SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
TIPO DE PROCESO PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE ROBERTO ARDILA CAÑAS, identificado con C.C. No. 91.269.210 robertoardila1670@gmail.com; racabogados80@gmail.com; jcastaayala@gmail.com; DEMANDADOS
1. URIEL ORTIZ RUIZ, en calidad de exconcejal de Bucaramanga urielortizruiz@gmail.com;
2. WILSON MANUEL MORA CADENA, en calidad de exconcejal de Bucaramanga wimoca@yahoo.com;
3. NELSON MANTILLA BLANCO, en calidad de concejal de Bucaramanga nelsonmantillaconcejal@gmail.com; acebedojuan@hotmail.com; MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co; RADICADO Y ENLACE DEL EXPEDIENTE 68001233300020230074600 TEMA Indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de concejales / la nulidad de un acto administrativo que implica gastos de personal no configura automáticamente la mencionada causal Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, y de conformidad con la Ley 1881 de 2018, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander decide la solicitud de pérdida de investidura presentada por el señor Roberto Ardila Cañas en contra del actual concejal de Bucaramanga Nelson Mantilla Blanco y los ex concejales Uriel Ortiz Ruíz y Wilson Manuel Mora Cadena.
I.
ANTECEDENTES A. LA DEMANDA1 1. PRETENSIÓN El demandante pretende que se declare la pérdida de investidura de los demandados, con fundamento en la causal de indebida destinación de dineros públicos. 2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS El demandante afirma que los demandados fungieron como concejales de Bucaramanga durante el período 2016-2019. Señala que estos, en tal condición y como miembros de la mesa directiva del concejo, expidieron la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se encargó al señor Héctor Rolando Noriega Leal como contralor de Bucaramanga.
Relata que, cuando se expidió la resolución de encargo, el concejo no se encontraba en sesiones ordinarias, de manera que esa corporación no tenía competencia para proveer la vacancia absoluta del contralor municipal. Tal competencia, dice, era del alcalde. 1 SAMAI, Índice 00003, Descripción del documento: 3_ED_DEMANDA(.pdf) NroActua 3.
PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 2 Sostiene que el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de marzo de 20222, declaró la nulidad de la mencionada resolución, razón por la cual las erogaciones que se hicieron para cubrir el incremento de salarios y prestaciones que percibió el empleado de la contraloría, mientras duró el encargo ilegal, constituyen una indebida destinación de dineros públicos.
3. CAUSAL INVOCADA Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante argumenta que el comportamiento de los demandados se adecúa a la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 183.4 de la C.P. y 55.3 de la Ley 136 de 1994, porque estos destinaron recursos públicos a objetos o propósitos autorizados, pero diferentes a los de su fin original.
Asegura que se dan los presupuestos objetivo y subjetivo para la configuración de la alegada causal. En cuanto al primero, sostiene estar probada la calidad de concejales de los demandados para el período 2015-2019, así como la destinación indebida de los recursos, porque, en virtud del acto ilegal, se pagaron montos superiores a los que legalmente debieron pagarse al contralor encargado.
Frente al elemento subjetivo, el actor asegura que los demandados actuaron con culpa grave, dado que incumplieron injustificadamente las normas e incurrieron en una extralimitación de sus funciones. B. TRÁMITE DEL PROCESO3 La demanda fue admitida mediante auto del 12 de diciembre de 2023.4 Se ordenó la notificación personal de los demandados al correo electrónico suministrado por el demandante.
Luego de ser redistribuida al despacho ponente, se advirtió que los demandados habían guardado silencio, por lo que, dadas las graves consecuencias de una posible decisión desfavorable y a fin de verificar su correcta notificación para evitar futuras nulidades, se requirió, mediante auto del 25 de enero de 20245, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Bucaramanga para que allegaran las direcciones de correo electrónico y de las residencias de los demandados.
La Registraduría Nacional del Estado Civil, en oficio allegado el 26 de enero de 20246, informó que no contaba con las direcciones electrónicas ni físicas de los ex concejales Wilson Manuel Mora Cadena y Uriel Ortiz Ruíz; aportó la electrónica del actual concejal Nelson Mantilla Blanco, nelsonmantillaconcejal@gmail.com. Por su parte, el Concejo Municipal de Bucaramanga, en respuesta del 26 de enero de 20247, adjuntó las direcciones de correo electrónico, de residencia y números de teléfono fijo o celular de los tres accionados.
Esa información difería de las tres direcciones de correo electrónico aportadas por el demandante. Por ello, se procedió a notificar nuevamente la demanda el 1º de febrero de 20248 a esas direcciones de correo electrónico y con copia a las remitidas previamente para surtir dicho paso. Realizado, se consideró que los demandados quedaron debidamente notificados, dado que no se devolvieron los correos, según constancia secretarial.
El Ministerio Público fue debidamente notificado del auto admisorio. C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. El demandado Nelson Mantilla Blanco allegó contestación el 8 de febrero de 20249. Se opone a la prosperidad de las pretensiones. Para él, aunque es cierto que el H. Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución No. 197 del 30 de 2 Sección Quinta, C.P. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, Rad. 68001-23-33-000-2020-00060-01. 3 El presente proceso fue remitido a este Despacho por el Despacho 09 por compensación el 23 de enero de 2023.
Pese a que el despacho anterior notificó el auto admisorio el 19 de diciembre de 2023, se observó que ninguno de los demandados había contestado, por lo que se requirió a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo de Bucaramanga para que suministraran los correos electrónicos que tuvieran de los demandados, y en caso de no coincidir con los que había suministrado el demandante, proceder a realizar nuevamente la notificación. De la respuesta de las entidades se constató que ninguno de los correos coincidía, por lo que se procedió a notificarlos el 1 de febrero de 2024. 4 PLATAFORMA SAMAI, Índice00011, Descripción del documento: 13_AUTOADMITEDEMANDA(.docx)NroActua11 5 PLATAFORMA SAMAI, Índice 00025, Descripción del documento: 19_AUTOQUEORDENAREQUERIMIENTO_REQUERIMIE(.pdf) Nro Actua 25 6 PLATAFORMA SAMAI, Índice00033, Descripción del documento: 23_MemorialWeb_Otro(.pdf)NroActua33 7 PLATAFORMA SAMAI, Índice00032, Descripción del documento: 22_MemorialWeb_Respuesta(.pdf)NroActua32 8 PLATAFORMA SAMAI, Índice 00035, Descripción del documento: Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 35 9 PLATAFORMA SAMAI, Índice 00036, Descripción del documento: 25_MemorialWeb_ContestaciOnDemandayAnexos(.pdf) NroActua36 PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 3 diciembre de 2019, de allí no se sigue la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.
Argumenta que el pago de salarios y prestaciones sociales no tuvo como propósito traicionar, cambiar o distorsionar los fines y cometidos estatales prestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento. Destaca que este no es uno de los seis supuestos de hecho que menciona la jurisprudencia para la configuración de la referida causal.
Arguye que la declaratoria de nulidad por el desconocimiento de normas superiores no constituye por sí mismo un actuar gravemente culposo. Justifica su actuación en la interpretación que hizo de los artículos 126 y 272 de la Carta, el artículo 6º del Acto Legislativo No. 4 de 2019, la Resolución 0728 de 2019, por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralorías territoriales, y la Ley 1904 de 2018.
Explica que la resolución de encargo fue expedida debido a que en ese momento el Concejo Municipal estaba llevando a cabo la convocatoria pública para proveer la vacante del contralor, por lo que, mientras se surtía el proceso, era necesario cubrir la vacancia mediante el encargo. Advierte que la persona encargada cumplía con los requisitos legales para desempeñar el empleo, ya que ocupaba el cargo inmediatamente inferior al del contralor.
Por ende, agrega, era obligatorio realizar las erogaciones presupuestales para el pago de los salarios y prestaciones sociales del empleado encargado, lo cual se hizo con recursos públicos que estaban destinados para ese propósito, de manera que no se causó un menoscabo al erario ni se generaron gastos extras o no previstos; tampoco se buscó con el acto un beneficio en favor propio o de un tercero, por lo que, insiste, no se incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos. 2.
Los demandados Uriel Ortiz Ruíz y Wilson Manuel Mora Cadena, ex concejales de Bucaramanga, no se pronunciaron. D. AUDIENCIA PÚBLICA La magistrada sustanciadora, mediante providencia del 13 de febrero de 202410, decretó las pruebas solicitadas por las partes, y procedió a fijar el 21 siguiente a las 2:00 p.m., como fecha para la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018.
La audiencia pública se abrió formalmente en el día y hora señalados anteriormente. En ella se escuchó al apoderado del demandante, a la agente del Ministerio Público y al apoderado del demandado Nelson Mantilla Blanco, conforme al orden de ley. Sus intervenciones se sintetizan a continuación, así: 1. El apoderado de la parte actora insiste en que los demandados incurrieron en indebida destinación de recursos públicos, porque, como integrantes de la mesa directiva del Concejo de Bucaramanga, expidieron un acto ilegal, la resolución que encargó al señor Héctor Rolando Noriega Leal como contralor municipal, lo que generó el pago de salarios y prestaciones sociales en contravía de la ley.
Asegura que esa conducta se cometió con culpa grave o dolo. La primera modalidad de culpabilidad la considera probada, porque los demandados, al expedir el acto, se extralimitaron en sus funciones e infringieron las normas aplicables sin justificación alguna. Considera que, como se indica en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de encargo, la vacante del contralor no era temporal sino definitiva, por lo que su provisión recaía en el alcalde, no en la mesa directiva del Concejo.
Frente al dolo, considera que el legislador lo presume cuando los servidores públicos expiden actos administrativos con falsa motivación, supuesto de hecho que declaró probado el Consejo de Estado en la sentencia anulatoria. 10 28_AUTOQUEDECRETAPRUEBAS_DECRETAPR(.pdf) NroActua 37 PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 4 2.
La Procuradora delegada ante esta corporación rinde concepto desfavorable a la solicitud de pérdida de investidura. Luego de analizar el alcance de la causal de indebida destinación de dineros públicos, y analizar en forma detallada las pruebas, concluye que la conducta reprochada no satisface el elemento objetivo de la causal, porque el pago de salarios y prestaciones sociales al contralor encargado no encaja dentro del concepto de indebida destinación de dineros públicos.
Aclara que, si bien la sentencia de nulidad implica un juicio de legalidad del acto acusado, mal podría deducirse de allí que la invalidez de un acto proferido por una corporación pública comporte la incursión de sus miembros en una indebida destinación de dineros públicos, ya que deben valorarse otros aspectos relevantes del juicio de pérdida de investidura, entre ellos, la efectiva aplicación de los recursos públicos para fines contrarios a la ley y la Constitución, y el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero. 3.
El apoderado del concejal Nelson Mantilla reitera que no están demostrados los elementos objetivo y subjetivo descritos en la jurisprudencia para la configuración de la causal de pérdida de investidura endilgada. Apunta que este tipo de procesos sancionatorios, con graves consecuencias en los derechos políticos, suponen una actividad probatoria rigurosa en la que se demuestre sin lugar a duda la comisión de la falta alegada, para así desvirtuar el principio de inocencia. Sostiene que el pago de salarios al contralor encargado no corresponde a los supuestos que dan lugar a la indebida destinación de dineros públicos, como lo son la destinación para actividades no autorizadas; actividades autorizadas pero provenientes de rubros diferentes; o para actividades innecesarias.
Por el contrario, se acreditó que los dineros provenían del rubro de salarios, destinados al cargo de contralor municipal, indiferentemente de quien lo ocupase o quien lo eligiera. Por último, señala que el elemento subjetivo no fue acreditado, pues no se hizo ningún esfuerzo probatorio para establecer que la conducta de los accionados fue gravemente culposa o dolosa.
En su criterio, no se pueden configurar estos elementos, porque los concejales que expidieron la resolución anulada actuaron de buena fe y no tenían los conocimientos jurídicos necesarios para dilucidar el asunto en los términos planteados en la sentencia de nulidad. II. CONSIDERACIONES A. LA COMPETENCIA El asunto es competencia de la Sala Plena de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152.15 del CPACA y el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como quiera que la demanda se dirige contra un concejal y dos ex concejales de Bucaramanga.
B. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA De acuerdo con los antecedentes, la Sala Plena del Tribunal plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿Se configura una indebida destinación de dineros públicos cuando se cancelan salarios y prestaciones sociales a quien le es anulado su nombramiento en encargo? Tesis: No. Fundamento jurídico: no toda ilegalidad de un acto administrativo que implica gasto público configura una indebida destinación de dineros públicos.
Esta causal de pérdida de investidura solo se estructura cuando se destinan dineros públicos a fines prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 5 En el presente caso, los recursos públicos con los cuales se pagaron los mayores salarios y prestaciones sociales que recibió el subcontralor Noriega Leal cuando se desempeñó como contralor de Bucaramanga, en virtud del acto expedido por los demandados sin tener competencia para ello, no tuvieron una destinación prohibida ni distinta para la cual fueron previstos, esto es, el pago de gastos derivados del ejercicio de un empleo público.
Por tanto, no se configura la causal alegada. C. MARCO TEÓRICO De acuerdo con los artículos 183 de la Constitución Política, 55 de la Ley 136 de 199411 y 48 de la Ley 617 de 200012, la indebida destinación de dineros públicos da lugar a la pérdida de investidura de un concejal. Dicha causal se configura cuando, en ejercicio del cargo, el concejal destina dineros públicos a fines prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley13.
De manera enunciativa, el Consejo de Estado ha señalado que la indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el servidor de elección popular destina estos recursos a objetos, actividades o propósitos14: (i) no autorizados; (ii) autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; (iii) expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento;
(iv) innecesarios o injustificados; (v) autorizados, pero con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o (vi) autorizados, pero con la finalidad de derivar algún beneficio, no necesariamente económico, en favor del servidor o de terceros. Para el caso interesa destacar que, según la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado15, la causal de indebida destinación de dineros públicos no se deriva automáticamente de la nulidad de un acto administrativo que haya implicado gastos de personal.
Para ese alto tribunal, la declaratoria de nulidad del acto no puede servir como único fundamento para decretar la pérdida de investidura, dado que el juicio de legalidad que se realiza frente a ese acto no contempla un análisis de la causal de indebida destinación de dineros públicos, en particular, porque allí no se analizan aspectos propios del juicio de pérdida de investidura, como la efectiva aplicación de los recursos, el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del demandado o de un tercero. 11 Lay 136 de 1994.
Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el Artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.
Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 3. Por indebida destinación de dineros públicos. 4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. La pérdida de investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda. 12 Artículo 48.
Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2.
Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.
Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.
PARAGRAFO 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.
PARAGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 29 de julio de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 68001-23-33-000-2019-00892- 01(PI); sentencia del 5 de febrero de 2001, CP: Germán Ayala Mantilla, Expedientes: AC-10528 y AC 10967 (acumulados) 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022). Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 54001 23 33 000 2021 00252 01 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de junio de 2004, Camilo Arciniegas Andrade; Rad. 25000-23-15-000-2002-03005- 01(PI); sentencia del 24 de noviembre de 2016, MP: Guillermo Vargas Ayala, Rad. 05001-2333-000- 2015-01260-01; sentencia del 1º de septiembre de 2016, C. P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 54001-323-33-000-2016-00069-01.
El nicho citacional se encuentra en la sentencia del 4 de marzo de 2022, Sala Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 54001 23 33 000 2021 00252 01 PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 6 Con base en la anterior tesis, esa Corporación, en sentencia del 4 de marzo de 202216, negó la pérdida de investidura de un diputado de Norte de Santander, a quien se le endilgaba haber destinado indebidamente dineros públicos, con la expedición de una ordenanza, posteriormente anulada, en la cual se autorizó al contralor de ese departamento para determinar la estructura de la planta de personal, así como las escalas de remuneración de los empleos de esa entidad; acto con base en el cual el contralor creó y proveyó cinco cargos de asesor que implicaron el pago de salarios y prestaciones sociales.
Según el Consejo de Estado, aunque la ordenanza fue declarada ilegal, su nulidad no implica que se haya incurrido en una destinación indebida de dineros públicos, porque los recursos fueron destinados conforme al propósito para el cual fueron asignados, esto es, para sufragar las erogaciones derivadas del ejercicio del empleo público.
Por último, el Tribunal aclara que los efectos ex tunc de la nulidad de un acto administrativo expedido sin competencia, mediante el cual se nombra a un empleado público, no recaen sobre los derechos adquiridos de este, los cuales gozan de protección constitucional17. De ahí que, por expresa disposición legal, «no [hay] lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» aunque tengan origen en un acto ilegal18.
En consecuencia, no se puede calificar como indebida destinación de dineros públicos el pago de los salarios y prestaciones que el empleado causó y devengó de buena fe, con ocasión de los servicios personales efectivamente prestados, aunque su nombramiento haya sido anulado por la falta de competencia del nominador. D. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene probado lo siguiente: 1.
La calidad de concejales de los demandados para el período constitucional 2016-2019 Los demandados WILSON MANUEL MORA CADENA, URIEL ORTIZ RUIZ y NELSON MANTILLA BLANCO fungieron como concejales de Bucaramanga para el periodo constitucional 2016-2019, según el formulario E-26 CON expedido el 31 de octubre de 2015 por la Registraduría Nacional del Estado Civil19. 2.
La conducta desplegada por los concejales demandados Los señores WILSON MANUEL MORA CADENA, URIEL ORTIZ RUIZ y NELSON MANTILLA BLANCO, en calidad de concejales y, a su vez, de presidente, primer y segundo vicepresidente, respectivamente, de la mesa directiva del Concejo de Bucaramanga, expidieron la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual se encargó como contralor de Bucaramanga al señor Héctor Rolando Noriega Leal, con el propósito de proveer «la vacancia del Contralor Municipal de Conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo Municipal 045 del año 2000, hasta tanto se supla la vacancia absoluta del cargo por terminación del periodo»20. 3.
La destinación de dineros públicos para el pago de salarios y prestaciones sociales 16 En esa oportunidad, el Consejo de Estado señaló: « si bien es cierto que con ocasión de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, se efectuaron los nombramientos de cinco (5) cargos de asesores lo cual generó una erogación del gasto público, no es menos cierto que hasta el momento en que la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se produjo (27 de febrero de 2020), la citada resolución estuvo revestida de la presunción de legalidad la cual solo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez competente. 96.
De esta manera, hasta tanto no se produjo el fallo anulatorio, los salarios y prestaciones sociales estuvieron respaldados por el presupuesto de gastos del departamento para la vigencia fiscal 2017, tal y como consta con la certificación financiera de 3 de enero de 2018 que reposa en el plenario y también sustentada en el concepto técnico elaborado por el Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero)59, documento técnico en el cual se conceptuó sobre la conveniencia financiera y la necesidad de crear cargos en la planta de personal en la contraloría del departamento de Norte de Santander, con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y en procura de la consecución de las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico» 17 Constitución Política, «Artículo 58.
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores». 18 CPACA. Artículo 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando:(…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 19 40CONSTANCIASECR_E26_CON_2_27_001_XXX_XX_XX_XXX_X_XXX1PDF(.pdf) NroActua 44 de SAMAI 20 6_ED_RESOLUCION_197_2019(.pdf) NroActua 3 DE SAMAI PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 7 De acuerdo con lo señalado por la Contraloría Municipal de Bucaramanga el señor Héctor Rolando Noriega Leal se desempeñó en esa entidad en los siguientes cargos21: Cargo Inicio periodo Final periodo Profesional Universitario, Código 219, Grado 05 25-05-2015 24-11-2015 Sub Contralor de Bucaramanga, Código 9, Grado 08 25-11-2015 31-12-2015 Contralor Municipal de Bucaramanga 01-01-2016 12-06-2016 Sub Contralor de Bucaramanga 13-06-2016 30-12-2019 Contralor Municipal de Bucaramanga 01-01-2020 31-12-202122 También consta que los valores pagados durante su encargo en el periodo del 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021 (vigencias 2020-2021) ascendieron a $507.348.92823.
Estos dineros corresponden a los salarios y prestaciones sociales del empleo de Contralor Municipal de Bucaramanga, y su apropiación «deviene del rubro especifico (sic) para el pago de salarios y prestaciones del presupuesto del órgano de control fiscal de las correspondientes y extintas vigencias»24. Como se observa, los dineros sufragados son públicos y su destinación es la debida, esto es, el pago de los salarios de quien ejercía la función de contralor municipal. 4.
La declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por la mesa directiva del Concejo El H. Consejo de Estado, en sentencia del 17 de marzo de 2022, declaró la nulidad de la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se hizo el encargo del contralor municipal, al encontrar que la mesa directiva del Concejo de Bucaramanga no tenía competencia para ello.
Al respecto, dijo el alto tribunal:25 Por lo tanto, en ese momento, el Concejo no estaba habilitado legalmente para ejercer la potestad nominadora que, en condiciones normales, le corresponde. En su lugar, por expreso mandato del legislador, era el alcalde de Bucaramanga el que debía suplir la vacancia absoluta, “designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría”, mientras se superaba la suspensión de la convocatoria pública y la corporación escogía al ganador, como sin lugar a equívocos lo indica el artículo 161 de la Ley 136 de 1994.
Se trata, entonces, de una competencia ratione temporis, confiada por la ley al alcalde, para que este funcionario asuma una función que ordinariamente es del concejo, únicamente en la oportunidad prevista por la norma, esto es, por fuera de los periodos de sesiones ordinarias de la corporación y en un escenario distinto al de una sesión extraordinaria.
Por esta razón, es evidente que el Concejo de Bucaramanga, a través de su Mesa Directiva, actuó sin competencia al expedir un acto administrativo de encargo durante el receso de sus actividades, desconociendo la fórmula dictada por el legislador, que no ofrece una interpretación distinta a lo allí provisto. Sumado a lo anterior, el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 establece la invalidez de cualquier decisión como consecuencia de la actuación de los concejales al margen de las reglas que gobiernan el desempeño de sus funciones:
ARTÍCULO
24. INVALIDEZ DE LAS REUNIONES. Toda reunión de miembros del Concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes. 21 38_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 43 de SAMAI 22 63_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 59 de SAMAI 23 60_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 58 de SAMAI 60_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 58 de SAMAI 24 60_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 58 de SAMAI 25 7_ED_SENTENCIAREVOCA(.pdf) NroActua 3 de SAMAI PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 8 Conforme con el marco normativo trazado, no cabe duda para la Sala que el 30 de diciembre de 2019, fecha en la que se expidió el encargo demandado, no corresponde a un día legalmente válido para que los concejos adopten decisiones.
Justamente por esta circunstancia insuperable, no es de recibo el argumento del Concejo de Bucaramanga con el que busca explicar la actuación de la Mesa Directiva, según el cual la intención era evitar que el cargo quedara acéfalo, ante la ocurrencia de una vacancia absoluta por vencimiento del periodo del contralor elegido para ejercer esta dignidad entre los años 2015 y 2019.
(…) Por el contrario, siendo las competencias regladas y expresas, no pueden deducirse ni interpretarse, so pretexto de encontrarse limitada la discrecionalidad de la corporación para decidir sobre la persona encargada, como aconteció en este caso, máxime cuando existe una norma expresa, a saber, el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, que traza con precisión el camino que deben seguir las autoridades ante la falta absoluta del contralor que se presenta durante el receso del concejo, conforme a la cual la designación provisional corresponde al alcalde, con un funcionario de la contraloría. (…) Consecuencia de lo anterior es que deba revocarse la sentencia apelada y declararse la nulidad de la Resolución 197 del 30 de diciembre de 2019, ante la falta de competencia del Concejo de Bucaramanga para adoptar la decisión allí contenida.
Entonces, la razón de la nulidad del acto obedeció a que la mesa directiva actuó sin competencia, no porque la finalidad del encargo fuera una distinta a la de cubrir la vacante del cargo de contralor municipal con quien se desempeñaba en ese momento como subcontralor. De conformidad con los anteriores hechos probados, analizados a la luz del marco jurídico expuesto, el Tribunal concluye que el pago de los mayores salarios y prestaciones sociales devengados por el señor Héctor Rolando Noriega Leal entre el 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021, no constituye una indebida destinación de dineros públicos, independientemente de que dicho pago se origine en un acto expedido sin competencia, que lo encargó como contralor municipal, por las razones que pasan a explicarse.
En primer lugar, los dineros públicos no se destinaron a objetos, actividades o propósitos prohibidos, no autorizados o distintos a los autorizados. Por el contrario, se demostró que esos dineros fueron apropiados en el presupuesto del órgano de control fiscal para el pago de salarios y prestaciones sociales de sus empleados. Asimismo, quedó probado que efectivamente su destinación fue el pago de los salarios y prestaciones sociales de la persona que ocupó transitoriamente el cargo de contralor municipal (hecho 3).
En segundo lugar, el pago por los servicios personales prestados por el contralor encargado no se puede calificar como una destinación de dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. El control fiscal, principal función del cargo, es una necesidad constitucional y un elemento esencial en el sistema de pesos y contrapesos que caracteriza la estructura del Estado colombiano. En tercer lugar, se probó que los demandados expidieron el acto sin competencia, para proveer de manera transitoria la vacante absoluta del cargo de contralor municipal, mediante el encargo de quien era subcontralor en ese momento.
No se probó que ese nombramiento en encargo tuviera un propósito diferente, como buscar beneficios particulares, no necesariamente económicos, en favor de los concejales demandados o del empleado encargado. PROCESO: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: ROBERTO ARDILA CAÑAS DEMANDADO: URIEL ORTIZ ORTIZ Y OTROS EXPEDIENTE: 680012333000-2023-00746-00 9 En consecuencia, no se puede afirmar que los concejales demandados, con el nombramiento en encargo del contralor municipal, hayan destinado dineros públicos a fines prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley.
Comoquiera que no se probó el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de los dineros públicos, se negarán las pretensiones, sin que sea necesario continuar con el análisis del elemento subjetivo de la conducta endilgada. E. COSTAS Toda vez que se ventila un asunto de interés público, no hay lugar a condenar en costas26.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la pretensión de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS al demandante.
TERCERO: ARCHIVAR el expediente, una vez quede EJECUTORIADA esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual de la fecha según Acta No. 15 de 2024 [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada Ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Aclaración de voto Ausente en la audiencia pública con permiso LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ausente en la audiencia pública con permiso CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado 26 Art. 188 de la ley 1437 de 2011