11001-33-41-045-2019-00237-01 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA Nº 2024-06-105 NYRD Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001-33-41-045-2019-00237-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: Sentencia de Segunda Instancia/ sanción por la presunta no atención integral y efectiva de la favorabilidad otorgada en decisiones empresariales.

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, contra la Sentencia del 22 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida, en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO IMPONER CONDENA EN COSTAS, en esta instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriado este fallo, y previo al archivo del expediente, por secretaría liquídense los gastos del proceso. En caso de existir remanentes devuélvanse al interesado.

CUARTO. Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaría, archívese definitivamente el expediente Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 I.

ANTECEDENTES: 1.1 Confrontación de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda y su contestación (Fls. 1 a 24 C1): 1.1.1 Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial, solicitó como pretensiones de la demanda, se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 27021 del 23 de abril de 2018, 44838 de 27 de junio de 2018 y 6753 del 26 de marzo de 2019, a través de las cuales, se impuso una sanción a la demandante por un valor de setenta y ocho millones ciento veinticuatro mil doscientos pesos ($ 78.124.200) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, requirió se declarara que no hay lugar al cobro de dicha suma. Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son:  A través de la Resolución No. 49537 del 29 de julio de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio inició la investigación administrativa mediante la apertura de cargos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con ocasión a la denuncia presentada por el señor Diego Armando Lamprea Molina, en los siguientes términos: “presuntamente no aplicó efectiva, integral y definitivamente las garantías reconocidas a favor del usuario conforme a lo anunciado mediante las decisiones empresariales identificadas bajo los CUN 4347-15-0001321413 del 4 de mayo de 2015, 4347-15-0001854278 del 9 de junio de 2015 y 4347-15- 0004149195 del 28 de octubre de 2015 lo que conlleva el incumplimiento de la favorabilidad otorgada”  El día 16 de agosto de 2016, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP presentó los descargos correspondientes.  Por medio de la Resolución No. 27021 de 23 de abril de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la accionante por la suma de Setenta y Ocho Millones Ciento Veinticuatro Mil Doscientos pesos ($78.124. 200.oo) salarios mínimos mensuales vigentes legales vigentes.  El día 16 de mayo de 2018, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP interpuso el recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Nos. 44835 de 27 de junio de 2018 y 6753 de 26 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar la decisión sanción. Cargos de nulidad El actor relaciona sobre las competencias que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para iniciar y tramitar actuaciones administrativas en los que se protejan a los usuarios de las tecnologías de la información y telecomunicaciones, si bien este argumento se encuentra dentro del acápite de fundamentos de derecho - cargos de nulidad, lo cierto es que, manifiesta que dicha autoridad es la competente para expedir las resoluciones acusadas, al referir: “la claridad de la norma en evidencia que la Superintendencia de Industria y Comercio es, en efecto, en virtud del reglamento y en desarrollo de la Ley, la autoridad sancionatoria del sector de las TICS” Por lo anterior y de la revisión del cargo denominado “Naturaleza Jurídica del Proceso Sancionatorio Adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio”, este no va dirigido a controvertir los actos acusados, en especial, cuando en la contestación de la demanda reitera la competencia de la demandada en analizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009, por lo que, en realidad los cuestionamientos son los siguientes: i. Infracción en de las normas en que debía fundarse.

Alude el demandante en su primer cargo, que las Resoluciones acusadas desconocen lo ordenado en el artículo 18 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y de las disposiciones contenidas en el numeral 1.7 de la Circular Única al no tener en cuenta que la quejosa presentó escrito de desistimiento de la petición presentado por el denunciante y que fue puesta en consideración a la entidad demandada previo a que se expidiera la resolución sancionatoria, sin fundamentar por qué la manifestación del denunciante no era válida y sin esgrimir los motivos del interés público que justificaban la continuación de la investigación administrativa.

Resalta que la decisión de la administración para no aceptar el desistimiento expreso del denunciante se fundamenta en una sentencia de la Corte Constitucional que es inaplicable en el caso de estudio, en la que no se hace alusión alguna a la figura del desistimiento previsto en el artículo 18 del CPACA y que, la Superintendencia no debió desestimar el escrito presentado por el denunciante el cual debió llevar a la revocatoria de la sanción. Por último, también alude que si bien la autoridad acusada podía continuar de oficio con la actuación administrativa si así lo consideraba necesario por razones de interés público, en el caso que nos ocupa, no existe motivación Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 al respecto, cuando el proceso sancionatorio va encaminado a la afectación de una situación jurídica de carácter particular. ii.

Desconocimiento de la aplicación del precedente y de la confianza legítima (artículos 10 del CPACA y 83 de la C.P) El libelista argumentó que la autoridad demandada modificó su posición de no admitir el desistimiento del denunciante y archivar la investigación administrativa, como lo hacía en otras ocasiones. De esta manera, modificó el precedente administrativo, sin justificación alguna, desconociendo el artículo 10 del CPACA y los principios de buena fe y de confianza legítima. iii.

Violación del debido proceso, principios de legalidad, el principio de tipicidad por indebida imputación jurídica y fáctica, falta de motivación El apoderado del actor, resalta que la Resolución 49537 de 29 de julio de 2016, omitió señalar con claridad las disposiciones presuntamente vulneradas, como la sanciones o medidas procedentes, sin hacer distinción entre las normas contentivas del deber, obligación, mandato o prohibición para la investigada y la consecuencia de su incumplimiento en relación con la conducta endilgada.

Alude que las disposiciones señaladas en la Resolución de apertura, numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009; el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 39 de la Resolución 3066 de 2011, no hace mención que el incumplimiento de las decisiones administrativas emitidas por los proveedores de servicios de comunicaciones se configura como infracciones, como de manera equivocada se señala en la imputación de la demanda.

Por otro lado, resalta que si bien la conducta endilgada consistente en no haberse atentado de forma integral, definitiva las garantías reconocidas por el usuario en las decisiones empresariales identificadas bajo los CUN: 4347- 15-0001321413 del 4 de mayo de 2015, 4347-15-0001854278 del 9 de junio de 2015 y 4347-15-000-4149195 del 28 de octubre de 2015, la Superintendencia no tuvo en cuenta que si se materializó la favorabilidad del quejoso, sin que se tuviera en cuenta en la resolución sancionatoria.

Iv y v Desconocimiento de los criterios legales para la imposición de la sanción y el principio de proporcionalidad El apoderado judicial de la empresa de telecomunicaciones refiere que la Superintendencia de Industria debió pronunciarse, analizar y valorar de todos los criterios establecidos por el legislador en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, lo cual no se encuentra contemplado dentro de las resoluciones acusadas.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 De igual manera expresa que se desconoce el principio de proporcionalidad al imponer una sanción sin analizar los hechos que sirvieron de sustento de la actuación administrativa y desatendiendo el efecto que tenía al momento de fijarse la sanción. 1.1.2 La Superintendencia de Industria y Comercio En principio, señala que los artículos 18, 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009 no traslada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones- CRC la competencia de protección del consumidor o de los usuarios de comunicaciones, siendo dicha Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio conforme lo prevé el artículo 40 del Decreto 1130 de 1990.

Así mismo, se encuentra en desacuerdo con los cargos esbozados en libelo al destacar que en la Resolución que inició la investigación administrativa 15- 260351 se refirió clara y específicamente a las normas que fueron violadas por el operador en contra del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios y los derechos del usuario quejoso, pese a que la jurisprudencia ha establecido la flexibilidad y menor rigurosidad de la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo.

Frente el argumento consistente en el desconocimiento de la aplicación del precedente resalta que la entidad demandada es la facultada para velar por la salvaguarda de los derechos de los consumidores y en virtud de ella, sancionó al operador por la violación de los derechos e intereses del usuario y el régimen de protección que son normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, resaltando que en las resoluciones acusadas quedó debidamente motivado la procedencia de continuar con la actuación administrativa pese al desistimiento del quejoso.

Por último, frente el cargo de “inobservancia de los criterios legales para la definición de la sanción y el desconocimiento de proporcionalidad”, reitera que los actos administrativos de manera puntual y efectiva señala que disposiciones fueron vulneradas y las respectivas consecuencias legales de su incumplimiento, razón por la cual, no es posible pregonar que los actos administrativos adolecen de falsa motivación. Bajo este argumento, señala que la sanción es concordante con la naturaleza y gravedad de la falta, desidia y persistencia en el incumplimiento de las decisiones empresariales a favor del usuario quejoso, es decir, esta no fue desproporcionada y se encuentra dentro de los límites permitidos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. 1.2 Fallo Impugnado en Primera Instancia Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 La Sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021 por el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, tras efectuar las siguientes consideraciones: i) la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para tramitar las investigaciones administrativas en contra de los operadores que incumplan el régimen de protección de los usuarios de telecomunicaciones. ii) No existe prueba en el expediente que acredite que la Superintendencia incumplió con el deber de aplicación uniforme de las normas y jurisprudencia al no archivar, como lo hizo en ocasiones anteriores, la investigación administrativa por el desistimiento presentado por el usuario.

Resaltó que aun cuando la entidad en otros asuntos haya archivado los trámites por este motivo, ello no lo convierte en precedente porque cada caso contiene sus particularidades que lleven a la autoridad a continuar con el procedimiento de oficio, en especial, cuando se vean inmersos intereses públicos. Así mismo, indicó que el desistimiento presentado por el usuario fue analizado en las resoluciones demandadas y que la actuación administrativa no se concentró en resolver las controversias suscitadas entre el usuario y el operador sino en el incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los artículos 53 de la Ley 1341 de 2009, los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y, si con ello, la investigada incurrió en la infracción prevista en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009. iii) La imputación de cargos cumple con los criterios previstos en el artículo 47 del CPACA, ya que se determinó (i) la persona jurídica en contra de quien se elevó la investigación;

(ii) hechos que originaron la actuación administrativa; (iii) la infracción a las normas previstas por el legislador antes de la configuración de la conducta y (iv) las sanciones previstas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, por medio de la cual, la demandante pudo ejercer su derecho de defensa en sus descargos. Aunado a lo anterior, reiteró sobre la vulneración de las normas previstas en el Régimen de Protección al no materializar la favorabilidad que le fue otorgada al quejoso lo que lo llevó acudir ante la Superintendencia en garantía de sus derechos y lo que genera la vulneración de los artículos 53 de la Ley 1341 de 2009, los literales g y h del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y, si con ello, la investigada incurrió en la infracción prevista en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 iv) Por último, señala que la Superintendencia sí atendió los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y que, en atención al desistimiento del usuario, disminuyó la sanción inicial en cinco (5) salarios mínimos, para una suma total de cien salarios mínimos que se encuentra dentro del límite establecido en el artículo 65 ibidem. 1.3 Recurso de Apelación El apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque en su totalidad, y que en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.

En su escrito el recurrente manifestó que los actos administrativos debían ser declarados nulos por cuanto: 1. Si se desconoció el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, ya que la autoridad debió motivar las razones que lo llevaron a continuar con la investigación administrativa mediante acto administrativo, si ello se evidenciara en el presente caso, en especial, cuando existen varios trámites en los que la SIC archivo las investigaciones por el desistimiento de los usuarios. 2.

Reiteró que la Superintendencia no concretó con claridad dentro del pliego de cargos las disposiciones presuntamente infringidas y la sanción correspondiente, resaltando que la presunta no atención de las peticiones al usuario no se encuentra tipificadas en las infracciones que le fueron endilgadas. 3.De acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la administración debía analizar de todos y cada uno de los criterios para determinar no solo la gravedad o lesividad de la conducta (tema de antijuridicidad), sino también el grado de diligencia (tema de culpabilidad).

En ese orden de ideas, en su consideración la Superintendencia de Industria y Comercio no explicó de manera suficiente ni la valoración de la gravedad de la conducta ni el criterio de reincidencia ni la proporcionalidad entre la falta y la sanción. II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2022-08-410 NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022 por el Juez Cuarenta y Cinco (45) del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Para resolver, la Sala desarrolla las siguientes III CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.

Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida resultó adversa a sus intereses al negar las pretensiones de la demanda presentada, es decir, que le fue desfavorable la providencia emitida.1 Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación, ni tampoco a los que no fueron enervados en la demanda o en su reforma, dado que el escrito del recurso no es la oportunidad procesal para plantear nuevos cargos de nulidad o para añadir otras premisas a las ya existentes. 3.3.

Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados. La Sala considera que el Problema Jurídico Principal, consiste en determinar si las Resoluciones Nos. 27021 de 23 de abril de 2018, 44838 de 27 de junio de 2018 y 6753 del 26 de marzo de 2019, por medio de las cuales, sancionaron a la demandante con cien (100) salarios mínimos legales vigentes y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas con infracción en las normas en que debía fundarse, desconocimiento del principio de confianza legitima, violación al debido proceso por indebida imputación jurídica y falsa motivación e inobservar los 1 Artículo 320 del Código General del Proceso.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 criterios de dosificación sancionatoria y proporcionalidad establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 3.4. Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario.

Para resolver la Sala abordará i) el marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario: ii) lo acreditado en el expediente y iii) Análisis de los cargos de nulidad. 3.4.1. Marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario Sobre el marco jurídico en el cual se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte de los proveedores, es necesario hacer referencia a la disposición fundamental contenida en el artículo 78 constitucional, relacionada con la especial protección de los usuarios en el marco de la adquisición de un servicio, así: “Artículo 78.

La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En esa medida, la Ley 1341 de 2009 procedió a establecer el marco general para la formulación de las políticas públicas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y dentro de estas la protección al usuario dada su especial intervención así: “ARTÍCULO

4. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: 1. Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios.

(…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Ahora, en este mismo cuerpo normativo se estableció en el Título IX un régimen de infracciones y sanciones con el fin de mantener el normal funcionamiento de la normatividad del sector, dentro del cual se observa en el artículo 64 la individualización de las infracciones al ordenamiento del Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 sector de telecomunicaciones, de las cuales devienen las sanciones establecidas en el artículo subsiguiente, con lo cual se estructura el marco normativo para la adecuación de las conductas transgresoras y su consecuencia jurídica.

A su turno, como parte integrante de la normatividad del sector de las telecomunicaciones se dispuso una reglamentación para la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”, que buscaba en su momento no solo regular las relaciones surgidas en virtud del ofrecimiento y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre los suscriptores y/o usuarios y los proveedores de las redes y servicios de telecomunicaciones del Estado, sino también brindar una especial protección a esos usuarios, de conformidad con el mandato constitucional establecido en los artículos 334 y 365 superiores, para lo cual consagró toda una relación de derechos y garantías que deben brindar los proveedores del servicio, las obligaciones de los usuarios, las condiciones del servicio prestado, entre otras. 3.4.2.

El principio de tipicidad y legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador En ese contexto, lo que se procede a verificar por parte de la Sala es la aplicación del principio de tipicidad en derecho administrativo sancionador, por cuanto ha sido reiterada la posición jurisprudencial que reconoce que en este no se predica la misma rigurosidad que en materia penal, toda vez que la naturaleza de las normas es diferente, así como también el tipo de conductas que son reprochables, los bienes jurídicos protegidos y la finalidad de la sanción o penalidad, sin embargo, esto no implica que la tipicidad de las conductas infractoras no deban estar preestablecidas y se garantice un procedimiento que salvaguarde el debido proceso y sus garantías intrínsecas.

Al respecto se ha señalado que: “… el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.

En ese mismo sentido, ha manifestado la Corte Constitucional frente a la flexibilidad de la adecuación típica lo siguiente: “4.4. La tipicidad en el derecho administrativo sancionador 4.4.1. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción[10].

Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa[11]. 4.4.2. En este sentido, la Corte en la sentencia C-564 de 2000, se pronunció cuando dijo que: “el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones.

Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”[12].(…) Posteriormente, frente al derecho administrativo sancionatorio, esta Corporación en Sentencia C-860 de 2006, reiteró la flexibilidad que en esta materia adquieren los principios de legalidad y tipicidad como parte del derecho al debido proceso, no siendo exigible con tanta intensidad y rigor la descripción típica de las conductas y la sanción, y considerando incluso la admisibilidad de conceptos indeterminados y tipos en blanco, cuando manifestó: “La jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara[14]; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal[15]; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal[16].” Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 (…)4.4.3.

En suma, al principio de legalidad consagrado en la Carta Política se le atribuyen diferentes gradaciones dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate[20]. La tipicidad, como regla del debido proceso, tiene plena vigencia en el derecho administrativo sancionador pero con una intensidad diferente a la exigida en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias hacen posible una flexibilización razonable de la descripción típica[21].” 3 (Negrilla fuera de texto) Ahora, como en efecto lo citó el a quo, el Consejo de Estado ha considerado los principios de legalidad y tipicidad en esta materia de la siguiente forma: “a. Principio de legalidad4.- En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

En el caso colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”. (…) En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley”5. b. Principio de tipicidad. - Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en 3 Corte Constitucional Sentencia C – 713 de 2012 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo. 4 Éstas consideraciones relativas a los principios de legalidad y de tipicidad tienen apoyo en la Constitución, en la Ley y, en los desarrollos jurisprudenciales que se han efectuado sobre el particular.

Adicionalmente, en los trabajos del doctrinante Español José Garberí Llobregat, particularmente en el titulado “el Procedimiento Administrativo Sancionador” publicado por la editorial Tirant lo blanch, de Valencia (España) 1998.- 5 José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998.- Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.

Como exigencias de éste, se tiene que, en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.6 (…) Finalmente, se resalta que los dos principios antes enunciados, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, le brindan seguridad jurídica a los ciudadanos en general y a los servidores públicos en particular, pues unos y otros deben saber de antemano qué tipo de conductas son prohibidas, y cuáles son reprochables y por ende acreedoras de sanción. En otras palabras, los administrados tienen derecho a tener claridad sobre los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como faltas y a saber por qué tipo de conductas pueden ser sancionados, de forma tal que de manera sorpresiva, no sean condenados por acciones y omisiones que no les eran reprochables, por no existir una norma que las tipifiquen.”7 (Subrayado fuera de texto) Es decir, que en virtud de estos principios i) nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que al realizarse no se constituyan como infracción; ii) esa infracción debe provenir de un régimen legal vigente al momento de los hechos, es decir, se salvaguarda la preexistencia de la ley como garantía del debido proceso; y iii) si bien se deben observar estos principios, también se admite una tipificación de las conductas con un núcleo básico calificado como ilícito o infraccional y sus límites impuestos y el reglamento puede desarrollarlos, sin que se afecte la similitud y concordancia entre la norma legal y el reglamento.

De este modo, para que se considere debidamente tipificada una conducta como infracción la Corte Constitucional ha dispuesto tener en cuenta los siguientes elementos en la Sentencia C – 343 de 2006: “Uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la “exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras.”[8] Para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, Exp. 11001-03- 25-000-2009-00103-00(1455-09), M.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) Que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción” En suma, lo expuesto permite afirmar que las conductas, acciones u omisiones que son objeto de reproche o sanción, para que se constituyan como infracción en materia administrativa sancionadora, no se requiere conservar una rigurosidad tan intensa en su tipificación, dado que en algunas ocasiones los elementos referidos no se encuentren en un solo instrumento o cuerpo normativo, sino que se debe recurrir a otras herramientas o disposiciones reglamentarias para que se estructure en debida forma la conducta que será objeto de investigación, es decir, la que será presentada en el pliego de cargos que se formule, con el fin de garantizar el derecho de defensa y de contradicción del investigado. 3.4.3.

Lo acreditado en el expediente Teniendo en cuenta los reparos expuestos por el demandante tanto a la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, como a la sentencia de primera instancia, lo procedente será valorar las pruebas obrantes en el expediente administrativo allegado al proceso con el fin de determinar si en efecto la Superintendencia e Industria y Comercio dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 y 66 de la Ley 1341 de 2009 o si por el contrario le asiste razón a la entidad demandada al haber impuesto una sanción a la Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB S.A. E.S.P por desatender la favorabilidad que otorgó a un usuario.

De conformidad con lo anterior, las pruebas obrantes logran acreditar lo siguiente: - Mediante escrito de 30 de octubre de 2015, la señora Cinthya L. Vargas Perea y Diego Lamprea presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio una queja en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, por las inconsistencias frente dos líneas telefónicas (cobre y otra de fibra) que le fueron facturadas, situación que puso de presente al operador.

En respuesta con radicado CUN 4347-150014769-38; 4347-15-000-1321413, la ETB le informó que dado a las inconsistencias generadas se realizaría la sincronización de la información para la activación de la línea óptica, pero a pesar de su manifestación se le facturaban dos servicios, lo que la llevó nuevamente, a presentar petición ante la operadora.

Mediante escrito CUN 4347-15-0001654278, la operadora de servicios informó a la peticionaria que se presentó una irregularidad en la migración del sistema y que se encuentran realizando las gestiones para su resolución por lo tanto Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 los valores facturados por $40.390.00 se mantendrá en su favor y no serán cobrados, sin embargo, a pesar de lo señalado por la ETB, durante los meses siguientes siguieron siendo facturados las dos líneas telefónicas conjuntamente.

Por último, mediante CUN 4347-15-004149195 informó que su solicitud de cancelación sería dirigida al área correspondiente para realizar el cambio de número. -. Mediante Resolución No. 49537 de 29 de julio de 2016, la SIC inició investigación administrativa en contra la ETB E.S.P. por no realizar las gestiones de la migración de la línea de fibra óptica, así como la cancelación de la línea de cobre reconocida en las decisiones empresariales identificadas CUN 4347-15-000-1321413; 4347-15-0001654278 y 4347-15-004149195, es decir, no atendió la favorabilidad otorgada lo que transgrede los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h ) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011. - En escrito de 16 de agosto de 2016, la demandante presentó los correspondientes descargos refiriendo que por inconvenientes técnicos en la migración de la línea telefónica, se procedió a realizar el ajuste en la facturación de los quejosos e informó sobre la manifestación del desistimiento del titular de la línea.

“DIEGO ARMANDO LAMPREA, identificado como aparece al pie de mi firma y actuando en calidad de titular de la línea telefónica 7388461 con cuenta No. 12050872971, manifiesto por medio del presente escrito que DESISTO del proceso en referencia. De conformidad con lo anterior, certifico que no existe a la fecha de la firma del presente documento, ninguna omisión por parte de la ETB SA ESP, de los hechos que ocasionaron la presentación de las denuncias, los cuales hacen referencia a lo siguiente: Anteriormente contábamos con el servicio de internet banda ancha y la línea telefónica 6554253 en tecnología cobre, sin embargo, el 4 de abril de 2015 solicitamos la activación del producto de TV y migración de los servicios de internet banda ancha, momento en el cual os asignaron el número 3579384 Ni obstante y posterior a esto para el mes de junio de 2015 realizaron la asignación de la línea telefónica 7388461 y la cual es la que tenemos activa.

Así mismo y conforme mi solicitud, la entidad procedió a realizar el ajuste de mi facturación y el valor de $220.000.00 incluido IVA correspondiente a 2 meses gratuitos será descontado del concepto de mis próximas facturas. Por lo anterior solicito respetuosamente proceder al cierre y archivo de la mencionada investigación.” Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 -Por medio de la Resolución No. 64131 de 29 de septiembre de 2016, se decretó la práctica de pruebas en la que se tuvo como incorporada la documental consistente en el desistimiento del usuario. -.A través de la Resolución No. 27021 de 23 de abril de 2018 la Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, al considerar que incurrió en la infracción de los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h ) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por desatender la favorabilidad otorgada al quejoso.

Así las cosas, impuso una sanción de setenta y ocho millones ciento veinticuatro mil doscientos pesos, equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de considerar la gravedad de la falta y la reincidencia de la ETB en infringir las disposiciones legales en los Expedientes con número de radicado 12-60899, 12-57513, 13-178614 y 13-4919 y el desistimiento presentado por el usuario. -Inconforme con tal determinación, el representante legal de la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones interpuso recurso de reposición el subsidio apelación, aduciendo que: i) la imputación fáctica fue desvirtuada en los descargos pues a pesar de los inconvenientes técnicos que presentó la ETB, si fue materializada la favorabilidad otorgada al usuario, como se vislumbra en las pruebas obrantes en el expediente;

(ii) falta de proporcionalidad de la sanción; (iii) no se tuvo en cuenta el desistimiento presentado por el usuario que debía archivar la investigación. -Los mencionados planteamientos fueron despachados desfavorablemente por la administración a través de las Resoluciones Nos. 44838 de 2018 y 6753 de 2019, al esgrimir que: 1.El artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 deja abierta la posibilidad de continuar con la investigación a pesar del desistimiento y que este no cuenta con efecto extintivo de la actuación administrativa. 2.

De las pruebas obrantes en el expediente, se vislumbró que el operador siguió efectuando dos cobros por las líneas óptica y de cobre, sin atender la favorabilidad otorgadas en tres decisiones empresariales. 3.Se tuvieron en cuenta los criterios señalados artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 bajo entre los cuales se encuentra la gravedad de la falta y la reincidencia, de ahí que el valor tasado respetara el principio de proporcionalidad. 3.4.3 Análisis de los cargos de nulidad 3.4.3.1 Infracción de las normas en que debía fundarse Al momento de la radicación del libelo, la empresa demandante esgrimió que la Superintendencia de Industria y Comercio había desconocido lo ordenado Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, pues la consecuencia de la presentación del desistimiento tácito por parte de la quejosa era el archivo de la investigación o justificar de manera suficiente cuales eran las razones de orden público para continuarla.

Dicho argumento no fue compartido por el a quo, quien consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar dado que contrario a lo señalado la demandada si se pronunció respecto a dicha circunstancia y sus efectos en el proceso sancionatorio, señalando los motivos por los cuales continuó el trámite. De manera preliminar se hace necesario precisar que el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, prevé que ante un escrito de desistimiento de petición, la autoridad puede continuar de oficio la actuación administrativa, en el evento de considerarlo necesario por razones de interés público; facultad que no le estaba vedada a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues el ente de control, inspección y vigilancia arguyó razones de interés público para proteger un derecho de envergadura constitucional que estaba siendo injustificadamente vulnerado a los usuarios de telecomunicaciones.

Valga resaltar que a quien no le estaba permitido continuar burlando el régimen de protección de derechos de los usuarios de telecomunicaciones, era a ETB quien alega que finalmente se desistió de la denuncia en su contra, sin embargo, tal circunstancia no podía concebirse como una patente de corso para omitir su deber de materializar las favorabilidades otorgadas a los usuarios de manera oportuna y adecuada cuya tipicidad será explicada en líneas posteriores.

En todo caso, debe precisarse que la infracción a las normas asociadas al régimen de protección de los usuarios y el desconocimiento de sus garantías, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015 habilita a la SIC para continuar con la investigación de manera oficiosa, y una vez constatada la comisión de las infracciones previstas en la Ley 1341 de 2009, proceder a imponer sanciones.

Conforme lo anterior, el cargo formulado por el demandante no se encuentra acreditado y no se logra desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, tal y como lo dispuso el juez de primera instancia, siendo pertinente referir que tal y como lo dispone el N.º 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad administrativa encargada de investigar y sancionar las conductas presuntamente trasgresoras del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de comunicaciones, así: “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 36.

Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones”. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Y que conforme a lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, “Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones (…) pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público (…)” Por tanto, aun cuando en el trascurso de la investigación se hubiese presentado desistimiento por parte de la ciudadana denunciante, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, podía continuar de oficio con la actuación administrativa e imponer sanciones en el evento de encontrar acreditada la violación de las normas de protección al consumidor y a los usuarios del servicio de telecomunicaciones, lo cual en efecto ocurrió. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal descarta que le asista la razón al apelante al establecer que la administración no justificó de manera suficiente su proceder en los actos administrativos demandados al no tener en cuenta el desistimiento del titular de la cuenta, porque de la revisión expuesta de las actuaciones administrativas, la manifestación del quejoso fue incorporada como prueba a través de la Resolución No. 64131 de 29 de septiembre de 2016 y la administración se pronunció sobre esta en el acto administrativo sancionatorio, como en los que resuelven los recursos de reposición en subsidio apelación. Al respecto, bastaría con indicar frente al desistimiento que este fue presentado hasta después de que se dio apertura a la investigación mediante la Resolución No. 49537 de 29 de julio de 2016, pero su presentación no desacredita que la Empresa de Telecomunicaciones incumplió con su deber legal de atender a sus usuarios y materializar las respuestas que en su beneficio son otorgadas denominadas por la Superintendencia acusada como favorabilidades.

No puede olvidar que la Ley 1341 de 2009 dispone sobre un régimen jurídico de los proveedores de redes con el objetivo de evitar que se presenten vulneraciones a los consumidores de estas tecnologías, porqué de ser así, los usuarios sucumbirían a las decisiones y actuaciones adversas a sus intereses, de allí que los trámites sancionatorios cuentan con tres finalidades: (i) Que se restablezcan los derechos de los usuarios;

(ii) la no reiteración en las faltas o infracciones previstas en el ordenamiento jurídico en ocasión a las consecuencias sancionatorias que prevé y (iii) aconductar las acciones y omisiones de los proveedores que hayan transgredido el régimen de telecomunicaciones. Por lo anterior, aun cuando el desistimiento de los quejosos pueda demostrar que fue satisfecha, de forma tardía, sus pretensiones consistentes en que no se cobrara una doble facturación y la migración de una sola línea telefónica, esta situación no impide la facultad sancionatoria otorgada por el legislador a la Superintendencia de Industria y Comercio, ni desvanece las finalidades del proceso administrativo.

Adviértase que el argumento referido por la Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 demandada consistente en continuar con la actuación administrativa, precisamente, recae en el incumplimiento el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, razón por la cual, puede continuar con los trámites que advierta necesarios no solo para imponer una multa a quienes infringen las disposiciones legales sino para evitar que estas conductas se vuelvan reiterativas.

Debe ponerse de presente, que a pesar que el recurrente reitera que en casos anteriores el desistimiento de la queja originaba el archivo del expediente, de su argumento solo puede llegar a inferirse sobre una reiteración de conductas contrarias al Régimen de Telecomunicaciones las cuales solo cesaban cuando el usuario acudía ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pero queda esa incógnita de que pasa con aquellas conductas que afectan los intereses de los usuarios, que por desconocimiento u otros motivos no ponen en conocimiento ante la autoridad sobre la posible vulneración de sus derechos como consumidores y aceptan las omisiones o actuaciones de la ETB sin reclamo alguno. De allí la importancia, de que se estudie en cada caso particular la vulneración de normas de orden público que deben ser cumplidas por los proveedores de servicios sin la necesidad de que sus usuarios acudan a un trámite sancionatorio, tanto así, que del análisis de la queja presentada por el titular de la línea, en tres oportunidades distintas, solicitó a la ETB que subsane las irregularidades que presentaba con su línea telefónica y facturación y a pesar, de que la operadora reconoció dicha irregularidad y prometió corregir las inconsistencias técnicas que presentaba, el usuario solo tuvo una solución a raíz de la imputación de cargos que se realizó en contra de la demandante.

Ahora bien, uno de los puntos en discusión del apelante consiste en que dicha motivación debió ser mediante acto administrativo, entiende este Tribunal, en otro distinto a la resolución sancionatoria. Debe precisarse, que dentro de los trámites administrativos no existe etapa alguna que obligue a las autoridades a emitir un acto administrativo diferente en el que se explique sobre la procedencia de continuar con el proceso administrativo, de igual manera, el fundamento del recurrente solo recurre a una formalidad no prevista por el legislador y que en todo caso se encuentra contenida de manera suficiente en la Resolución 27021 de 2018.

En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por el libelista ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los actos administrativos expedidos por la entidad demandada si justificaron de manera suficiente las razones por las que consideró necesario debía proseguir con el proceso sancionatorio, las cuales se pueden resumir en que: 1.

Se acreditó la comisión de la infracción administrativa, es decir la configuración de la infracción prevista la infracción de los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 respectivamente, así como los literales g) y h ) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por desatender la favorabilidad otorgada al quejoso en tres oportunidades. 2.

La fecha en que se presentó el desistimiento acreditó que ETB S.A. dio una solución efectiva al titular de la línea una vez advirtió que iba a ser sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio y que, en todo caso, no desacredita la comisión de la infracción por la cual fue sancionada. 3. Las actividades de inspección y vigilancia llevadas a cabo por la entidad demandada no tenían como propósito único solucionar el caso en particular, sino velar por la efectiva garantía y protección de los derechos de los usuarios que se ven soslayados por una empresa que presta un servicio público y esencial.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.4.3.2 Desconocimiento del del debido proceso por desconocerse el principio de tipicidad en el pliego de cargos. Para el recurrente, la conducta por la cual se inició el trámite administrativo a la demandante consistente “no atender las favorabilidades otorgadas al usuario” no se encuentra prevista dentro de las causales o infracciones previstas en los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, respectivamente, así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, que le fueron endilgadas.

Al respecto, los numerales 6 y 12 de los artículos 53 y 64 de la Ley 1341 de 2009, disponen: “6. Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC.” “12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.” Por su parte, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, disponen “Artículo 10.

Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución. 10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 g. Ser atendido por parte de su proveedor ágilmente y con calidad, cuando así lo requiera, a través de las oficinas físicas de atención, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario. h. Presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o recursos en las oficinas físicas, oficinas virtuales (página Web y red social) y la línea gratuita de atención al usuario y, además, a recibir atención integral y respuesta oportuna ante cualquier clase de solicitud que presente al proveedor.” De la revisión de las normas, se advierte que tanto el numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 van dirigidos a los derechos que tienen los usuarios de presentar peticiones y que su respuesta sea eficaz y oportuna; además de ser atendido ágilmente por la operadora cuando así lo requiera.

Para la Sala esta normativa no solo debe analizarse como si se tratara de la satisfacción del derecho de petición de los usuarios en la que las solicitudes deben resolverse de fondo, oportuna y debe ser notificada, pues se concuerda con él a quo, que de darse una respuesta que acceda a las peticiones que se presentan, estas deben ser materializadas y evitar afectar sus intereses, que en caso como el que nos ocupa, afectan el patrimonio del titular al cobrar o facturar dos líneas telefónicas cuando una de ellas no se encuentra prestando el servicio por una falla técnica del operador no imputable al usuario.

En este aspecto, si bien la demandante en respuesta CUN 4347-15-000- 1321413 refirió que iban a realizar las gestiones correspondientes a la migración de las líneas, adviértase que el titular tuvo que acudir nuevamente en dos ocasiones ante la entidad y si bien esta volvió acceder a sus peticiones mediante radicados CUN 4347-15-0001654278 y 4347-15-004149195, solo fue hasta que se inició la actuación administrativa en que la entidad procedió a resolver los inconvenientes técnicos que presentaba el servicio brindado al quejoso, lo cual se reitera no pueden ser una excusa para no prestar el servicio eficaz y contratado por el usuario.

Tal como se explicó en líneas atrás, el Régimen de Protección del Usuario de Telecomunicaciones tiene como objetivo que las operadoras, en un actuar arbitrario, eviten prestar un servicio idóneo y eficaz a sus usuarios y por ello consagra una serie de derechos que permiten a los usuarios tener certeza de las condiciones que rigen su prestación y satisfacer las necesidades de quienes se sirven de ellos, por consiguiente, la no materialización o efectividad del reconocimiento de un derecho o favorecimiento en cabeza de un usuario, es una conducta que merecía la investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y que se fundamenta en la violación de los derechos de los usuarios en atender sus requerimientos de forma oportuna y eficaz.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Así las cosas, en el entendido que la no materialización de las favorabilidades otorgadas por los usuarios infringe sus derechos, es claro que esta conducta se encuentra tipificada dentro de la infracción señalada en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, en la que se refiere que serán sancionadas cualquier forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

De esta forma, tal y como se plasmó en el pliego de cargos formulado, puesto que, como se dijo, la importancia de los derechos de los usuarios y por tanto, constituye su incumplimiento una infracción debidamente tipificada y por ende la formulación del cargo no vulnera ni el principio de legalidad ni el de tipicidad, pues la infracción fue imputada de conformidad con los principios del derecho administrativo sancionatorio y no al arbitrio de la entidad, toda vez que, la conducta fáctica está claramente definida, así como la indicación del régimen trasgredido, por lo que el investigado podía ejercer su derecho de defensa y contradicción, como en efecto lo hizo con su escrito de descargos, petición y presentación de pruebas e interposición de los recursos procedentes.

Cosa distinta sería, que la entidad le adujera al investigado una infracción al régimen de protección de usuarios sin indicar la conducta en virtud de la cual incurre en esa contravención o indicar la conducta y no el régimen que ha afectado, puesto que allí el investigado no podría defenderse en debida forma, solicitar pruebas y demás. En consecuencia, la conducta investigada y sancionada estuvo debidamente tipificada - numeral 12 del artículo 64 de Ley 1341 de 2009 -, se encontraba previamente establecida como infracción, es determinable a partir de la descripción normativa reseñada y del contexto fáctico que se puso de presente en el acto de imputación (Término con el que cuenta para resolver las peticiones, quejas o recursos de reposición, así como la consecuencia jurídica derivada de su incumplimiento del numeral 6 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y el acto definitivo que confirmó la sanción, guardan coherencia y unidad entre los mismos, esto es, entre la conducta infractora y la sanción, sobre los cuales siempre ejerció su derecho de defensa, lo cual lleva a esta Sala a confirmar la decisión emitida por el a quo. 3.4.3.3 Desconocimiento de los criterios para la definición de sanciones.

Manifiesta el libelista que la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de determinar el valor de la multa a imponer no tuvo en cuenta los criterios para la definición de sanción ni el principio de proporcionalidad para su imposición expresamente consagradas en el mencionado cuerpo normativo: “Artículo 65. Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.

Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales. 3. Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. 4. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 5. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.

Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” De la disposición normativa en cita se infiere, que las personas jurídicas que infringen el régimen de protección a los derechos del consumidor y usuario de telecomunicaciones, serán sancionadas de un lado con la orden de cesación inmediata de la conducta y de otra parte con amonestación, multas de hasta 15.000 SMLMV, suspensión de la operación al público hasta por dos meses y caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.

Así mismo, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, verbi gratia, ETB S.A., este es, el señalado en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. En este punto es menester señalar que el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 si bien exige que en el acto administrativo en el que se imponga sanción se deberán valorar los precitados criterios, contrario a lo considerado por el apelante, no significa que en el caso concreto deba existir una concurrencia de todos los criterios, toda vez que, por ejemplo, podría presentarse un evento en el que exista gravedad de la falta y daño producido, pero no reincidencia de la conducta.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en la Resolución No. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 27021 de 2018, si hace referencia expresa a los presupuestos en virtud de los cuales determinó la sanción de multa y su cuantificación, es decir, la gravedad de la falta y la reincidencia de la conducta, en el que además analiza su proporcionalidad.

En este contexto, la Sala analizará cada uno de los criterios de dosificación expuestos y constatará su observancia en el caso concreto:  Gravedad de la falta: Este criterio tiene como fundamento que la administración en la valoración que realiza pueda determinar y sustentar que tan grande o importante es la consecuencia o efecto que genera una conducta infractora en el sector en el que se analiza, esto es, que en materia de telecomunicaciones se pueda determinar si esa conducta afecta el correcto desempeño y funcionamiento del orden jurídico que busca preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional.

En ese sentido, la labor administrativa que tiene la autoridad debe ser lo más objetiva posible para poder calificar la conducta a partir de postulados generales y previstos en el ordenamiento jurídico y que busquen salvaguardar sus principios y finalidades, siempre propugnando por una debida intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones y así lograr darle una connotación a la falta o infracción cometida.

Lo anterior fue puesto de presente en las resoluciones acusadas, pues en resumen señaló el agravio que causó al usuario al verse obligado adelantar un trámite administrativo ante la misma empresa y ante la Superintendencia de Industria y Comercio para dar solución a lo reclamado y aparentemente solucionado a su favor, para lo cual el proveedor se tomó mas de un año. No obstante, en este criterio la entidad demandada tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación el desistimiento presentado por el usuario, disminuyendo la sanción a imponer en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En ese orden de ideas, así el administrado no esté de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Superintendencia, lo cierto es que la infracción cometida denotaba una gravedad en la conducta cometida y por ende, una efectiva lesión o afectación no sólo a un interés jurídico de un usuario, sino además la materialización de la actuación en contravía de la normatividad que regula un determinado y específico sector y de un derecho fundamental constitucionalmente protegido, como en el presente caso, pues al ser conductas referidas a un sector cuya gestión se encuentra regulada por la administración y sometida a inspección, vigilancia y control, debían cumplirse para mantener la protección del usuarios del sector de las comunicaciones.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En otras palabras, para el usuario y para el conglomerado que eleva peticiones resulta grave que los proveedores no materialicen las decisiones favorables que se expiden a su favor, siendo necesario establecer la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de un Estado Social de Derecho y concretamente las disposiciones del sector de las telecomunicaciones.

De este modo, la entidad consideró su gravedad y calificó la conducta de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, pues se predica de un elemento que se considera reviste importancia, ya que se trata del incumplimiento de una obligación impuesta a los proveedores de atender los requerimientos realizados por la Superintendencia acusada y que evita continuar o ejercer sus actividades de inspección, vigilancia y control frente a los proveedores de telecomunicaciones.  Reincidencia en la Comisión de los Hechos: En este criterio debe partirse de que claramente resulta más gravosa la comisión de una conducta que es repetitiva o reiterada que la que es cometida por única vez, en ese sentido, la reincidencia ha sido considerada como “… una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza.

Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad ”8, con lo cual, es necesario precisar que la reincidencia no implica repetición, ya que el concepto de reincidencia contiene no sólo la repetición de una conducta, sino además un desvalor o despropósito adicional de la conducta que ya fue realizada con anterioridad, razón por la que se tiene en cuenta como de mayor acontecimiento al calificar como de mayor gravedad la falta o aumentar la sanción a imponer.

En especial, cuando de la lectura de las resoluciones acusadas se señala que la ETB ya había sido sancionada en por lo menos en 5 oportunidades más, dentro de los expedientes 12-60899,12-57513; 13-178614; 13-22865 y 13- 4919, con lo que demostró que desconocer los mandatos previstos en la Ley 1341 de 2009, era un comportamiento recurrente, de ahí que decidió imponer la sanción objeto de este debate.

En todo caso, debe referirse que con independencia que en los eventos referidos las circunstancias de tiempo, modo y lugar varíen, es decir, en algunos casos pudo existir o no el desistimiento, lo cuestionado y castigado por la entidad de inspección y vigilancia, es la vulneración de las normas de orden público que garantizan a los usuarios la protección de sus 8 Corte Constitucional Sentencias C-290 de 2008 y 077 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 derechos como consumidores de las tecnologías de la información y comunicaciones, principalmente, porque la omisión de proceder de acuerdo a las decisiones empresariales que favorecían a los intereses de los usuarios y cuya materialización solo sea posible cuando se pone en conocimiento ante la autoridad administrativa.  Proporcionalidad entre la Falta y la Sanción: En el derecho administrativo sancionador cobra especial relevancia la facultad discrecional de que goza la Administración al momento de imponer una sanción, por lo que se hace relevante recordar que hay dos circunstancias que deben tenerse presente, por un lado, la libertad del legislador para enmarcar o delimitar los bienes jurídicos que desea proteger, con los cuales procede a establecer las conductas típicas, sin embargo, aunque el legislador tenga esa facultad de crear infracciones, clasificarlas, enumerarlas y además fijar criterios de agravación o atenuación, éste debe al momento de redactar la descripción típica realizar un juicio de proporcionalidad que permita determinar cuál o cuáles son las conductas infractoras que deben ser reprochadas por la sociedad, puesto que deben ser consonantes con los principios y garantías constitucionales y los derechos fundamentales que se encuentren protegidos, y de esta manera determinar una sanción adecuada a los fines estatales y del ordenamiento jurídico.

De esta forma, el legislador debe establecer criterios de dosimetría que le sirvan a la administración en su labor, pero a su vez delimitando su función al determinar si la conducta encuadra en una infracción y de ser así adecuarla en la categoría de la infracción correspondiente, lo cual implica que califique los incumplimientos de las obligaciones exigibles con los parámetros establecidos, justificando la decisión que adopta, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, siendo este marco infraccional y jurídico de carácter objetivo el que le impide al funcionario pasar a la arbitrariedad a consideraciones subjetivas al momento de realizar el análisis de los criterios establecidos y adecuar la conducta a la sanción correspondiente.

Y de allí se deriva la segunda circunstancia relevante, consistente en la labor propia de la entidad que está en la posición de juzgador, frente a la cual ha señalado el Consejo de Estado: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.

La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.

Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex- ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.

Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.

Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, solidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado…”9 (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, por lo que parecería dejar a criterio de la Administración su definición para cada caso.

Sin embargo, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, por cuanto debe corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así: “Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”10.

Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la gravedad de la conducta, sus atenuantes (desistimiento) y la reincidencia de la empresa, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y en virtud de eso, se le impuso la sanción final de multa consistente en cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000), tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

Así mismo, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, pues persigue un fin legítimo (garantizar el cumplimiento de las normas de orden público, los derechos de los usuarios y del sector de telecomunicaciones) por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a la conducta infractora investigada, pues se comprobó que el proveedor de servicios vulneró lo dispuesto en los artículos 64 numeral 5 de la Ley 1341 de 2009, se valoró la gravedad desde una perspectiva subjetiva (usuario) y una objetiva (el sector) y la sanción no fue nimia ni excesiva al pretender garantizar que a los agentes del sector no les resulte más provechoso pagar multas de bajo valor que reconocer y re aconductuar sus actuaciones, y por tanto no hubo un indebido ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni el sobredimensionamiento de la conducta o de la sanción. Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta, su gravedad y se advirtió como circunstancia de atenuación el desistimiento presentado por el peticionario, como se analizó supra y además el factor de reincidencia de la empresa, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de 10 Corte Constitucional, Sentencia C- 721 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que además implicó la transgresión del derecho fundamental que ostentan los usuarios a que sus reclamos sean atendidos de forma oportuna y eficaz, se le impuso la sanción de multa consistente en cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000) para personas jurídicas, tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

Por tales razones, este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONCLUSIÓN En resumen, se colige que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en ese orden de ideas, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que: i) Las plurimencionadas resoluciones NO infringieron las normas en que debían fundarse, pues se dio cumplimiento al artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, dado que se explicaron las razones por las cuales se continuó con el procedimiento sancionatorio, a pesar del desistimiento de la quejosa, circunstancia que se tuvo en cuenta al momento de la tasación de la multa, para su reducción. ii) La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró ni el principio de tipicidad en la imputación de cargos, como quiera que la conducta endilgada debía se analizada al vulnerar los derechos de los usuarios de las comunicaciones, conforme lo prevé el numeral 12 del artículo 64 de Ley 1341 de 2009 previamente establecida como infracción. iii) La entidad demandada tuvo en cuenta los criterios determinados en el artículo 66 ibidem, esto es, la gravedad de la conducta, las circunstancias de atenuación (desistimiento del usuario), reincidencia de la operadora de servicios, que lleva a que la sanción impuesta se encuentre ajustada a derecho. 3.5.

Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. En virtud de lo anterior, si bien la parte accionante resultó vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones, al seguir los nuevos parámetros establecidos por la legislación procesal, no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se les impuso una multa y que el ii) el escrito fue presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones y argumentos razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas, diferente que esas razones no hayan prosperado a la luz de los medios de pruebas y de los fundamentos esgrimidos en esta providencia. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida.

SEGUNDO. - ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP. TERCERO-Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.