Todo el consumo que realice la vigencia del obsequio, será descontado a la tarida de datos por demanda vigente de su plan prepago. -El servicio de Facebook incluye las siguientes funcionalidades: i) visualización del muro personal o de cualquier otra persona o grupo; ii) publicar mi “estado” personal o comentar el “estado” de cualquier otra persona o grupo; iii) publicar o cargar fotos y videos en mi muro utilizando las app oficiales de Facebook; iv) guardar fotos de mi muro o de cualquier otra persona o grupo; v) reproducción de videos, vi) dar “me gusta” a alguna historia personal o de cualquier otra persona o grupo, vii) comentar cualquier alguna historia personal o de cualquier otra persona o grupo, viii) compartir cualquier historia en el muro personal o de cualquier persona o grupo, vii) mensajear (enviar textos) a través de Facebook Messenger; ix) compartir imágenes a través de Facebook Messenger y xi) recibir notificaciones desde las aplicaciones oficiales de Facebook. -El servicio de Chat de WhatsApp incluye las siguientes funcionalidades i) envío de textos, ii) envió denotas de voz, iii) envió o compartir fotos y videos, iv) descargar o guardar fotos y videos, v) envío o compartir contactos de la agenda, vi) recibir notificaciones desde la aplicación oficial de WhatsApp. - El servicio de Twitter® incluye las siguientes funcionalidades: (i) Visualizar el timeline personal o de terceros, (ii) Publicar un tweet, (iii) Comentar un tweet, (iii) Dar favorito en un tweet, (iv) Retuitear un tweet, (v) Citar tweet, (vi) Enviar un mensaje directo, (vii) Recibir notificaciones, (viii) Publicar o cargar fotos en tu timeline y (ix) Descargar fotos. -El acceso a las aplicaciones de chat de WhatsApp, Facebook y Twitter no incluye: (i) La carga y descarga de fotos fuera de las apps oficiales, por ejemplo utilizando apps como: Instagram, Retrica, Vine, etc; (ii) La reproducción y funcionalidad para compartir, reproducir, cargar o descargar videos alojados fuera de estas aplicaciones como YouTube, Vimeo, etc; (iii) El redireccionamiento a cualquier link o URL externas a estas aplicaciones como notas de periódicos, revistas, etc, aun cuando el link haya sido compartido o Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 30 accedido a través de las aplicaciones oficiales; (iv) El servicio de llamadas o servicios voz a través de estas aplicaciones, (v) Compartir una ubicación o consultar la ubicación de cualquier contacto, aun cuando esta haya sido compartida o accedida a través de las aplicaciones oficiales, para poder hacer uso de estas funcionalidades se requiere tener saldo o adquirir un paquete de navegación con costo o utilizar una red WiFi. -En caso de realizar varias recargas superiores a $10.000 en el mes a las cuales aplique los servicios obsequio estos se anidaran, es decir, una vez terminada la vigencia del primer paquete, inicia la vigencia del segundo paquete y así sucesivamente. -Si el cliente cuenta con un obsequio y compra un paquete prepago con costo, podrá consumir ambos servicios de forma paralela, es decir, el consumo a servicios de chat de WhatsApp, Facebook o Twitter serán descontados del obsequio (de acuerdo al paquete obsequiado) y el consumo a otros servicios o sitios web será descontado del paquete con costo según aplique. -En caso que el cliente tenga un paquete prepago con costo activo antes de realizar la recarga y recibir los obsequios, deberá consumir primero el paquete con costo y posterior podrá hacer uso del obsequio, siempre y cuando este se encuentre aún vigente. -Esta promoción no aplica a recargas realizadas a través de Pasatiempo de Prepago a Prepago vía SMS al 393. -La velocidad máxima que pueda obtener en el plan o paquete de datos, depende del tipo de red (GPRS, EDGE, UMTS/HSDPA, HSPA+, 4GLTE) donde se encuentre el usuario y del dispositivo móvil que utilice. -La red 4G LTE permite una velocidad máxima hasta de 12 Mbps, sin embargo la velocidad máxima que pueda obtener depende de la cobertura de red y del dispositivo móvil que utilice el usuario.
No se garantizan mínimos de velocidad en el servicio ni tampoco que el máximo que pueda obtener sea constante. En zonas sin cobertura 4G LTE, soportará la velocidad de conexión de las redes 2G y 3G. Para el uso de la nueva red 4G LTE, el usuario tendrá que tener un equipo LTE en banda 7 o 2500 MHz, una SIM Card 4G LTE o USIM, y una versión de Software LTE. -Solo aplica para usuarios prepago.
Para los usuarios postpago mixtos solo aplica cuando pasan a hacer uso de los servicios en prepago, una vez pasan a postpago continúa corriendo la vigencia” -Las mencionadas condiciones y restricciones coinciden con la Circular que fue remitida por la señora María del Pilar Suárez G, Gerente de Servicio y Enteramiento al Destruidor a los Distribuidores Móvil Claro, para la vigencia del 31 de agosto de 2015. -La Superintendencia de Industria y Comercio recibió 65 quejas (Fls 18 a 181 del Cuaderno 1 del expediente administrativo No. 16-99377) de usuarios quienes pusieron en conocimiento de la entidad que a pesar de haber realizado la recarga requerida por el prestador del servicio no pudieron acceder al incentivo de utilizar gratuitamente las aplicaciones, por lo que calificaban la publicidad efectuada por la sancionada como “engañosa”, dado que: i) no se les explicó de manera anticipada como se haría el cobro (por demanda); ii) su saldo empezó a disminuir rápidamente a pesar de no navegar en internet y iii) una vez agotado el saldo, la Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 31 promoción también lo hizo, es decir que no pudieron utilizar de manera gratuita el chat de WhatsApp.
Al respecto, se destacan las siguientes, pues fueron las traídas a colación en el acto administrativo sancionatorio: Nombre Radicado Queja María Carolina Parra Moreno 15-197062 “dicen que por realizar una recarga de $10.000 tiene WhatsApp gratis por 15 días, sin que se toque el saldo de dicha recarga, lo cual (para acceder) a esta promoción se tiene (sin que activar los datos del celular), y se comienza a descontar el saldo actualizaciones notificaciones en fin y llega un mensaje que dice a partir (sic) de este momento tu servicio de datos será cobrado por demanda a la tarifa vigente del plan prepago ” Edith Delgado 15-147487 La usuaria cambio de la modalidad de su línea móvil de pospago a prepago y efectuó la recarga de diez mil pesos con el objetivo de usar el servicio de WhatsApp en forma gratuita, sin embargo al día siguiente ya no tenía saldo, razón por la cual se comunicó con la línea de atención telefónica en donde le expresaron que debía “desactivar los datos para que en el saldo no se consuma” por lo que manifestó “y si supuestamente con una recarga de 10.000 dan wasap (sic) gratis tengo que tener los datos actividades, entonces cómo es posible acceder a un servicio con datos desactivados ” Irma Roció Franco Hidalgo 15-168339 “la propaganda donde Claro promociona la recarga de 10.000 y WhatsApp gratis sin consumir el saldo es engañosa ya que se están (sic) consumiendo el saldo y en la propaganda se aclara que no se consumiría (sic) los datos”.
Al efecto la usuaria indicó que realizó una recarga por el valor indicado en la pieza publicitaria, pero que 4 días después de la misma, el proveedor le envió un mensaje en donde le avisó del cobro de los consumos de datos a la tarifa vigente por demanda” Yesica Ardilla Perezá 15-172113 La usuaria manifestó que realizó una recarga por valor $10.000 motivada por la promoción que permitía disfrutar 15 días de manera gratuita de la aplicación de Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 32 WhatsApp.
Sin embargo, el día 22 de julio de 2015 a las 8:00am instaló el paquete de datos “(…) y a las 9:00am estaba recibiendo un mensaje de texto indicando que a partir de ese momento el servicio de datos será cobrado a la tarifa vigente del plan prepago”. Visto lo anterior, la usuaria se comunicó con la línea gratuita de atención, en donde le manifestaron que solo debía hacer uso del chat de WhatsApp, sin realizar llamadas, transferir fotos por la aplicación, cambiar foto de perfil o cambiar el estado.
Abrian Breide Martínez Rivero 15-191524 La usuaria manifestó que conoció acerca de una promoción que la sociedad investigada ofrecía “(…) para números prepagos 15 días “gratis” de WhatsApp por la recarga de $10.000 o más (sic) día según (sic) el monto de recarga (…)”. Manifestó que la publicidad resultaba engañosa, toda vez que el 14 de agosto de 2015 efectuó la recarga con la finalidad de beneficiarse de los términos de la promoción y además siguió “(…) las recomendaciones hechas por Claro en su portal web como desactivar actualizaciones automáticas del teléfono y evitar utilizar aplicaciones que hagan uso de internet para no afectar el saldo (…)”.
Pese a tomar dichas medidas, el día siguiente advirtió que la totalidad de su saldo se había agotado. Rafael Jesús Gómez 15-224528 Refirió que la sociedad investigada debe “(…) aclarar a los usuarios que al conectarse a DATOS MÓVILES para usufructuar el Whatsap (sic) de la promoción, le van a descontar la navegación automática del móvil, que entre más sofisticado sea, más consumo generará, lo que redunda en grandes ganancias para CLARO por concepto de navegación que el usuario no disfruta, porque mientras se está conectado a la promoción solo se puede acceder a Whatsap (sic), sin embargo, el teléfono está actualizando aplicaciones, y eso gasta saldo considerablemente (…)” Nelson Hernando Neira Mejía 15-289147 Comcel “(…) esta (sic) promocionando para los teléfonos en prepago productos de datos según el monto de la recarga, si Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 33 usted recarga 10 mil pesos, le dan Whatsap (sic) gratis 15 días, si son 20 por un mes, 30 mil da Whatsap (sic), twitter y Facebook por un mes y así dependiendo de la recarga (…) De acuerdo con el contenido de dichas promociones, el usuario realizó varias recargas de $10.000, $20.000 y $30.000, pero encontró que pese a que se activan los servicios, los mismos son cobrados y descontados del saldo de la recarga.
Igualmente el usuario añadió que cuando se ha quejado frente al proveedor, éste le ha manifestado que el problema es que tiene los datos activados y que para solucionarlo, debe desactivar los datos, circunstancia que conlleva a que no se pueda disfrutar el servicio gratuito promocional ofrecido. Sergio Arrieta 16-023885 Indicó el quejoso que motivado por la oferta publicitaria anunciada a través de la cual se estableció que por recargas de $10.000 podría disfrutar de la promoción debía habilitar los datos móviles, con lo que activa el internet por demanda, y por ende, se le consume el sado de recarga “en menos de 5 horas”.
Luz Andrea Rodas 15-267075 “(…) apenas recargo en mi celular el número 3213156012 en servicio prepago perteneciente a CLARO esta desaparece casi inmediatamente desde que esta empresa ofrecía una “promoción” que por cada 10.000 de recarga le regalaban 15 días de Whatsapp gratis. 2.Cada vez que recibo un mensaje de Whatsapp aparece otro inmediatamente donde me lo cobran.
Y sale otro donde colocan la palabra aceptar si no doy aceptar me bloquea todo el día el teléfono. 3.Esto es inverocimil (sic) lo que está pasando el día 12/10/2015 me llegaron 2 mensajes al mismo tiempo que dicen así “El paquete promoción de Whatsapp por 15 días fue instalado estará vigente hasta el 09/11/2015 hasta las 10:05am” e inmediatamente aparece otro diciendo lo siguiente “a partir de este momento tu servicio de datos será cobrado por demanda a la tarifa vigente de tu plan prepago, podrás comprar tus paquetes de datos marcando al *611 numeral”.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 34 4.Nunca he pedido ningún servicio adicional nunca ni he marcado al *611 numeral para pedir nada nuevo, solo lo utilizo para llamar y recibir llamadas, pero estos señores con este nuevo servicio que es “gratis o regalado” le cobran a uno cada mensaje que llega o sale por Whatsapp siendo esto para mi un robo o atraco descarado sin armas por esta seudoempresa” Rocío Ramírez Naicipa 15-271996 “El día martes 10 de noviembre de 2015, recargue nuevamente la suma de $10.000, si revisan, cada vez que me conecto a los datos, sigue descontando del saldo a pesar que el Whatsapp es gratis, además el día 10 de noviembre a las 17:01 y el 11 de noviembre a las 16:46 me llegó nuevamente la notificación “a partir de este momento tu servicio de datos será cobrado por demanda a la tarifa vigente de tu plan prepago.
Podrás comprar tus paq. de datos marcando *611 (…). No se puede que el día 6 de noviembre quedó solucionado el tema? En resumen, la solución es abonar $10.000 al saldo, pero realmente no soluciona mi problema que es que no puedo conectarme a Whatsapp sin que me descuenten a pesar de los supuestamente 15 días gratis. Solicito su colaboración para la solución definitiva ya que el operador no está cumpliendo con lo que promete como servicio” Yudi Alexandra Hernández 15-221800 “Están ofreciendo publicidad engañosa al indicar que con una recarga de $10.000 tiene Whatsapp (sic) por 15 días y eso no es cierto, tengo una línea prepago (…) a la cual se le efectúan las respectivas recargas y por esa promoción pues se hacen de $10.000 pero al cabo de 4 o 5 días y haciendo llamadas al elegido, una que otra a otros números, el saldo se termina, queda en ceros (0), es más un día tenía un saldo como de tres mil pesos, al rato sin gastar minutos tenía un saldo de cero (0) pesos y luego al día siguiente el saldo era de mil algo de pesos.
Al llamar y solicitar información manifestaron que eso pasaba que debía hacerle una configuración al teléfono al cual se hizo pero persiste el inconveniente, y que lo mejor era comprar un paquete de datos. Entonces si no es cierto que dan los 15 días de Whatsaap porque engañan a la gente con promociones que son ciertas” Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 35 William Humberto Ibáñez Martínez 15-206534 “La promoción de Claro en donde dice que son 15 días de la aplicación WHATTSAPP gratis es totalmente falsa ya que si le descuentan al cliente del saldo que son 10 mil pesos tarifa la cual exigen para acceder a dicha promoción. Poco a poco y sin hacer llamadas uno se da cuenta que el saldo va bajando hasta desaparecer, esto obviamente sin hacer llamadas ni enviar mensajes de texto.
Envían un mensaje de texto diciendo “consulta las condiciones de tu promoción de chat de Whatsapp ingresando aquí (…) Esta página siempre está, como la señal de Claro, fuera de servicio. Por favor revisar con lupa estas promociones engañosas para que otros clientes como yo no caigan en la trampa. Mil gracias por su ayuda y diligencia.” Yamel Soto 15-195248 “(…) soy usuario prepago de claro móvil “comcel” vi por diferentes medios una propaganda donde ofrecen que si recarga 10.000 pesos, le obsequian 15 días de chat de una aplicación llamada Whatsapp por lo tanto realicé la recarga y el servicio solo funcionó un día de lo cual no estoy de acuerdo ya que están engañando a las personas para muchas gracias por su atención” Billy José Guerrero Botina 15-164902 “Buen día el operador de telecomunicaciones claro promueve la promoción de Whatsapp gratis por 15 días si recarga 10000 pesos, pero la verdad no puede acceder a este servicio lo reporte y me dijeron que tendría solución en 24 horas, pero no fue así ahora me notificaron que había terminado el servicio en mi celular que no engañen a la gente si no van a cumplir con estos servicios antes mencionados gracias” Irma Rocío Franco Hidalgo 15-168339 “En la propaganda donde Claro promociona la recarga de 10.000 y whatsapp gratis sin consumir el saldo es engañosa ya que se están consumiendo el saldo y en la propaganda se aclarar que no se consumirá los datos.
Realice una recarga el 14 de julio para tener el servicio que promocionan y el 18 de julio el operador envío un mensaje diciendo: “A partir de este momento tu servicio de datos marcando el *611. Me siento engañada desde ese día no utilizo la aplicación, les pido verificar esta propagando (…) ” Luis Arley Castiblanco Rodríguez “Mi queja es por el robo que está haciendo CLARO con sus usuarios con las promociones (…) como lo es la de carga de 10 mil (…) recargué el día 15/09 ese valor y Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 36 efectivamente me dieron el doble (…) y hoy al hacer la primera llamada me arroja un saldo de $98000 es decir faltaban $10.200 del supuesto saldo recargado, por ese motivo me comuniqué con la línea de atención al usuario y manifesté mi inconformidad (…) la persona que me atendió me dice que al momento de adquirir la promoción si tenían aplicaciones abiertas como facebook o Instagram entre otras dichas aplicaciones consumían de mi saldo por demanda lo que no entendí (…) me aclaró que los $10.200 que me faltaban habían sido consumidos por estas aplicaciones (…) como es posible que sin usar las redes con datos me cobren en 5 horas $10000 supuestamente solo tenerlas abiertas, esto no es justo además yo no recargue para que me dieran whatsapp sino porque necesito tener minutos en mi celular” Yuri Andrea Pizza Basto 15-293272 “Con Claro existe una supuesta promoción que si recargas 10.000 pesos tienes WhatsApp gratis por 15 días, llega mensaje informativo, pero resulta que es la tercera vez que recargo y aun así es como todo mi saldo prácticamente, he llamado varias veces a Claro y la primera vez me decían que yo había ingresado a otras páginas, cosa que no era cierto, la segunda vez me dijeron que no debía ver foto del perfil del whatsaap, ni llamar ya que el día de ayer miércoles se comió toda mi recarga de 10.000 y me decían que debía que ir a datos de segundo plano y restringir las aplicaciones, hice eso y sin embargo sigue disminuyendo los 600 pesos que tan solo me quedaron, no entiendo porque no son claros en todas las cosas que se deben tener en cuenta, así como llega el mensaje diciendo que ya puedes gozar de whatsaap gratis por 15 días pues así deberían llegar msj diciendo todo lo que toca desactivar.
Por otra parte ya hice todo, pregunté me falta algo más y el saldo sigue disminuyendo… cual (sic) es la promoción?” Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta los reproches presentados por el extremo actor, se considera importante traer a colación otras tres quejas presentados por los usuarios: 1. Yennis Marcela Puerto Bohorquez (Fl 158) (…) “generé una recarga en el día de pico y placa (…) tenía derecho por la recarga a 15 días de wazzap (sic) gratis los cuales solo me funcionaron y unas 3 horas luego disque actualización de plataforma y me quedé sin servicio”.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 37 2. Andrés Ferney Vanegas “(…) el día 10 de agosto de 2015 hice nuevamente una recarga de $30.000 pero esta vez no compré los datos a través de 464, sino que di aplicabilidad a la promoción de Claro, la cual era Whatsapp y Facebook, gratis por 30 días, por recargas de $30.000; de hecho así se me confirmó a través de un mensa de Comcel, el mismo día de la recarga.
No obstante desde el 7 de agosto de 2015 todos los días me llegaba un mensaje: “a partir de este momento tu servicio de datos será cobrado por demanda a la tarifa vigente de tu plan (…) unas veces me descontaban los $3.300 aproximadamente y otras veces no. Ante tal situación, aproximadamente el 15 de agosto de 2015 instauré queja ante claro, de la cual obtuve respuesta el día 18-08-2015, donde me ofrecieron disculpas por un error inexplicable” 3.
Henry Casa Diego “Realicé una recarga de $10.00 pesos a mi número (…) donde era una promoción de 15 días de whats up gratis. El servicio de Whats up fue acorde pero encontré la sorpresa que mi saldo de $10.000 fue gastado. Hice la reclamación en agosto a claro oficinas y me informaron que no visualizaban la manera de consumo de esta recarga.
(…) Fui a un CAC donde otro asesor me dijo que muy probablemente fue por demanda de datos que es lo que pasa a muchos usuarios (…) En otras palabras, el servicio de whats up no era obsequio” Lo anterior da cuenta que la explicación dada por COMCEL S.A. al reclamo de los quejosos, los cuales hicieron la recarga por el incentivo promocional, el cual finalmente no pudieron disfrutar, es el cobro de internet por demanda.
Por otra parte, la sanción impuesta a Comcel S.A. a través de la Resolución No. 25863 del 16 de marzo de 2017 se fundamenta en la vulneración de lo previsto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el literal c) numeral 10.1 del artículo 10 y artículos 11 y 31 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC y los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011, puesto que: 1.
De acuerdo con la normativa en mención, los usuarios del servicio de telecomunicaciones tienen derecho no solo a que el prestador le entregue información oportuna, veraz, clara y completa y que no la induzca en error, sino a que las condiciones en que se presentan las promociones y ofertas publicitarias deben ser claramente identificables por los usuarios sin importar el medio por el que se difundan.
Garantías que se complementan con las prerrogativas contenidas en el en el Estatuto de Protección al Usuario, el cual prohíbe la publicidad engañosa, que se presenta cuando, por ejemplo, la información sobre las restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones para la adquisición de un servicio no se incluye en la propaganda comercial (Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio) 2.
Las condiciones y restricciones de la oferta y promoción denominada “ahora por tu recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp” únicamente fue informada a través del canal web del proveedor, por ende, solo allí se comunicó que la activación de datos móviles podía generar consumo de internet asociado a descargas, actualizaciones y sincronizaciones de las aplicaciones que el usuario tenga instaladas en su celular, inclusive de las asociadas a la promoción, así como la manera de evitarlo (desactivación de las actualizaciones).
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 38 Por tal razón, los usuarios desconocían que la activación de los servicios gratuitos ofrecidos como incentivo para la adquisición de la recarga, derivarían en el descuento masivo de los recursos de su recarga, motivado por los procedimientos tecnológicos automatizados., siendo esta información ESENCIAL y DETERMINANTE, para que el usuario contara con los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión de consumo razonable. 3.
Las piezas publicitarias indujeron en error al usuario pues precisamente estos entendieron que la promoción les permitía el uso de las aplicaciones de WhatsApp, Facebook y Twitter de forma gratuita por el tiempo establecido, sin limitación más allá del uso de la herramienta, sin embargo, por cuenta del agotamiento del saldo de la recarga no pudieron disfrutar más del servicio gratuito ofrecido en el incentivo, por lo que, Comcel S.A. si incurrió en publicidad engañosa al omitir informar las condiciones esenciales de la aplicación de la promoción en todas las piezas analizadas, es decir, en las vallas, las publicaciones en prensa y redes sociales y los spots en YouTube.
Puntualizado lo anterior, para esta Sala es claro que el extremo actor se equivoca en sus planteamientos, toda vez que: 1. Comunicación Celular COMCEL S.A., es un operador de servicios de telecomunicaciones que está sujeto a la regulación establecida en la Ley 1341 de 2009 y por ende le es aplicable también la normativa emitida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que contiene un catálogo de derechos que le asisten a usuarios.
Por ello, al emitir las piezas publicitarias, no solo debe acatar lo establecido en la normativa del sector de telecomunicaciones, sino también lo determinado en la Ley 1480 de 2011, pues a quienes les proveen dichos servicios (telefonía y datos), tienen una doble categoría, en tanto son usuarios y consumidores. En ese orden de ideas, la empresa sancionada al ofertar la promoción bajo el nombre “ahora por tu recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp” debía asegurarse de publicitarla bajo las características determinadas en el literal c) numeral 10.1 del artículo 10 y artículos 11 y 31 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC y atendiendo a las prohibiciones establecidas en los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011, según la cual estaba vedada la publicidad engañosa.
Es así como, la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus facultades de inspección y vigilancia, particularmente en lo que tiene que ver con la protección de los intereses de los usuarios, tiene la potestad de analizar sí con su actuar Comcel S.A vulneró más de una disposición normativa, como ocurrió en este caso particular, teniendo en cuenta que con las piezas publicitarias objeto de debate: Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 39 - Se incumplió el deber de entregar información completa, en lo referente al cobro por demanda, una vez se culminarán los recursos de la recarga, los costos asociados por la activación de los datos móviles y con ello se vulneró los derechos de los usuarios. - Indujeron al error al usuario, pues lo único que se manifestaba en los comerciales, vallas y avisos en Facebook, era que se requería la recarga por un valor de diez mil pesos ($10.000) para disfrutar el beneficio de chat de WhatsApp gratis por el término de 15 días, sin que se le haya aclarado que ese lapso también estaba sujeto a otra condición, esto es que, el usuario aun contara con saldo, lo que implica que a su vez que fue una publicidad engañosa.
Al respecto, también es importante señalar que ni los quejosos, ni el extremo pasivo en sus actos administrativos, coligieron que la promocional realizada por la sancionada estuviera dirigida a ofertar navegación gratuita, lo que le reprochó la Superintendencia de Industria y Comercio es que la poca información que entregó a sus usuarios desencadenó en que estos, persuadidos por incentivo, realizaran masivamente distintas recargas que se consumieron rápidamente, sin que este fuera su deseo, lo que a su vez impidió que pudieran disfrutar el producto que inicialmente se presentó como gratuito. - Las condiciones y restricciones de la promoción no fueron dispuestas en comerciales, valles y avisos en Facebook, sino únicamente en la página web, lo cual resulta insuficiente, dado que el mismo ordenamiento dispone que están deben ser identificables a simple vista sin importar el medio en que se divulguen.
Ahora, esto no significa -como lo refiere el extremo actor- que este tipo de datos no puedan estar resumida teniendo en cuenta el espacio o el tamaño de la pieza, en este caso, por ejemplo, hubiera bastado con indicar la existencia de costos asociados, el cobro por demanda, entre otros. Lo que no está permitido es que, como ocurrió con las piezas analizadas es que no tengan ningún tipo de información al respecto, pues el accionante promocionó de manera limitada un incentivo, sin explicarle a los usuarios interesados las consecuencias que se generarían sobre los recursos de su recarga 2.
De acuerdo con el articulo 2.1.2.1. de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, la propaganda con incentivos si debe contener los requisitos y condiciones para su entrega y los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, por tal razón, comerciales, vallas y avisos en Facebook, si debían contener, -más allá de la leyenda “aplican condiciones y restricciones” lo siguiente: i) Para disfrutar por el termino señalado (15 o 30 días) de chat de WhatsApp, Facebook y Twitter debía contar con saldo de la recarga Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 40 requerida, por lo que una vez se acaba, el incentivo también culminaba. ii) La activación de los datos móviles, necesaria para el disfrute del promocional, podría generar costos asociados con cargo a la recarga con ocasión a las actualizaciones de las aplicaciones instaladas. iii) Las funcionalidades de las aplicaciones que estaban incluidas en el beneficio, como la recepción de mensajes de voz y texto, visualización del muro, publicación, entre otros.
De ahí que, Comcel S.A. no pueda obviar comunicarles a los destinatarios de sus ofertas dicha información, aun cuando considere que sus usuarios conocen la información referente al funcionamiento de sus terminales móviles. 3. Sin importar el propósito por el cual Comcel S.A. hubiera decidido adoptar la estrategia publicitaria, es decir, incentivar las recargas de sus usuarios o captar más y nuevos usuarios), la información que debía entregar en dichas piezas debía ser completa, para que aquellos en base en esta adoptaran una decisión en pro de sus intereses, como lo era, no efectuar dicha recarga, optar por otra promoción más conveniente, incluso cambiar de operador de servicios móviles en el que le ofrecieran condiciones más beneficiosas Efectuadas las anteriores puntualizaciones, es evidente para este Tribunal que el cargo en análisis no tiene vocación de prosperidad. 3.4.2.2.
Los actos administrativos fueron expedidos sin competencia o de forma irregular. Como se explicitó en el acápite de antecedentes, para el apoderado judicial de Comcel S.A., la Superintendencia de Industria y Comercio carecía de competencia para emitir la orden administrativa relacionada con la presentación de un “Plan para el Mecanismo de Compensación de las Piezas Publicitarias” calificadas como engañosas.
De ante mano, esta Corporación evidencia que el extremo actor se equivoca, ya que la entidad demandada de acuerdo con el articulo 13 del Decreto 4886 de 2011, tiene las siguientes facultades: “Artículo 13.Funciones de la Dirección de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones. Son funciones de la Dirección de Investigación de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones: 3.
Tramitar y decidir las investigaciones en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.” En ese orden de ideas, el normativa supra establece que la entidad, a través de la Dirección de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones, en su función administrativa puede acoger, considerar o proponer las medidas que Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 41 considere pertinentes en contra de los proveedores de servicio de telecomunicaciones que infringen el régimen de protección al usuario, de conformidad con los mandatos del legislativo.
Por tal motivo, aun cuando los quejosos también tenían la opción de acudir como demandantes ante extremo pasivo, lo que solicitaron fue que se iniciara la investigación correspondiente y se impusieran las sanciones a que hubiera lugar con ocasión a la publicidad calificada como engañosa efectuada por Comcel S.A., por lo que se habilitó entonces no solo a imponer la multa, en los montos y calidades determinados en los artículos 55 y 56 de la Ley 1341 de 2009, sino a emitir una orden administrativa que buscara compensar al grupo de ciudadanos que estuvo expuesto a las piezas publicitarias de manera general, sin que ello signifique que se está indemnizando a los usuarios uno a uno. De otro lado, el accionante advirtió que de acuerdo a los artículos 13, 32 y 33 le corresponde a la Comisión Nacional de Regulaciones era la competente para pronunciarse respecto a la compensación por falta de disponibilidad de un servicio, planteamiento que resulta errado igualmente, por cuanto: i) La mencionada normativa hace referencia al trámite que debe seguir un usuario que firma contrato con un proveedor cuando no esté disponible su servicio, el cual debe constar en dicho documento. ii) El caso en debate no se subsume en dichas previsiones, pues no existe contrato firmado entre el proveedor y los usuarios, precisamente por su naturaleza de prepago y la infracción normativa que investigó la Superintendencia de Industria y Comercio, estaba relacionado con publicidad engañosa, la cual generó que sus usuarios efectuaran una recargas cuyo saldo fue descontado masivamente debido a la falta de información y sin que pudieran disfrutar su beneficio por el lapso establecido por el prestador. iii) Por lo tanto, el mecanismo de compensación que ordenó la Superintendencia de Industria y Comercio, no tiene que ver con la falta de disponibilidad de un servicio -datos o telefonía-, sino por el descuento a los saldos cargados a los usuarios y porque aplicación que se ofertó no pudo ser disfrutada de manera gratuita por el lapso informado en las piezas publicitarias.
Por último, si bien el extremo actor manifiesta estar en contra de la dicha decisión por cuanto a su juicio en caso de no concertar el plan de compensación con la Superintendencia de Industria y Comercio, seria esta quien lo decidiría unilateralmente, es menester aclarar que este se adoptaría a través de un acto administrativo, el cual también seria objeto de recursos y podría ser susceptible de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en caso de que lo considerara excesivo. 3.4.2.3.
Los actos administrativos fueron expedidos por indebida y falsa motivación. A consideración del prestador de servicios de telecomunicaciones, las Resoluciones No. 25863 de 2017, 66969 de 2017 y 30447 de 2018 están falsa e Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 42 indebidamente motivadas, dado que: i) Comcel S.A. no indujo en error y/o engaño a sus usuarios prepago con la publicidad nombrada; ii) no se tenían pruebas para analizar los criterios de dosimetría de la sanción e iii) inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho de la orden para presentar el plan de compensación. A. Comisión de la infracción administrativa por la que fue sancionada Comcel S.A. Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es claro que contrario a lo planteado por el extremo actor, COMCEL S.A., al realizar la entrega publicitaria “ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp”, definitivamente desconoció el 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009; el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, artículo 11 y artículo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011; y los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011.
Conclusión a la que se llega al analizar las piezas publicitarias descritas en el acápite 3.4.2.1, ya que contienen información engañosa y que indujo al error a los receptores de las mismas, pues COMCEL S.A.: i) NO se informó, teniendo el deber de hacerlo, que la activación de los datos móviles -condición obligatoria para disfrutar el incentivo, como lo es el servicio gratuito de chat de WhatsApp, Facebook y Twitter- podría generar un gasto masivo de los recursos de la recarga, el cual se cobraría por demanda y ii) nunca manifestó que los usuarios debían contar con saldo de recarga para continuar disfrutando el incentivo, es decir chat de WhatsApp, Facebook y Twitter, máxime cuando lo único informado en los comerciales, medios impresos y canal de YouTube, era que dicho promocional tenía vigencia de 15 o 30 días, sin importar que el usuario tuviera o no recursos.
Estas falencias en las que incurrió el accionante generó que los usuarios que efectuaron la recarga para contar con el chat de WhatsApp gratis por el termino de 15 días, no pudieran contar con dicha funcionalidad de manera gratuita por ese término como era su expectativa, es decir, no se cumplió con el incentivo ofertado. Teniendo en cuenta lo anterior, no era suficiente que en dichas publicaciones se mencionara que existía una serie de “condiciones y restricciones” -mención que dicho sea de paso fue irrisoria teniendo en cuenta el tamaño y fuente de la letra que contenía tal información- que se podían visualizar en la página web, sino que aquellas por sí mismas debían contener las advertencias necesarias, verbi gratia: a. Que la gratuidad del chat de WhatsApp, Facebook y Twitter y que esta fuera de 15 de días, dependía que la recarga inicial no fuera consumida completamente. b. Que la activación de los datos móviles para el disfrute del promocional- chat de WhatsApp, Facebook y Twitter-, generaría consumo masivo de datos lo que se cobraría por demanda. c. Para evitar los gastos de los recursos, era necesario acudir a una actualización adicional.
Lo anterior, como quiera que el ordenamiento jurídico exige no solo que la información sobre las ofertas y promociones debe ser suficiente y precisa, sino que además los términos y condiciones deben ser identificables y claros para los Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 43 USUARIOS, características que no cumplen las piezas analizadas, pues lo único que refieren, en todas y cada una de ellas, es que por un valor de recarga (diez mil) se entregaría gratuitamente los servicios de chat de WhatsApp, Facebook y Twitter por un periodo de tiempo de 15 días, sin que se haya estipulado otra consideración, como gastos generados, cobros asociados y que dicho lapso también dependía de la vigencia de la recarga.
De ahí que, tal y como lo concluyó la Superintendencia de Industria y Comercio no resultaba suficiente para los usuarios, que una información de tal relevancia figurara únicamente en la página web del prestador, pues aquella incidía de tal manera en aquellos, que el incentivo era el motivo por el que realizaban la recarga, lo cual era el objetivo del prestador de comunicaciones como lo reconoció en el mismo texto de la demanda.
B. Los presupuestos de dosificación sancionatoria contenidos en la Ley 1341 de 2009 y su aplicabilidad o desconocimiento en el caso concreto. A fin de resolver las objeciones presentadas por el apoderado judicial del demandante, se traerán a colación las disposiciones que sobre proporcionalidad y dosimetría de las sanciones se encuentran expresamente consagradas en la Ley 1341 de 2009: “Artículo 65.
Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales. 3. Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. 4. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 5. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” De la disposición normativa en cita se infiere, que las personas jurídicas que infringen el régimen de protección a los derechos del consumidor y usuario de telecomunicaciones serán sancionadas de un lado con la orden de cesación inmediata de la conducta y de otra parte con amonestación, multas de hasta Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 44 15.0000 SMLMV, suspensión de la operación al público hasta por dos meses y caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Así mismo, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, verbi gratia, Comcel S.A., este es, el señalado en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. La Sala advierte que en la Resolución No. 25863 del 16 de mayo de 2017 hizo referencia expresa a los presupuestos de reincidencia de la conducta, proporcionalidad, gravedad de la falta y el daño producido, explicando los criterios de dosificación en virtud de los cuales determina la sanción de multa y su cuantificación, argumentación que el recurrente controvirtió en sede administrativa y ahora judicial, sin embargo, considera el demandante que respecto de estos dos últimos aspectos no existía prueba alguna.
Sin embargo, en este punto es menester señalar que el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 si bien exige que en el acto administrativo en el que se imponga sanción se deberán valorar los precitados criterios, no significa que en el caso concreto deba existir una concurrencia de todos los criterios, toda vez que, por ejemplo, podría presentarse el caso en que exista reincidencia de la conducta, pero no un daño producido, como ocurre en el sub lite.
En este contexto, lo procedente es analizar cada uno de los criterios de dosificación expuestos y constatará su observancia en el caso concreto: • Gravedad de la falta: Este criterio tiene como fundamento que la administración en la valoración que realiza pueda determinar y sustentar que tan grande o importante es la consecuencia o efecto que genera una conducta infractora en el sector en el que se analiza, esto es, que en materia de telecomunicaciones se pueda determinar si esa conducta afecta el correcto desempeño y funcionamiento del orden jurídico que busca preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional.
En ese sentido, la labor administrativa que tiene la autoridad debe ser lo más objetiva posible para poder calificar la conducta a partir de postulados generales y previstos en el ordenamiento jurídico y que busquen salvaguardar sus principios y finalidades, siempre propugnando por una debida intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones y así lograr darle una connotación a la falta o infracción cometida.
Lo anterior le fue puesto de presente a Comcel S.A, en la Resolución No. 62889 de 2016, puesto que señaló: “De lo anterior, se evidencia que los usuarios de los planes prepago, se caracterizan por buscar la maximización de sus recursos al punto de indagar dentro de las ofertas del mercado de los servicios de comunicaciones, aquellas promociones que representen mayores beneficios a menores precios, precios promocionales o de costo cero.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 45 De ahí que tanto las decisiones comerciales adoptadas por los proveedores de los referidos servicios, como las regulatorias acogidas por los entes especializados en la materia, tendrán un impacto significativo sobre todo en los usuarios que ostenten una capacidad adquisitiva limitada, máxime, si se tiene en cuenta que Colombia cuenta con un número significativo de suscriptores móviles en la modalidad prepago.
De acuerdo con los informes trimestrales de las TIC para el año 2015 realizados por el ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - MINTIC- se pudo establecer que el índice nacional de usuarios en modalidad prepago corresponde a un 78.83% para el citado año, y en concreto los abonados en el servicio de telefonía móvil en modalidad prepago de la sociedad COMCEL para el 2015, corresponde a 23.103.921 personas, esto es, el 79,74% de los usuarios de dicho proveedor, tal y como se observa a continuación: Tabla No. 1 Abonados en modalidad prepago y pospago de COMCEL S.A. en Colombia Abonados 4T 2015 Participación 4T 2015 Prepago 23.103.921 79,74% Pospago 5.869.203 20,26% 28.973.124 100.00% Fuente: SIC a partir de cifras del MINTIC para el cuarto trimestre del año 2015.
Lo anterior, aunado al elevado número de usuarios que utilizan la aplicación WhatsApp en nuestro país, cuyo porcentaje corresponde al 60.1% de quienes tienen acceso a servicios de internet móvil, cifra que permite establecer sin duda que se trata de una aplicación de uso prioritario entre los colombianos. Por lo anterior, la gravedad de la falta salta de bulto, pues si bien es cierto, las quejas recibidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, materializaron lo engañoso de las piezas publicitarias estudiadas, también lo es que la potencialidad de la publicidad engañosa también es un concepto reprochable y objeto de sanción. En ese sentido, es claro como la pieza publicitaria tuvo el alcance de engañar y hacer incurrir en error a todo el segmento prepago de COMCEL, lo que según cifras del MINTIC, para el periodo cercano al que se desplegó la conducta, esto es, finales del año 2015, alcanzó un número superior a los 23 millones de abonados.
En valores absolutos, supone lo dicho que la conducta tendiente a omitir información altamente relevante y esencial respecto de las condiciones y restricciones en la que el uso de la aplicación y ciertas funcionalidades de la misma no estarían exentas de consumir datos y por ende de restar al saldo de la recarga efectuada, tuvo la potencialidad de inducir en error y/o engaño a más de 23 millones de usuarios de los servicios de comunicaciones móviles en modalidad prepago, clientes de la investigada, hecho del cual se desprende su gravísima condición. Bajo las anteriores consideraciones, una vez evaluada la conducta objeto de reproche desde sus diferentes dimensiones y teniendo en cuenta los criterios normativos a los cuales está sujeta la discrecionalidad de la administración, esta Dirección encuentra que al efectuar la valoración respecto de la gravedad de la conducta desplegada por COMCEL, se pudo evidenciar que desconoció varias disposiciones del Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones y del Estatuto de Protección al Consumidor, atinentes en primer lugar, al derecho que le es propio a los usuarios de servicios de comunicaciones móviles, especialmente aquellos que cuentan con servicios de internet móvil, y de manera aún más concreta a los adscritos a servicios bajo la modalidad prepago, de recibir una información completa, adecuada e idónea, derecho que conlleva Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 46 inversamente la obligación a cargo de COMCEL como proveedor de servicios de comunicaciones, de entregar esa información. Así pues, debe indicarse que la actuación desplegada por COMCEL resultó trasgresora del principio de información que debe regir la actuación de los proveedores de servicios de comunicaciones, pues el hecho de omitir información esencial al momento de publicar sus piezas publicitarias, y hacerla valer una vez adquirido el producto o servicio promocionado valiéndose de su compilación en un documento de términos y condiciones publicado exclusivamente en su página web, impide la efectiva toma de decisiones informadas, presupuesto general del principio que ocupa nuestra atención, y que toma mayor relevancia si se tiene en cuenta: (i) las características especiales de los usuarios en modalidad prepago quienes siempre optarán por recurrir a dichas ofertas con el fin de optimizar los recursos invertidos al momento de adquirir en este caso una recarga; y (ii) la potencialidad que tuvo los anuncios emitidos por COMCEL de afectar a un gran número de usuarios que cuentan con líneas móviles en la modalidad prepago.
Tanto ello es así, que no de otra forma puede entenderse que los usuarios de los servicios que presta el proveedor, tengan la seguridad de estar adquiriendo un producto y/o servicio con unas condiciones y unas restricciones específicas, y sin embargo, al momento de materializarse la recarga, se evidencie que las condiciones y sobre todo las restricciones - que operan, son otras muy diferentes.
Asimismo, la conducta de la compañía de comunicaciones lesionó seriamente el interés general, representado en la gran mayoría de sus usuarios, pues las piezas publicitarias contentivas de información referente a la posibilidad de usar gratuitamente el chat de WhatsApp69 por un tiempo determinado al efectuar una recarga por un valor preestablecido, brindaron una sensación de beneficio a los intereses de los usuarios que efectuaran recargas en sus líneas móviles pero que al momento en que debían ser efectivizadas, fueron limitadas, e inclusive desconocidas, con condiciones y restricciones no puestas de presente al momento de divulgar la oferta publicitaria, circunstancia que ineludiblemente afecta y modifica las decisiones de consumo que estos usuarios hubieren podido tomar respecto de esta oferta en particular, lo cual genera un impacto negativo sobre los usuarios en modalidad prepago quienes destinan una porción importante de sus ingresos al consumo de telefonía móvil.
De lo anterior, se extrae que la gravedad de la conducta desplegada por la investigada, la hace merecedora de una sanción que no solo conduzca a castigar la conducta trasgresora del RPU, sino que resulte correctiva, a efectos de evitar la incursión en nuevas conductas como la aquí sancionada, so pena de ser merecedora de sanciones más severas.” Obsérvese como, si existen pruebas de la gravedad de la falta, pues la misma estrategia publicitaria fue desarrollada manera amplia, por diversos medios de comunicación y de forma televisa, impresa y virtual.
Además fue el mismo demandante quien puntualizó que la oferta promocional iba a dirigida específicamente a los usuarios prepago, de ahí que el efecto que genera la infracción cometida impacte de una manera importante y tangencial al sector de telecomunicaciones, dado que la conducta reprochada fue realizada precisamente por el Comcel S.A., el prestador de servicios que tiene posición dominante en el mercado.
Por lo anterior, esta Sala no concuerda con las aseveraciones del demandante, ya que resulta evidente que el incentivo ofertado estuvo publicitado a gran escala, pues su propósito era aumentar las recargas efectivas por sus usuarios, por lo tanto, no pueden tenerse en cuenta, solamente aquellos que presentaron queja o Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 47 reclamación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, sino a la totalidad del público al que iban dirigidas, es decir la suma de ventitrés millones de abonados con los que contaba para el año 2015.
Por ello, aun cuando el informe trimestral realizado por el Ministerio de las Tecnologías de la información no fue decretado como prueba dentro del presente proceso, lo cierto es que dicho documento se construye con la información que remiten los mismos prestadores, por ende, este lo conoce de ante mano y si su propósito era cuestionar las consideraciones hechas por la administración, le correspondía entonces demostrar que el número de usuarios allí señalados era menor o diferente, que dentro de esos abonados habían algunos cancelados o inactivos.
Es decir que tenía el deber y la oportunidad de demostrar que dicha cifra estaba incorrecta, bastando para ello aportar el oficio entregado por la sancionada al referido ente Ministerial o a la Comisión de Regulación de Comunicaciones en el que se corrigiera la información a corte 2015 y 2016. Sin embargo, más allá de hacer cuestionamientos a la valoración de la gravedad de la conducta, no aportó ninguna documental que le permitiera concluir a este Cuerpo Colegiado, que la cantidad de usuarios determinada en los actos administrativos no fue la correcta.
Finalmente, en lo que tiene ver con la cifra de los usuarios tenidos en cuenta para la determinación de la gravedad de la falta y aquella que se consideró para el mecanismo de compensación, vale la pena señalar que la diferencia radica en que la primera hizo referencia a todos abonados de la modalidad prepago -ya que fueron los destinatarios potenciales de la publicidad-, mientras que la segunda particularizó a los abonados en la modalidad prepago con acceso móvil a internet, es decir quienes materialmente se vieron afectada en el momento de los cobros del saldo asociados a la activación de los “datos móviles” para acceder al incentivo promocional.
Dicha circunstancia se puede constatar precisamente en el oficio No. 2024516102 del 4 de junio de 2024 suscrito por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dirigido a esta Corporación, con ocasión al auto de mejor proveer emitido el 17 de mayo hogaño y la remisión que por competencia hiciera el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (MinTIC), a través del cual se decretó como prueba se informara cuántos abonados en modalidad prepago tenía Comcel (hoy Claro S.A.) para el cuarto trimestre del año 2015 y cuántos de esos tenían acceso a internet móvil, según el cual: “En primer lugar, le informamos que para el año 2015 no existía un reporte de información en cual se pudiese identificar la cantidad de abonados del servicio de voz que accedían al servicio de Internet móvil.
De manera particular, las líneas de servicios móviles correspondían a la cantidad de líneas en servicio con corte al último día del trimestre y eran reportadas por los operadores mediante el Formato 1 “Líneas de Servicios Móviles” de la Resolución 3484 de 2012 del Ministerio de TIC, mientras que los usuarios de Internet Móvil correspondían al número de abonados únicos que accedieron a Internet durante en el mes de reporte, y eran reportados mediante el Formato 6 “Acceso móvil a Internet” de la Resolución CRC 3496 de 2011.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 48 Habiendo aclarado lo anterior, a continuación se indican la cantidad de líneas prepago con servicio al último día del trimestre reportadas por COMCEL para el cuarto trimestre del 2015, así como la cantidad de abonados prepago que accedieron a Internet móvil durante diciembre de 2015: • Líneas prepago de servicios móviles: 23.103.9211 • Abonados prepago de Internet móvil: 8.472.40” En otras palabras, la gravedad de la falta si fue considerada correctamente, pues las piezas publicitarias y promocionales, iban dirigidos no solo a quienes tenían ya servicios móviles, sino a todos los usuarios prepago de Comcel S.A., es decir quienes tenían una suscripción prepago con dicho prestador.
Con todo, le asiste la razón al extremo actor al señalar que existe una incoherencia en la información aportada por el Ministerio de la Telecomunicaciones al responder el requerimiento de este Tribunal, pues no sería lógico que hubieran alrededor de 23 millones de líneas prepago y que 25 millones tuvieran acceso a servicios de internet, no obstante la cifra que se tuvo en cuenta para la sanción fue la primera, que coincide perfectamente con los datos aportados por la CRC.
Daño Producido:: Este hace referencia concretamente a los efectos que produce la conducta infractora o la no realización de una conducta obligatoria, es decir, que contempla la materialización de las consecuencias que se producen por parte del proveedor del servicio y que al tratarse de un sector totalmente regulado, como lo es el de telecomunicaciones, se traduce en este caso en concreto en la alteración del ordenamiento jurídico y la prestación del servicio, que generan a su vez sino además en la vulneración de los de los usuarios como bien lo manifestó la Superintendencia de Industria y Comercio, a lo largo del acto administrativo.
Al respecto, si bien la administración específicamente señaló que “no era necesario la concurrencia del daño como elemento”, lo cierto es que, la entidad si llamó la atención sobre el perjuicio ocasionado al interés general pues se presenta una violación el desconocimiento de la normatividad del sector, no puede hablarse de menoscabos derechos individuales sino de la colectividad, máxime si se tiene en cuenta que las ofertas comerciarles por las cuales fue sancionada Comcel S.A. fue publicitada en medios de comunicación de amplia difusión, es decir llegó a un número importante de usuarios.
En ese orden de ideas, salta a la vista que si existen elementos que evidencian el daño producido, pues contrario a lo interpretado por el demandante, el hecho de desconocer las normativas del sector, así como las características de las piezas publicitarias, daban cuenta de los efectos que produce la conducta infractora. • Reincidencia en la Comisión de los Hechos: En este criterio debe partirse de que claramente resulta más gravosa la comisión de una conducta que es repetitiva o reiterada que la que es cometida por única vez, en ese sentido, la reincidencia ha sido considerada como “… una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza.
Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 49 circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad ”3, con lo cual, es necesario precisar que la reincidencia no implica repetición, ya que el concepto de reincidencia contiene no sólo la repetición de una conducta, sino además un desvalor o despropósito adicional de la conducta que ya fue realizada con anterioridad, razón por la que se tiene en cuenta como de mayor acontecimiento al calificar como de mayor gravedad la falta o aumentar la sanción a imponer.
Ahora, en el presente caso la entidad inicialmente manifestó que (…) la conducta repetitiva de COMCEL, lejos de resultar circunstancial, se advierte deliberada y en desconocimiento absoluto y sistemático del derecho de información que les asiste a los usuarios de servicios de comunicaciones, razón por la cual, al momento de determinar la sanción a imponer, debe considerarse una de mayor severidad -se insiste- de la que sería pertinente si solo se hubiera efectuado una única acción antijurídica.
En este sentido, la reiterada vulneración al Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, independientemente del número total, se convierte en una muestra de la multiplicidad de infracciones cometidas por la sociedad investigada, respecto de las cuales esta última no logró demostrar que su actuar hubiere estado enmarcado dentro de los criterios de legalidad previstos por el Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones (…) Sin embargo, al momento de resolver el recurso de apelación, reconsideró su posición inicial y al evidenciar que no existían actos administrativos ejecutoriados que impusieran sanciones por la conducta en ese caso, por lo que redujo la multa determinada a NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/ CTE correspondientes a DOCE MIL SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES.
Dicho de otra manera, la Superintendencia de Industria y Comercio tomó en consideración lo argumentado por el recurrente y por ello, modificó su determinación en el sentido de no declarar a Comcel S.A. como reincidente en este tipo infracciones. • Proporcionalidad entre la Falta y la Sanción: En principio ha de señalarse que tal y como lo indicó concretamente la entidad demandada, en el derecho administrativo sancionador cobra especial relevancia la facultad discrecional de que goza la Administración al momento de imponer una sanción, por lo que se hace relevante recordar que hay dos circunstancias que deben tenerse presente, por un lado, la libertad del legislador para enmarcar o delimitar los bienes jurídicos que desea proteger, con los cuales procede a establecer las conductas típicas, sin embargo, aunque el legislador tenga esa facultad de crear infracciones, clasificarlas, enumerarlas y además fijar criterios de agravación o atenuación, éste debe al momento de redactar la descripción típica realizar un juicio de proporcionalidad que permita determinar cuál o cuáles son las conductas infractoras que deben ser reprochadas por la sociedad, puesto que deben ser consonantes con los principios y garantías constitucionales y los derechos fundamentales que se encuentren protegidos, y de esta manera determinar una sanción adecuada a los fines estatales y del ordenamiento jurídico. 3 Corte Constitucional Sentencias C-290 de 2008 y 077 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 50 De esta forma, el legislador debe establecer criterios de dosimetría que le sirvan a la administración en su labor, pero a su vez delimitando su función al determinar si la conducta encuadra en una infracción y de ser así adecuarla en la categoría de la infracción correspondiente, lo cual implica que califique los incumplimientos de las obligaciones exigibles con los parámetros establecidos, justificando la decisión que adopta, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, siendo este marco infraccional y jurídico de carácter objetivo el que le impide al funcionario pasar a la arbitrariedad a consideraciones subjetivas al momento de realizar el análisis de los criterios establecidos y adecuar la conducta a la sanción correspondiente.
Y de allí se deriva la segunda circunstancia relevante, consistente en la labor propia de la entidad que está en la posición de juzgador, frente a la cual ha señalado el Consejo de Estado: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.
La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.
Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex-ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.
Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.
Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, sólidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 51 fuertemente reglado…”4 (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, por lo que parecería dejar a criterio de la Administración su definición para cada caso.
Sin embargo, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, por cuanto debe corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así: “Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”. En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”5.
Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta, su gravedad y la reincidencia en la comisión de los hechos, como se analizó supra, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de Comcel S.A., y en virtud de eso, se le impuso la sanción final de multa consistente en doce mil seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (12600) que se encuentra dentro del máximo establecido en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero. 5 Corte Constitucional, Sentencia C- 721 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 52 Al respecto, la entidad hizo referencia la proporcionalidad de la sanción impuesta en la Resolución No. 7126 de 2016 al afirmar que “Al respecto, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, obedece principalmente a una facultad discrecional72 que no es absoluta, esto es, que se debe adecuar a los fines que la norma autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así las cosas, el monto de la sanción a imponer no es arbitrario ni caprichoso ya que respeta el principio de legalidad que gobierna la actuación de los funcionarios públicos, y se impone dentro de los límites pecuniarios establecidos por la ley. Precisamente, la norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, para el caso concreto es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, el cual estableció unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción (…) Por lo tanto, y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, es necesario imponer una sanción acorde con la gravedad de la conducta por sí misma considerada y que genere un reproche adecuado y proporcional, ante un comportamiento en abierta contradicción con el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones (…)” Así mismo, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, pues persigue un fin legítimo (garantizar los derechos de los usuarios y del sector de telecomunicaciones) por cuanto si bien es una cifra que se acerca más al máximo (15000 SMLV) que al mínimo estipulado por el legislador, dicha suma fue atribuida precisamente la gravedad y extensión de la conducta infractora y la naturaleza del investigado, pues se comprobó que el proveedor con el mayor número de suscriptores en modalidad prepago emitió por prolongado de tiempo (2015 y 2016) en medios masivos de comunicación (televisión, internet y prensa) piezas publicitarias que contenían información engañosa dirigida a sus veintitrés millones ciento tres mil novecientos veintiún (23.103.921) usuarios, las cuales tenían la potencialidad de hacerlos incurrir en error, materializado en el descuento por demanda en los saldos de quienes hicieron recargas en dicha época y en que, finalmente el promocional ofertado (chat WhatsApp, Facebook o Twitter gratis) no se pudo disfrutar por el tiempo prometido (10 o 20 días) Por lo anterior, la multa objeto de debate no fue excesiva al pretender garantizar que a los agentes del sector no les resulte más provechoso pagar multas de bajo valor que reconocer y reaconductuar sus actuaciones, y por tanto no hubo un indebido ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni el sobredimensionamiento de la conducta o de la sanción. C. Inexistencia de fundamentos para ordenar el mecanismo de compensación. El extremo actor aseguró que no se cumplen los requisitos estipulados por la CRC para que opere el mecanismo de compensación por falta de disponibilidad del servicio y además no se acreditó el daño o perjuicio a los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias.
En este punto, bastaría con reiterar lo dicho en el acápite anterior, en el cual se analizó la competencia que ostenta la Superintendencia de Industria y Comercio Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 53 para adoptar las medidas de compensación, las cuales se diferencian de aquellas que regula la Comisión de Regulación de Comunicación, por ende no tendrían que concurrir los elementos allí especificados, pues la génesis de la investigación objeto de debate, no es la falta de disponibilidad del servicio ofertado por COMCEL S.A. sino que la estrategia publicitaria que tenía como propósito aumentar las recargas efectivas de sus usuarios, se efectuó a través de piezas que contenían información engañosa, toda vez que: i) El incentivo (Chat de WhatsApp) no pudo ser utilizado por los usuarios en el tiempo ofertado, por cuanto en realidad los 15 días de gratuidad, también dependían de que este tuviera saldo de recarga. ii) No se informó, estando en el deber de hacerlo que, la activación de los servicios móviles, podría generar un gasto masivo de recursos y un cobro por demanda.
Debido a lo anterior, tampoco concuerda la Sala con la aseveración que no existen fundamentos de hecho para emitir la ORDEN ADMINISTRATIVA de presentar un plan de compensación, toda vez que COMCEL S.A. si vulneró los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones por no haber informado adecuadamente las condiciones y restricciones que explicaban el alcance del incentivo ofrecido y que resultaban esenciales al momento de la toma de la decisión de consumo.
De ahí que la entidad demandada esté habilitada para proponer, analizar y diseñar una estrategia para compensar, sin que esto implique una indemnización, a todos quienes potencialmente estuvieron expuestos a dichas piezas publicitarias, por cuanto la información allí contenida era falsa e insuficiente, sin que tenga que demostrarse, acreditarse, que en efecto hicieron o no la recarga.
En resumen, puede concluirse, que el cargo enervado por el demandante no está llamado a prosperar. 3.4.2.4. Vulneración del debido proceso En primera medida se advierte que el demandante estructuró el cargo en estudio a través de planteamientos relacionados con argumentos que ya habían sido despachados desfavorablemente en los anteriores apartados, esto es que: i) la Superintendencia de Industria y Comercio impartió ordenes administrativas y sanciones que no estaban contenidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, ii) en el desarrollo de la investigación administrativa adelantada no se informó de la procedencia de la orden de presentación de un Plan de Compensación y iii) se tuvieron en cuenta pruebas que no fueron decretadas ni incorporadas en el trámite de la investigación. Ahora bien, a la Sala considera pertinente en principio señalar que de acuerdo al artículo 29 de la Carta Política, el derecho constitucional fundamental al debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
En efecto la citada disposición preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 54 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Así mismo, cabe destacar que, en lo que respecta al derecho al debido proceso y de defensa, el Consejo de Estado ha precisado que, la mencionada prerrogativa fundamental, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, y que, según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente;
(ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa y, (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.
No obstante, para que los actos administrativos sean nulos, la irregularidad debe ser grave, pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas, esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
En efecto, frente a la irregularidad o violación del procedimiento en la formación y aprobación del acto administrativo es importante precisar como ya lo ha hecho antaño esta sala6, que dado el carácter instrumental de las formas procesales no toda irregularidad genera una causal de nulidad sino solamente aquellas denominadas sustanciales, es decir, que podrán presentarse actuaciones en las que no obstante haberse producido sin un ceñimiento estricto a la ley no alcanzan a configurar una causal de nulidad por virtud del principio de trascendencia por no tener la suficiente fuerza como para afectar la validez del acto administrativo que se trate.
Con el propósito de establecer cuáles vicios de forma tienen la virtud suficiente para ser constitutivos de causal de nulidad de actos administrativos la 6 Cabe destacar entre muchas otras, la más reciente con proferida por esta Subsección, con ponencia del Magistrado Fredy Ibarra Martínez, expediente 25000234100020200076500. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2021.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 55 jurisprudencia del Consejo de Estado ha clasificado los vicios de forma en sustanciales o esenciales y los simplemente accidentales, o no esenciales o accesorios; esta diferenciación es relevante en tanto que únicamente los calificados como esenciales configuran causal de nulidad mas no así los accidentales o no esenciales porque no cuentan con la virtud suficiente o trascendencia jurídica para tales efectos, son las omisiones, defectos o irregularidades del procedimiento administrativo formales de menor talante que no alteran de manera alguna la decisión material de la administración ni tampoco su validez.
Por otra parte, esa distinción entre formalidades esenciales y no esenciales corresponde a un concepto jurídico indeterminado y por tanto no definido en el ordenamiento jurídico dado que este no prescribe en cada caso concreto cuándo una irregularidad procesal es o no esencial, sin embargo, se han establecido tres criterios con base en los cuales se configura una irregularidad esencial, a saber: a) Empírico: corresponden a aquellos vicios o irregularidades cuyo cumplimiento tengan la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión impugnada, es decir son aquellos eventos en los que el vicio procesal es de tal magnitud que su inobservancia determina el sentido de la decisión, esto es, se trata entonces de una irregularidad grave y trascendental relacionada directamente con el sentido y el alcance de la decisión contenida en el acto demandado, en cuanto que de haberse observado en debida forma el requisito o regla de procedimiento el sentido de la decisión hubiese sido sustancialmente diferente. b) Violación del derecho del debido proceso: se configura cuando se quebranta alguno de los postulados del derecho fundamental del debido proceso.
En efecto, el derecho del debido proceso como garantía jurídico procesal está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho fundamental dentro del cual se enmarcan un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico las cuales deben ser respetadas y garantizadas a las personas en actuaciones judiciales y administrativas, so pena de incurrirse en una irregularidad procesal de carácter esencial, como por ejemplo desconocer el derecho de defensa, el derecho de contradicción, etc. c) Desconocimiento de los principios fundantes de la organización estatal: se considera que la irregularidad es esencial cuando comporte la violación o desconocimiento de un principio fundamental de la organización estatal tales como la participación la democracia, la división del poder, el pluralismo político, el principio meritocrático para acceder al servicio público, el principio de control político, etc.
En el caso de que el vicio o irregularidad no se encuadre o se circunscriba en alguna de las tres hipótesis citadas por sustracción serán de carácter simplemente no esencial o accidental cuya ocurrencia no constituye causal de anulación del acto administrativo. Pero además, destacó el Alto Tribunal Contencioso que, la vulneración al debido proceso no acarrea necesariamente la nulidad de los actos administrativos.
Así, en la sentencia del 16 de octubre de 2014, dicha Corporación precisó lo siguiente: Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 56 “4.7.- No todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa.
Cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión. 4.8.- Este criterio ha sido aceptado de tiempo atrás por la doctrina.
Así, entre nosotros, Mario Rodríguez Monsalve explica: “La forma dice relación principalmente con los procedimientos, que básicamente pueden clasificarse en técnicos o de gestión, y en propiamente administrativos. Los primeros tienden a proteger los propios intereses de la Administración, tales como las consultas previas a organismos asesores, los debates en los cuerpos colegiados, etc.
Los segundos están constituidos por la serie coordinada de actuaciones preparatorias de una decisión, en virtud de la cual se ha de reconocer un derecho o de imponer una carga a una persona”. Tal como se advierte, este autor clasifica las formas según los intereses a los cuales se dirigen a proteger los procedimientos. Lo que no es más que la regla que acaba de esbozarse, merced a la cual, si dichos procedimientos amparan los intereses administrativos (técnicos o de gestión), la violación de sus formas no necesariamente conduce a la nulidad del acto, pero si imponen una carga o reconocen un derecho al ciudadano (propiamente administrativos) –en otros términos, si se trata de formas que de alguna manera afectan la realidad jurídica del administrado– su no acatamiento se refleja en la nulidad de la decisión irregularmente expedida.
Según lo anterior, dentro del trámite para la emisión de un acto administrativo se identifican procedimientos técnicos o de gestión –regidos por formalidades no sustanciales que no afectan necesariamente su validez– y procedimientos propiamente administrativos –caracterizados por la existencia de formalidades sustanciales-, cuya inobservancia por la autoridad genera consecuencias más gravosas para el acto final, por consistir en la violación de requisitos que se encuentran establecidos como garantía de los derechos del administrado, y que, en el plano de la tutela efectiva de los derechos, tornan imperiosa la protección del debido proceso. 4.9.- También Michel STASSINOPOULUS manifiesta que sólo la violación de las formas sustanciales genera la nulidad del acto, con prescindencia de la fuente que consagre la formalidad.
Veamos: “Por consiguiente sólo el criterio de fondo puede ser útil. Esto significa que el Juez debe apreciar cada caso y buscar el fin mirado por la formalidad, a saber cuál es la garantía por débil que ella sea introducida a favor de los administrados, cuáles serían las consecuencias reales de su omisión y en último lugar cuales son las dudas que esta omisión dejaría en cuanto a la legalidad del acto.
En esta apreciación la presunción está siempre a favor del carácter sustancial de las formalidades siguiendo el principio de que la “leges perfectae” es la regla en el derecho público y por consiguiente la omisión de la formalidad entraña lo más a menudo nulidad del acto. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 57 Tal es el caso de los conceptos previos, de las disposiciones de funcionarios o el secreto relativo a las gestiones de toda clase, de la comunicación del expediente en los procesos disciplinarios etc.
A título excepcional se consideran como formalidades no sustanciales: la firma de un proceso verbal por el secretario al lado de la firma del presidente, el anuncio de una modificación inminente al plan de alineamiento si resulta del expediente que los interesados a pesar de esta omisión tenían conocimiento de la medida contemplada, la falta de mención en el proceso verbal de que la sesión tuvo lugar a determinada hora etc.
Hay otras formalidades de carácter mixto cuya violación no entraña nulidad sino cuando el administrado puede demostrar que esta violación ha tenido realmente consecuencias dañinas para sus intereses. Citemos un ejemplo suponiendo que la ley impone que la publicación previa de un documento debe tener lugar un mes antes de la emisión del acto, si ella ha tenido lugar sólo veinte días antes de la emisión no resultará la nulidad del acto si se demuestra que los interesados tuvieron conocimiento de ese documento y se sirvieron de él a voluntad.
En este caso podemos decir que la formalidad se subdivide en dos partes la publicación es aquí esencial pero el plazo no lo es, a menos que su violación haya realmente perjudicado los intereses del administrado”. 4.10.- Obsérvese, pues, que la doctrina extranjera asocia el concepto de formalidad sustancial a la función de garantía a favor de los intereses del administrado, de ahí que la inobservancia de éstas configuren irregularidades merecedoras de sanción con la nulidad del acto administrativo, pues, de lo contrario, se caería en un formalismo extremo que colisionaría con la salvaguarda de otros intereses igualmente relevantes, como son los fines estatales que guían la actuación de las autoridades públicas.
Naturalmente que a ese criterio o pauta, habría que agregar, en primer lugar, el que podría denominarse legal, entendiendo por tal aquel vicio o irregularidad que el legislador explícitamente considere como causal de nulidad del acto, pues, en esas circunstancias, la formalidad debe calificarse como sustancial. Esta idea conduce, necesariamente, a reconocer que si la omisión o cumplimiento irregular de las formas sustanciales es lo único que, en principio, acarrea la invalidez de la decisión administrativa, con mayor razón, será también lo único que cause un menoscabo del debido proceso, pues carecería de lógica avalar la legalidad del procedimiento y no obstante declarar vulnerado con él un derecho fundamental.
Se dice que, en principio, porque la regla que se desarrolla en la presente providencia no es absoluta. En cada caso deberá revisarse cuál fue la formalidad omitida o vulnerada y cuál es la finalidad de la misma, para efectos de determinar si es nulo o no el acto demandado.” (Negrillas adicionales). En esos términos, tenemos que sólo las formalidades o trámites de carácter sustancial, cuya inobservancia genere consecuencias gravosas en la formación del acto final, e incluso en los intereses y derechos del administrado, dan lugar a la vulneración del derecho al debido proceso.
Respecto a la violación del derecho de audiencia y defensa, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo sostuvo que esta viene a ser una vulneración de una etapa del procedimiento, esto es, justamente la etapa de descargos o de audiencia previa. Por eso, para que esta causal se configure debe explicarse qué etapas del procedimiento administrativo fueron pretermitidas o qué Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 58 irregularidades se cometieron en el procedimiento, al punto de afectar el derecho de defensa; y que tratándose de la etapa probatoria, el derecho de audiencia y de defensa se puede afectar en los siguientes casos: (i) cuando se decreta una prueba ilícita;
(ii) cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; (iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican y (iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero se valoran erróneamente En el citado marco normativo es claro entonces, que el debido proceso tiene aplicación en materia sancionatoria como es el sub lite, por lo que es necesario hacer una relación de los hechos ocurridos al interior de la actuación a fin de determinar si la vulneración alegada ocurrió efectivamente.
Así las cosas, la Sala evidencia de conformidad con el expediente administrativo y los documentos aportados por el extremo actor lo siguiente: 1. La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 57134 del 26 de agosto de 2016, inició investigación administrativa mediante formulación de cargos en contra de COMCEL, por el presunto desconocimiento de lo previsto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el literal c) numeral 10.1 del artículo 10 y artículos 11 y 31 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC y los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011. 2.
Mediante escrito de 28 de septiembre de 2016, COMCEL presentó descargos y solicitó pruebas. 3. Resolución No 80616 de 2016, se tuvieron por incorporadas las pruebas recopiladas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y algunas presentadas por COMCEL, es decir las 65 quejas presentados por los usuarios, la respuesta al requerimiento elevado por la administración y el documento denominado “Términos y condiciones de la promoción “Ahora por tus recargas le regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp”.
Así también se tuvieron como no presentados los descargos allegados y se prescindió del término establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el periodo probatorio. 4. Por medio de la Resolución No. 25863 de 16 de mayo de 2017, la Dirección de investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones impuso a COMCEL una sanción pecuniaria por la suma de DIEZ MIL TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($10.032.951.200.oo) equivalentes a TRECE MIL SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (13.600 SMLMV) por la trasgresión de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, el artículo 11 y el artículo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y lo dispuesto en los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 59 Además, ordenó que dentro de los veinte días hábiles siguientes a la ejecutoria, presentara un plan que tenga por objeto el establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios de las piezas publicitarias calificadas como engañosas. 5.
Comcel S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación mediante escrito de fecha del 6 de septiembre de 2017. 6. Por medio de la Resolución 66969 de 23 de octubre de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones confirmó en todas sus partes la Resolución No 25863 del 16 de mayo de 2017. 7.
Mediante la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200). 8.
Por medio de la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200). Por lo anterior, es claro que el trámite administrativo sancionatorio que hoy se enjuicia, se surtió de conformidad lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1309 de 2009, esto es que, la Superintendencia de Industria y Comercio: 1.Emitio acto administrativo motivado en el que se le indicó la infracción de manera precisa y clara: - Los cargos imputados: “numeral 2) del articulo 53 de la Ley 1341 de 2009, literal c) del numeral 10.1 del articulo 10, articulo 11 y articulo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y artículos 30 de la Ley 1480 de 2011”. - Los hechos que lo originaron: “El proveedor de servicios de comunicaciones presuntamente habría incurrido en publicidad engañosa, al no suministrar la información de todos los elementos esenciales de manera clara, transparente, veraz, anterior, simultanea, comprobable, precisa, cierta, completa, y que no induzca a error, en todas las piezas de la campana y que fueron utilizadas en diferentes medios de comunicación de la oferta promocional conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp”, ya que las condiciones y restricciones esenciales, tuvo la potencialidad de inducir en error, engaño y/o confusión a los usuarios del servicio de telefonía móvil en la modalidad prepago”. - El término para presentar sus descargos, los cuales, valga la pena señalar fueron presentados de manera extemporánea.
Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 60 2. Se decretaron las pruebas a que había lugar y se emitió la resolución a través de la cual se impuso la correspondiente sanción, en contra de la cual eran procedentes los recursos de reposición y apelación. Adicional a ello, como quiera que quien aperturó la investigación fue precisamente la Dirección de Investigaciones de Usuarios de Servicios de Comunicaciones en ocasión a las facultades conferidas en el Decreto 4886 de 2011, Comcel S.A., conocía previamente que dicha dependencia tenía la facultad no solo de imponer las sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la suspensión de la operación al público, la caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso, sino también de adoptar las medidas administrativas que considerara pertinente en contra de los proveedores de servicio de telecomunicaciones que infringen el régimen de protección al usuario, de conformidad con los mandatos del legislativo.
Sin embargo lo que reclama el accionante es que desde el inicio del proceso administrativo no se le anunció la posibilidad de emitir una orden administrativa para la concertación de el plan de compensación, lo cual no podría ser posible, pues a dicha conclusión especifica se llegó una vez se analizaron las pruebas y se estableció cual había sido el impacto de la conducta desplegada por Comcel S.A. y solo hasta ese momento, es decir el final de la actuación, la Superintendencia de industria y Comercio tuvo los suficientes elementos de juicio, para determinar que además de la sanción pecuniaria era menester emitir una orden administrativa de dicha naturaleza.
En otras palabras, la entidad demandada no podía anticipar, desde la formulación de los cargos en cuestión que Comcel S.A. era responsable de la infracción y que la conducta desplegada había generado tal impacto en el sector de las comunicaciones y en particular en los usuarios prepago del prestador, que debía estructurarse un mecanismo de compensación por los recursos adquiridos en el promocional y que no pudieron ser utilizados efectivamente.
Lo anterior, no implica que el extremo actor hubiese sido sorprendido con tal determinación, ya que como se refirió anticipadamente, la normativa colombiana había indicado que la entidad de inspección y vigilancia, podía adoptar medidas administrativas en favor de la protección de los usuarios, o que, implique el desconocimiento de una garantía fundamental, pues el accionante pudo cuestionar dicha determinación en la actuación administrativa, mediante los recursos administrativos interpuestos.
Finalmente, en lo que tiene que ver con las pruebas que fueron tenidos en cuenta al interior del proceso y que no fueron decretadas por lo que pudieron ser discutidas por el extremo actor, es necesario precisar lo siguiente: a. El total de abonados y la información que tomó de referencia la Superintendencia para efectuar los cálculos, viene de la información que recopila el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de los datos brindados por los mismos prestadores a la Comisión de Regulación de Comunicaciones de ahí que de antemano Comcel S.A. conociera tales números, Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 61 pues además podían ser revisados a través de los portales web7 de dichas entidades8, tal y como lo dejó claro esta entidad mediante el oficio que fue recepcionado por este Tribunal.
Con todo, como quiera que, si existía una discrepancia entre los números de los abonados anotados en el acto administrativo de la sanción y aquellos que fueron tenidos en cuenta para la compensación, se pidió aclarar esa cifra de lo que se pudo concluir que: - La primera cifra (23.103.921) hace referencia a la cantidad de líneas prepago con servicio al último día del trimestre, es decir, todos aquellos usuarios con la modalidad a quienes iba dirigida la publicidad. - La segunda cifra (11.912.541 - 8.472.405) está relacionado específicamente con los abonados telefónicos que accedieron al servicio de internet por demandada, puesto que se quería calcular y entender era el tráfico de datos (MG) durante el periodo en que estuvo la publicidad (2015-2016).
Lo anterior, fue útil para realizar las operaciones matemáticas correspondientes y promediar para el año 2018 –no para otra época-, el universo de usuarios que obtendrían el beneficio de compensación, circunstancia que no es objeto de este litigio, pues dicho acto administrativo no es el aquí demandado. Por ende, aunque y otra tienen la misma fuente, es decir la información reportada por el extremo actor a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, miden conceptos diferentes. b. La Superintendencia de Industria y Comercio trajo a colación de los documentos denominados “Estudios sobre tasación y consumos de usuarios del servicio de telefonía móvil” y “Revisión Integral de Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones”, únicamente lo relacionado al contexto económico de los usuarios prepago, quienes se ubican en los estratos 1 y 2, para demostrar lo gravosa que había sido la falta cometida por Comcel S.A. pues afecta a personas con recursos limitados y que destinan una porción importante de sus ingresos para telefonía móvil, es decir, no tenía como objeto demostrar cosa distinta a la situación y características de los usuarios/consumidores que prefieren la modalidad señalada.
Por ello, si bien en sentido estricto los mencionados textos no fueron decretados como prueba al interior del trámite administrativo, los extractos a los que se hizo referencia fueron trascritos en el acto administrativo, para su objetivo, que se insiste fue puntualizar y presentar unas generalidades de los usuarios que adquieren los servicios de telefonía en la modalidad prepago.
En virtud de lo anterior, dichos documentos no tienen la naturaleza de pruebas por informe, por ende, no requerían un decreto en específico, teniendo en cuenta, además, eran documentos públicos que podían ser consultados en la página de la CRC, según consta en el link obrante en el pie de página no. 65 del acto 7: https://www.postdata.gov.co/dataset/abonados-ingresos-y-tr%C3%A1fico-de-telefon%C3%ADa- m%C3%B3vil. 8 https://www.datos.gov.co/dataset/Abonados-ingresos-y-tr-fico-de-telefon-a-m-vil/fqyc-4tfe/about_data Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 62 administrativo sancionatorio, pudiendo entonces controvertir tales afirmaciones ante la misma administración y a través del presente medio de control.
Con todo y atendiendo precisamente a estos planteamientos, el Despacho, requirió a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones remitiera tal informe, que tenía como objetivo, conocer los hábitos de consumo de los usuarios de telefonía móvil que permitan determinar el tiempo al aire y la propensión a dejar saldos sin utilizar, en el que si bien se realizaron distintas mediciones relacionadas con el comportamiento de los usuarios en la telefonía móvil –lo cual es irrelevante para el objeto del litigio –lo que si incluye son las conclusiones a las que se llega sobre la caracterización de la población que usa la modalidad prepago.
Por lo tanto, no se cumple ninguno de los eventos que ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado en los que puede verse afectado el derecho de audiencia y de defensa, dado que al interior del proceso administrativo respetaron las garantías, toda vez que: i) se expuso claramente las razones de los cargos para imputar la infracción administrativa esto es, la vulneración del numeral 2) del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, articulo 11 y articulo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y artículos 30 de la Ley 1480 de 2011” con ocasión a que incurrió en publicidad engañosa, en todas las piezas de la campaña de la oferta promocional conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp” emitidas por internet, televisión y prensa; ii) se permitió el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, una vez se corrió el traslado de la Resolución 57134 del 26 de agosto de 2016, y controvertir la multa impuesta a través de la concesión y resolución de reposición y apelación y iii) la Superintendencia analizó de manera integral las pruebas obrantes en el expediente, no obstante, el administrado no aportó documentales que permitieran controvertir los cargos imputados ni la gravedad de la conducta, puesto que no acreditó o demostró que la líneas activas en modalidad prepago fueran menos de los indicados en los actos administrativos.
Conclusión Por consiguiente, lo procedente es negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto NO se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio prorrogó sancionó a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A, dado que: 1. Al ser un operador de servicios de telecomunicaciones que está sujeto a la regulación establecida en la Ley 1341 de 2009 y por ende le es aplicable también la normativa emitida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que contiene un catálogo de derechos que les asisten a usuarios. 2.
Las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de mayo de 2018, no infringieron las normas en que debía fundarse, como quiera que se acreditó al interior del trámite administrativo que el extremo actor mediante las piezas publicitarias que ofertaban el programa de nombre “ahora por tu recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp” incumplió con las características determinadas en el literal c) numeral 10.1 del artículo 10 y artículos 11 y 31 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC y atendiendo a las prohibiciones establecidas en los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 63 de 2011, no solo por que las condiciones y restricciones de la promoción no fueron dispuestas en comerciales, valles y avisos en Facebook, sino únicamente en la página web, sino porque además, el promocional no fue entregado en las circunstancias prometidas. 3.
Las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de mayo de 2018 no fueron expedidos sin competencia, por cuanto, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 4886 de 2011 la Dirección de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene la facultad de adoptar las medidas administrativa necesarias para la protección de los usuarios, entre ellos las medidas administrativas de compensación. 4.
Las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de mayo de 2018 están debidamente motivadas por cuanto las piezas publicitarias descritas en el acápite 3.4.2.1 contienen información engañosa y que indujo al error a los receptores de las misma, ya que: i) NO se informó, que la activación de los datos móviles -condición obligatoria para disfrutar el incentivo, como lo es el servicio gratuito de chat de WhatsApp, Facebook y Twitter- podría generar un gasto masivo de los recursos de la recarga, el cual se cobraría por demanda y ii) lo único informado en los comerciales, medios impresos y canal de YouTube, era que dicho promocional tenía vigencia de 15 o 30 días, sin importar que el usuario tuviera o no recursos. 5.
La Superintendencia de Industria y Comercio si tuvo en cuenta los criterios para la definición de las sanciones establecidos por el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, particularmente la gravedad de la falta (partiendo de la naturaleza de la infracción y del número de los usuarios en la modalidad prepago de Comcel S.A., plenamente acreditado en 23.103.921) y la proporcionalidad entre esta y la sanción. Además, analizó precisamente que COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A, no era reincidente en este tipo de conductas, por lo que redujo la multa inicialmente impuesta. 6.
Si se acreditaron los fundamentos para ordenar el mecanismo de compensación, los cuales no tienen relación con la falta de disponibilidad del servicio ofertado por COMCEL S.A. sino que la estrategia publicitaria que tenía como propósito aumentar las recargas efectivas de sus usuarios, se efectuó a través de piezas que contenían información engañosa. 7.
La Superintendencia de Industria y Comercio no vulneró el debido proceso de COMCEL S.A., como quiera que se surtió el trámite dispuesto en el artículo 67 ibídem, esto es: i) se emitió el acto administrativo de imputación de cargos, en el que se expuso claramente la normativa infringida y los fundamentos de hecho; ii) se otorgó el terminó legal para descorrer los descargos, iii) se decretaron las pruebas a que había lugar y iv) se emitió la resolución sancionatoria, en contra de la cual eran procedentes los recursos de reposición y apelación. Y aquellos fueron interpuestos por el administrado y decididos por la administración. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 64 En relación con la información que fue tenida en cuenta para la dosimetría de la sanción, no era necesario el traslado a COMCEL S.A, como quiera que esta no solo era pública, sino que fue suministrada directamente por este, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 3.4.
Condena en costas. Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2280 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188. Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.
En virtud de lo anterior, si bien la parte demandante resulto vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se les impuso una multa y que el ii) el escrito fue presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por COMCEL S.A, a través de apoderado judicial, contra la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a COMCEL S.A TERCERO. - Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes, si a ello hay lugar. Exp No. 250002341000 2018 01111 00 Demandante: COMCEL S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 65 CUARTO. - En firme esta providencia, archívese el expediente y devuélvanse los anexos, sin necesidad de desglose.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Magistrado (Ausente con excusa) (Firmado electrónicamente) Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.