DEBIDO PROCESO EN LA DILIGENCIA DE REGISTRO - Potestades y funciones de comprobación e investigación – Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar sobre la legalidad de los actos acusados, conforme a los cargos formulados en la demanda. Particularmente, si se garantizó el debido proceso de la sociedad demandante con la expedición de la Resolución n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, por medio de la cual se ordenó el registro a las instalaciones de la sociedad demandante, acto administrativo que posibilitó el recaudo de pruebas que fundan los actos demandados.
Extracto: ( ) Las potestades y funciones de comprobación e investigación de los tributos por parte de la autoridad fiscal la dotan de gestiones investigativas para cerciorarse de la correcta aplicación de los tributos por parte de los contribuyentes o declarantes, lo que podrá aparejar el inicio de actuaciones administrativas cuyo primer trámite estará orientado al recaudo probatorio pertinente que recaerá sobre la información privada de los sujetos implicados dentro del procedimiento administrativo iniciado, lo cual es compatible con el inciso final del artículo 15 constitucional.
( ) Para el desarrollo del ejercicio de esas potestades, el legislador incorporó, a través del artículo 779-1 del ET, el procedimiento de registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios, y demás locales del contribuyente investigado-que no sea su casa de habitación-, cuyo trámite es preparatorio cautelar para «evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas», de tal forma que este tipo de diligencia no puede ser anunciada o comunicada previamente al contribuyente o sujeto sometido a investigación, debido a que los resultados de la práctica de este medio de prueba y la eficacia del acto administrativo que la decreta, dependerá «en buena parte, de la oportunidad, la celeridad y lo imprevisible que alcance a ser la orden de allanamiento, por lo cual la norma acusada se justifica constitucionalmente» (sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero).
( ) En este punto, resulta conveniente precisar que, durante el procedimiento de registro de oficinas y establecimientos comerciales, el recaudo del material probatorio que servirá de fundamento para la expedición de los actos administrativos (artículo 742 del ET) debe respetar los derechos fundamentales y el procedimiento de recolección o aducción de la prueba.
El incumplimiento del primero de ellos vicia de ilicitud la prueba y ameritaría su exclusión en la valoración probatoria, mientras que la prueba practicada con violación del procedimiento de su recolección derivaría en una eventual ilegalidad que no necesariamente implicaría la exclusión de su valor, esta posición ha sido considerada por la Sección cuarta del Consejo de Estado, como se explica en la sentencia del 23 de marzo de 2023, ( ).
( ) Se reitera, no se advierte irregularidad que vicie de ilicitud o ilegalidad de las pruebas practicadas y obtenidas, como quiera que estas fueron incorporadas a la actuación administrativa en el respectivo requerimiento especial emitido en el procedimiento de revisión efectuado a la declaración del impuesto sobre la renta del período 2014 y finalmente en la Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017, por lo que la actora tuvo las oportunidades de defensa y contradicción para oponerse a las pruebas obtenidas.
Así que la diligencia de registro salvaguardó las garantías del debido proceso de la parte actora, máxime cuando las actas de las visitas hicieron parte de la actuación administrativa que originaron los actos demandados y que se le concedieron las oportunidades de contradicción legalmente previstas. En consecuencia, no prospera este cargo.
Tema: Debido proceso en la diligencia de registro – No se acreditó ilicitud o ilegalidad de las pruebas practicadas y obtenidas en esta diligencia / Niega las pretensiones de la demanda. Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Impuestos Radicado: 05001-23-33-000-2019-00737-00 Demandante: Sociedad Sexy SAS Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN Instancia: Primera Providencia: n.° 163 Decide la Sala la demanda presentada por la Sociedad Sexy S.A.S.1, la cual actúa a través de su Representante Legal y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.
I.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017, mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín establece un mayor impuesto a cargo y la sanción correspondiente por inexactitud, y de la Resolución n.° 010500 del 9 de octubre de 2018, mediante la cual se ratificó la decisión anterior.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene que no se le haga efectivo el cobro de los mayores impuestos y sanciones establecidos por la administración 1Índice SAMAI n.° 00002, Descripción del documento: «18REPARTODELPRCUADERNOPRINCIPAL1PDF(.pdf)», páginas 1 a 13. Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 2 tributaria y que se ordene a la DIAN reliquidar la cuenta del contribuyente en el valor discutido para evitar su cobro forzoso, dejando en firme la declaración privada. 1.2.
Hechos: Se indicó en la demanda que a la sociedad demandante se le hizo el requerimiento especial n.° 112382017000001 el 12 de enero de 2017, con el cual se pretendía que la empresa corrigiera su declaración de impuesto sobre la renta por el periodo gravable 2014. Mediante escrito presentado el día 17 de abril de 2017, la demandante dio respuesta al requerimiento y expresó su pleno desacuerdo con las conclusiones de la investigación tributaria, solicitando mayor profundidad en la recolección de pruebas.
La entidad demandada profirió la Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017, frente a la cual se interpuso el recurso de reconsideración el 11 de diciembre de 2017, el cual fue admitido y resuelto a través de la Resolución n.° 010500 del 9 de octubre de 2018, confirmando la Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación: Se citaron como normas violadas: los artículos 29 y 363 de la Constitución Política y 742, 745, 746 y 750 del Estatuto Tributario. Al desarrollar el concepto de violación, expuso que el disco duro contentivo de la información en medios magnéticos que se convierte al final en la prueba reina de la DIAN) se obtuvo de forma irregular y en una dirección física diferente a las señaladas en las órdenes de registro originales.
Refirió que a través de las Resoluciones de registro: n.º 1-11-000201-9, n.º 1-11- 000201-10, n.º 1-11-000201-11, n.º 1-11-000201-12, n.º 1-11-000201-13 y n.º 1-11- 000201-14, todas del 7 de mayo de 2014, se comisionaron unos funcionarios para que, en forma simultánea, realizaran diligencias de registro en la empresa Sexy S.A.S., En Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 3 ninguna de las seis direcciones se encontraba el Representante Legal de la empresa, por lo que se notificó a la persona que estaba presente en dichos lugares.
Sostuvo que la Representante Legal se hizo presente en el primero de los sitios, quien llevó a los funcionarios hasta el lugar donde se llevaba la contabilidad de la empresa, ubicada en la carrera 47 #48-65, oficina 202 de Medellín, que allí se obtuvo el disco duro con las bases de datos del aplicativo C5-Plus, el cual contiene la información en archivos magnéticos, el mismo al que se le dio el valor probatorio en las actuaciones contra la compañía, que se procedió a su aseguramiento, pero que al percatarse de que dicha dirección no figuraba en ninguna de los órdenes de registro impartidas, se desplazó una comisión que obtuvo la orden de registro n.° 1-11- 000201-16 del mismo día. Argumentó que la nulidad de forma se configura, porque primero se hace el registro y luego se obtiene la orden respectiva y de fondo, porque las conclusiones que se extraen de la información obtenida tampoco son reales ni obedecen a criterios objetivos de análisis, la misma que la DIAN le restó importancia al resolver el recurso de reconsideración, por no estar expresamente prevista como causal de nulidad en el artículo 730 del Estatuto Tributario.
Resaltó que esta nulidad tiene un rango constitucional y está consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, que dice, «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. ( ). Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso», que la prueba ilícita (árbol envenenado) es la orden de registro obtenida con posterioridad al registro mismo y el fruto envenenado es el disco duro, el cual debe ser excluido de pleno derecho.
Manifestó que no se pueden violar las ritualidades del debido proceso, por cuanto la DIAN utilizó indebidamente la resolución de registro para hacerla extensiva a otras direcciones físicas diferentes a las ordenadas, con el fin de obtener en forma indebida el disco duro o medio magnético que se convierte en prueba principal de la entidad, lo que conlleva a una ilegalidad en el recaudo probatorio.
Indicó que las facultades especiales que tiene el Estado para la diligencia de registro y la posibilidad de decretar y practicar pruebas, que posteriormente son aseguradas Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 4 para evitar su destrucción, ocultamiento o alteración, deben respetar las formalidades propias de cada medio probatorio, pues la nulidad se predica de la forma en que se hizo el recaudo de la prueba reina usada en contra del contribuyente. 1.4.
Posición de la demandada2: La entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso las siguientes razones de la defensa: Manifestó que los funcionarios de la DIAN poseen facultades de fiscalización e investigación, así como de registro, conferidas por el Estatuto Tributario, artículos 684, 688 y 779-1, que, en virtud de dichas facultades de registro, funcionarios comisionados se hicieron presente en los establecimientos de comercio inscritos en el RUT por la Sociedad Sexy S.A.S. y notificaron la Resolución de Registro personalmente a quien se encontraba en el lugar, tal y como lo indica la norma en mención. Sostuvo que las ordenes de registro, al ser actos de trámite, no son susceptibles de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, contienen suficiente fundamentación fáctica y jurídica, una motivación clara, cierta y objetiva de las razones de hecho y derecho que conllevaron a su expedición. Expresó que en cada orden de registro se individualizó la dirección de cada uno de los establecimientos de comercio de propiedad de Sexy S.A.S., en los cuales se aseguraron las pruebas pertinentes con el aval de quien atendió la diligencia y en la oportunidad preceptuada en el numeral 2° del artículo 744 del Estatuto Tributario.
Dijo que los funcionarios comisionados realizaron las diligencias necesarias para asegurar los medios de prueba pertinentes y demostrar las infracciones tributarias, bajo el marco de legalidad y con las facultades contempladas en las resoluciones que ordenaron cada uno de los registros y ante la persona encargada de atender la visita, como se demuestra con las actas de registro levantadas en cada diligencia. 2Índice SAMAI n.° 00002, Descripción del documento: «18REPARTODELPRCUADERNOPRINCIPAL1PDF(.pdf) », páginas 110 a 130.
Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 5 Refirió que, al informar la Representante Legal de la demandante que la contabilidad estaba ubicada en la carrera 47 48 – 65, oficina 202 de Medellín, los funcionarios comisionados se desplazaron a dicho lugar, en atención a las facultades otorgadas por el artículo 779-1 del E.T., el cual indica que se puede ordenar el registro a esos lugares.
Relató que, ante este nuevo hecho, fue expedida la Resolución de Registro n.° 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, para realizar el registro en la carrera 47 48 – 65, oficina 202 de Medellín, por cuanto esta dirección no se encontraba registrada en el RUT como establecimiento de comercio del contribuyente, pero fue informada por la Representante en el momento de la diligencia, con lo cual se obtuvo de forma inmediata la Resolución que ordenara el registro para esa dirección y así asegurar las pruebas y documentos contables que no se encontraban en los demás establecimientos verificados.
Explicó que se aseguró el disco duro con las bases de datos del aplicativo C5- PLUS, con el que se demuestra la omisión y adición de ingresos, no siendo esta la única prueba en la que se fundamentó la entidad para expedir los actos, por cuanto también fueron valoradas las pruebas aseguradas en los demás establecimientos de comercio, como los extractos bancarios allegados al proceso por Bancolombia S.A. en respuesta a requerimiento ordinario.
Indicó que en dicha diligencia los funcionarios comisionados procedieron a realizar las siguientes actuaciones: (i) acta de diligencia de registro, la cual se realizó el 7 de mayo de 2017, donde consta que inició a las 1:20 pm y terminó a las 3:25 pm del mismo día, que dicha información fue avalada por la Representante Legal con su firma, (ii) acta de diligencia de aseguramiento de documentos y pruebas, donde consta que se aseguró «información sobre la base de datos de aplicativo C5 Plus desde el año 2011 hasta la fecha», la cual fue avalada por la Representante Legal con su firma y (iii) acta de levantamiento de información digital.
Aseveró que con estos documentos queda plenamente demostrado que las pruebas del disco duro fueron aseguradas oficialmente a las 3:30 pm, esto es, después de haberse iniciado la diligencia de registro -1:20 pm- y después de haber sido notificada la Resolución de Registro, lo cual fue avalado con la firma de la Representante Legal en cada uno de los documentos levantados en la diligencia, lo que implica que se Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 6 allegaron al proceso cumpliendo todas las ritualidades exigidas por la ley, por lo que no es admisible que se diga que la información se recolectó de manera ilegal y menos que se violó el debido proceso.
Explicó que se determina una omisión de ingresos correspondiente a la diferencia entre lo contabilizado versus lo cuantificado en las pruebas aseguradas en los registros, estableciéndose una diferencia que constituye una segunda glosa de ingresos a adicionar por la suma de $532.650.000 ($1.028.951.675-$496.302.000), por lo que la contabilidad de la sociedad demandante no es confiable y no se puede tener como prueba al no registrar la realidad económica del negocio, violando con ello los artículos 772, 773 y 774 del E.T. en concordancia con los artículos 3, 4, 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993.
Indicó que, de acuerdo con los registros, requerimientos ordinarios realizados al contribuyente y a terceros, exhibición de libros entre otros, se concluyó que la información del archivo C5-PLUS y agendas correspondía a ingresos no declarados. Continuó diciendo que las cuentas registradas en las agendas estaban en cabeza de los Representantes Legales de la sociedad, que se solicitaron a Bancolombia S.A. los extractos bancarios, obteniéndose como resultado, a nombre del señor Darío de Jesús Arias Giraldo, con C.C. n.º 70 108 304 (Suplente), las cuentas n.° 001- 299812- 60, n.° 001- 876098- 28 y n.° 604- 093445- 70, en las que diariamente se consignaba dineros en las sucursales del banco ubicadas en Premium Plaza, Los Molinos, Carabobo, Junín y Éxito de Bello, las que coinciden con las ubicaciones de los establecimientos de comercio de la sociedad, por lo que se infiere que en estas cuentas se canalizaron ingresos de la Sociedad Sexy S.A.S., que no estaban contabilizados ni registrados en las declaraciones tributarias.
Por último, señaló que en ningún momento en sede administrativa la parte demandante desvirtuó los hallazgos de la DIAN, que centró su defensa en afirmaciones sobre la ilegalidad en el recaudo de las pruebas, sin considerar lo establecido en el artículo 167 del C.G.P. 1.5. Alegatos de conclusión: Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 7 Por auto del 7 de septiembre de 20203, se decidió prescindir de la realización de la audiencia inicial en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.
El apoderado de la parte demandante4 reiteró los argumentos de la demanda, indicó que el disco duro (sistema C 5 plus) al haber sido obtenido sin una orden previa de registro en dicho lugar, lo convierte en nulo de pleno derecho por violación al debido proceso, por cuanto la última orden de registro fue posterior a las primeras seis ordenes que se llevaron a cabo en forma simultánea.
La parte demandada5 por conducto de su apoderada, descorrió el término para alegar y afirmó que dentro del proceso de determinación de Impuesto sobre la Renta y Complementarios año gravable 2014, se respetó el debido proceso y el contribuyente contó con las oportunidades procesales para controvertir las aseveraciones hechas por la U.A.E DIAN, sin que hubiera probado que los hechos y glosas propuestas por la entidad fueran improcedentes.
Indicó que al confrontar la información asegurada (medios magnéticos sistema de facturación C5-PLUS y agenda) y los registros contables, se concluye que la información de los primeros constituye ingresos no registrados en la contabilidad, lo que implica que esta no refleja la situación económica real de la empresa. 1.6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES: Es competente este Tribunal para conocer, en primera instancia, el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido 3 Índice SAMAI n.° 00013 4 Índice SAMAI n.° 00016 5 Índice SAMAI n.° 00017 Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 8 en el numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:
ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía sea superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.1.
Problema Jurídico. La Sala procede a determinar sobre la legalidad de los actos acusados, conforme a los cargos formulados en la demanda. Particularmente, si se garantizó el debido proceso de la sociedad demandante con la expedición de la Resolución n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, por medio de la cual se ordenó el registro a las instalaciones de la sociedad demandante, acto administrativo que posibilitó el recaudo de pruebas que fundan los actos demandados. 2.3.
Sobre las potestades y funciones de comprobación e investigación: Las potestades y funciones de comprobación e investigación de los tributos por parte de la autoridad fiscal la dotan de gestiones investigativas para cerciorarse de la correcta aplicación de los tributos por parte de los contribuyentes o declarantes, lo que podrá aparejar el inicio de actuaciones administrativas cuyo primer trámite estará orientado al recaudo probatorio pertinente que recaerá sobre la información privada de los sujetos implicados dentro del procedimiento administrativo iniciado, lo cual es compatible con el inciso final del artículo 15 constitucional.
En consonancia con la disposición constitucional, el artículo 688 del ET enuncia no de forma taxativa ni limitativa, el tipo de actuaciones que emprenderán las autoridades tributarias para comprobar la correcta autoliquidación de las obligaciones tributarias, dado que los procedimientos que regula ese dispositivo promoverán el completo recaudo de la deuda tributaria y la imposición de multas para disuadir el incumplimiento de la normativa fiscal.
Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 9 Para el desarrollo del ejercicio de esas potestades, el legislador incorporó, a través del artículo 779-1 del ET, el procedimiento de registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios, y demás locales del contribuyente investigado -que no sea su casa de habitación-, cuyo trámite es preparatorio cautelar para «evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas», de tal forma que este tipo de diligencia no puede ser anunciada o comunicada previamente al contribuyente o sujeto sometido a investigación, debido a que los resultados de la práctica de este medio de prueba y la eficacia del acto administrativo que la decreta, dependerá «en buena parte, de la oportunidad, la celeridad y lo imprevisible que alcance a ser la orden de allanamiento, por lo cual la norma acusada se justifica constitucionalmente» (sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero)6. 2.5.
Caso concreto: La parte demandante aduce una violación al debido proceso, por cuanto la Resolución n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, acto que ordenó el registro al establecimiento ubicado en la dirección CR 47 48-65, oficina 202 de Medellín, fue obtenida con posterioridad a la diligencia de registro. Ante dicha irregularidad, concluye que el acervo probatorio recaudado, «disco duro», es ilícito, porque es el fundamento fáctico de los actos acusados.
Al respecto, se tiene que dentro de la actuación administrativa adelantada por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín - DIAN, a la sociedad Sexy S.A.S., por el Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2014, a través de las Resoluciones n.º 1-11- 000201-9, n.º 1-11- 000201-10, n.º 1-11-000201-11, n.º 1-11-000201-12, n.º 1-11- 000201-13, n.º 1-11-000201-14 y n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, se ordenó el registro previsto en el artículo 779-1 del ET a los establecimientos de comercio de la sociedad contribuyente7. 6 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 17001-23-33-000-2019- 00603-01 (26520) 7 Índice SAMAI n.° 00042 «Descripción del documento 19REPARTODELPRANEXOSPRUEBAS1PDF(.pdf)», páginas 85 a 110 Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 10 El acto que ordenó la diligencia de registro al establecimiento ubicado en la dirección CR 47 48-65, oficina 202 de Medellín -Resolución n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 20148-, fue notificado a la Representante Legal de la sociedad demandante el mismo día de la diligencia -7 de mayo de 2014-, de conformidad con el artículo 779- 1 del ET.
Se observa, además, que la visita realizada al establecimiento ubicado en la dirección CR 47 48-65, oficina 202 de Medellín, con ocasión de la orden de registro fue documentada en las siguientes actas9: (i) Acta de la diligencia de registro, mediante la cual, la administración hizo constar que a la 1:30 p.m. del 7 de mayo de 2014, se hicieron presentes en las oficinas del establecimiento de propiedad de Sexy S.A.S. ubicado en la CR 47 48-65, oficina 202 de Medellín, los funcionarios Amparo Benavides Vanegas, Oscar Urrego Castaño y Adriana Bernal, adscritos a la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN, quienes fueron atendidos por la Representante Legal, María Cecilia Valencia Cano, la diligencia de registro se realizó con base en la Resolución n.º 11100020116 del 7 de mayo de 2014.
En desarrollo de dicha diligencia se revisaron los archivos y se encontraron documentos con valor probatorio, procediéndose al aseguramiento del archivo «Disco Externo». La diligencia se terminó a las 3:25 pm del mismo día. (ii) Acta de diligenciamiento de aseguramiento de documentos y pruebas, mediante la cual, la entidad manifestó que, dentro de la mencionada diligencia de registro practicada en el establecimiento de propiedad de Sexy S.A.S. ubicado en la CR 47 48-65, oficina 202 de Medellín, se aseguró un «disco externo» consistente en «información sobre las bases de datos de aplicativo (5-plus desde el año 2011 hasta la fecha».
(iii) Acta de levantamiento de información digital, en la cual consta que «…siendo las 13:30 PM se da inicio a la presente diligencia ordenada por el director seccional de Medellín mediante resolución NO. 1110002001 de MAYO-07 de 2014. Se aporta para el cual es manejado y atendido por la (sic) señor Carlos Andrés López Valencia con cédula No. 8 Índice SAMAI n.° 00042 «Descripción del documento REPARTODELPRANEXOSPRUEBAS1PDF(.pdf)», página 85. 9 Índice SAMAI n.° 00042 «Descripción del documento REPARTODELPRANEXOSPRUEBAS1PDF(.pdf)», páginas 90 a 99.
Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS Ramos Girón Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 17001-23-33- 000-2019-00603-01 (26520) 11 71.387.229 de donde se ha extractado la información con el software denominado FTK imager de la empresa accessdata.
El proceso de imagen arroja los siguientes resultados: (…)». La anterior diligencia fue presenciada por la representante legal, según consta en las firmas de las actas. En este punto, resulta conveniente precisar que, durante el procedimiento de registro de oficinas y establecimientos comerciales, el recaudo del material probatorio que servirá de fundamento para la expedición de los actos administrativos (artículo 742 del ET) debe respetar los derechos fundamentales y el procedimiento de recolección o aducción de la prueba.
El incumplimiento del primero de ellos vicia de ilicitud la prueba y ameritaría su exclusión en la valoración probatoria, mientras que la prueba practicada con violación del procedimiento de su recolección derivaría en una eventual ilegalidad que no necesariamente implicaría la exclusión de su valor, esta posición ha sido considerada por la Sección cuarta del Consejo de Estado, como se explica en la sentencia del 23 de marzo de 202310, así: “2.2- Cumplido el trámite de notificación que prevé el artículo 779-1 del ET, los medios de prueba obtenidos podrán fundar la expedición de los actos administrativos correspondientes, dado que se incorporarán a las actuaciones administrativas como resultado del ejercicio de las facultades de fiscalización, dentro de las oportunidades que señala el artículo 744 ET.
En ese escenario, el recaudo del material probatorio que fundamentará la expedición de los actos administrativos (artículo 742 del ET) tendrá que respetar los derechos fundamentales y el procedimiento de recolección o aducción de la prueba. El incumplimiento del primero de ellos vicia de ilicitud la prueba y ameritaría su exclusión en la valoración probatoria, mientras que la prueba practicada con violación del procedimiento de su recolección derivaría en una eventual ilegalidad que no necesariamente implicaría la exclusión de su valoración, pues al tenor de la distinción que la Corte Suprema de Justicia ha hecho sobre la prueba ilícita y la ilegal; tratándose de esta última «corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisipon (sic) de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba».
En línea con lo antedicho, la Sección Cuarta ha considerado que dentro de las garantías de raigambre de derecho fundamental como lo es el debido proceso constitucional del artículo 29, pueden señalarse principalmente: el derecho al juez natural o funcionario competente; el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme a las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y los derechos de audiencia y defensa, que incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa 10 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Wilson Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS Ramos Girón Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 17001-23-33- 000-2019-00603-01 (26520) 12 técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.
Aun cuando la observancia de cada una de estas garantías materializa ese postulado constitucional, lo cierto es que también la jurisprudencia reconoce en algunos eventos, que no cualquier irregularidad se proyecta con el efecto de viciar la legalidad de los actos administrativos, pues para que lo sea es necesario que la irregularidad sea grave, habida cuenta de que el principio de eficacia y de primacía del derecho material de la respectiva actuación administrativa se impone sobre los defectos que no hayan disminuido o evitado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del sujeto administrado.
En ese sentido, las eventuales irregularidades en la práctica de la notificación del auto que decrete una prueba o comisione funcionarios no significarán prima facie la ilicitud ni ilegalidad de la prueba recuadada (sic), siempre que al contribuyente se le brinden las oportunidades tempestivas para su defensa, lo que desde luego incluye la posibilidad de contraponer a las pruebas recaudadas aquellas que le servirían para desvirtuar las incorporadas por la autoridad, lo que ocurrirá en el momento posterior a la diligencia cuando el acta de la visita y los medios de prueba recaudados se incorporen al expediente y se pongan en conocimiento del obligado tributario mediante el respectivo acto preparatorio (requerimiento especial, pliego de cargos u otro) y el acto definitivo11.
(Resalta la Sala). La parte actora deriva la ilegalidad de la prueba, en tanto la obtención de la «base de datos del software denominado C5-PLUS» se hizo sin orden de registro, pero la Sala no encuentra irregularidades en el procedimiento de registro adelantado por la demandada que vicie de ilicitud o ilegalidad las pruebas practicadas y obtenidas en esta diligencia. En efecto, se encuentra acreditado que la Resolución n.º 1 11 000201 16 del 7 de mayo de 2014, por medio de la cual se ordenó el registro, fue notificada ese mismo día, lo cual es consonante con lo establecido en el parágrafo 2.° del artículo 779-1 del E.T., que dispone que la notificación del acto que decreta el registro debe ser notificado «en el momento de practicarse la diligencia» a quien se encuentre en la misma, que para el caso fue notificada a la Representante Legal de la sociedad demandante, sin que contra esta decisión proceda recurso alguno. Precisamente, el Consejo de Estado12 ha destacado que el procedimiento que trae el artículo 779-1 del ET, de registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios, y demás locales del contribuyente investigado -que no sea su casa de habitación-, cuyo trámite es preparatorio cautelar, se hace para «evitar que 11 Sentencias del 11 de julio y 14 de agosto de 2019 (exps. 22045 y 23003, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) 12 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Wilson Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 13 las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas», de forma que este tipo de diligencia no puede ser anunciada o comunicada previamente al contribuyente o sujeto sometido a investigación, debido a que los resultados de la práctica de este medio de prueba y la eficacia del acto administrativo que la decreta, dependerá «en buena parte, de la oportunidad, la celeridad y lo imprevisible que alcance a ser la orden de allanamiento, por lo cual la norma acusada se justifica constitucionalmente» (sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero).
Del mismo modo, está demostrado que el día de la diligencia se levantaron 3 actas en presencia de la Representante Legal, en las cuales se consignaron que la diligencia inició a la 1:30 p.m. del 7 de mayo de 2014 y terminó a las 3:25 p.m. de ese mismo día, tiempo en el cual se aseguró la «base de datos del software denominado C5- PLUS», sin que se advierta ninguna irregularidad en su recolección que pueda derivar en una eventual ilegalidad y posterior exclusión, pues una vez realizada la diligencia, las actas de la visita y las pruebas recaudadas fueron incorporadas al expediente y puestos en conocimiento del obligado tributario a través del Requerimiento Especial n.º 112382017000001 del 12 de enero de 201713 y el acto definitivo -Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017-, lo que desde luego le da la posibilidad al contribuyente de desvirtuar las pruebas incorporadas por la autoridad.
Se reitera, no se advierte irregularidad que vicie de ilicitud o ilegalidad de las pruebas practicadas y obtenidas, como quiera que estas fueron incorporadas a la actuación administrativa en el respectivo requerimiento especial emitido en el procedimiento de revisión efectuado a la declaración del impuesto sobre la renta del período 2014 y finalmente en la Liquidación Oficial de Revisión n.° 112412017000128 del 27 de septiembre de 2017, por lo que la actora tuvo las oportunidades de defensa y contradicción para oponerse a las pruebas obtenidas.
Así que la diligencia de registro salvaguardó las garantías del debido proceso de la parte actora, máxime cuando las actas de las visitas hicieron parte de la actuación administrativa que originaron los actos demandados y que se le concedieron las 13 Índice SAMAI n.° 00042 «Descripción del documento REPARTODELPRANEXOSPRUEBAS1PDF(.pdf)», páginas 143 a 147.
Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 14 oportunidades de contradicción legalmente previstas. En consecuencia, no prospera este cargo. Finalmente, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento sobre la liquidación oficial que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del período 2014 de la sociedad demandante, por cuanto no se formularon cargos sobre este aspecto.
De las anteriores consideraciones la Sala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos que demandó, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda. 2.6. Condena en costas: El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso.
Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA TECERA DE DECISIÒN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad Sexy S.A.S., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Radicado: 2019-00737 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Sexy SAS 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 085 Los Magistrados, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Ausente con permiso Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx