REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito Bogotá. 1.
ANTECEDENTES La sociedad VANTI S.A ESP., mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: PRIMERA. - Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No 20198140221875 del 04 de septiembre de 2019, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación contra el Acto Administrativo No CF-190151910-29727655 expedido por GAS NATURAL S.A. E.S.P. PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 SEGUNDA. - Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se disponga lo siguiente: 2.1.
Se CONFIRME el Acto Administrativo No. CF- 190151910-29727655 expedido por GAS NATURAL S.A. E.S.P. 2.2. Se CONDENE A LA DEMANDADA al pago de las sumas establecidas en dicho Acto Administrativo, esto es, TRECE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS (COP$13.765.940) liquidadas en el Acto Administrativo No. CF- 190151910-29727655 emitido por GAS NATURAL S.A. E.S.P., junto con los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal vigente, calculados desde el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) y hasta que se verifique el pago total de la obligación. TERCERA. – Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho, a la demanda. 1.1.
HECHOS 1º. VANTI S.A E.S.P. proporciona el servicio de gas en el inmueble ubicado en la Carrera 7 No 18 – 41 Loc 01 de Bogotá, con el número de cuenta o póliza 29727655. A raíz de una inspección, la empresa identificó señales de una reducción en el consumo de gas natural. Por lo tanto, se llevaron a cabo prelecturas los días 5 de septiembre de 2018, el 1 de octubre de 2018 y el 19 de octubre de 2018, revelando discrepancias en la lectura del medidor con marca IT modelo 81-17-5 No 7204693.
Como medida de seguridad, se retiró el medidor para preservar su integridad y se enviará al laboratorio correspondiente. 2º. En la inspección del medidor realizada por la empresa “Gas Instrument” arrojó como resultado medidor no conforme, dada la presencia de irregularidades externas que ratificaron la manipulación del medidor. 3º.
Por dicha razón, el 14 de diciembre de 2018 VANTI S.A. ESP emitió el documento de hallazgos No. 10150143- CF-29727655-19931-2018, mediante el cual se le comunicó al usuario las pruebas y el resultado de la inspección, así como el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por parte de éste especialmente lo establecido en las cláusulas 18 numerales 13,15 y 22 y la cláusula 25, lo que habilitó a la empresa a recuperar el consumo dejado de medir y a realizar PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 la correspondiente facturación. 4º.
Surtido el trámite administrativo, se resolvió por parte de la empresa prestadora de servicios públicos emitir Documento de Facturación No CF185236692-29727655- 2019 con la factura No. G190011017 por valor por valor a recuperar de $13.765.940. 5º. En virtud de la facturación y dadas las inconformidades presentadas por el usuario frente a ella, se expidió el Acto Administrativo No. CF- 190151910-29727655, el cual dispuso confirmar el cobro impuesto en el documento de Facturación No CF- 185236692-29727655-2019. por valor de $13.765.940 por concepto de recuperación de consumo. 6º.
Contra el mencionado Acto Administrativo, el usuario Carlos Alberto Duván Ávila interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; VANTI, a través del Acto Administrativo No. CF- 190325043-29727655, tras considerar los resultados de la prueba de laboratorio. Confirmó en su totalidad la decisión impugnada, ya que el usuario no logró refutar las irregularidades detectadas en el medidor.
1.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante considera que con la actuación de la demandada se violaron las siguientes disposiciones: • Artículos 29 y 365 de la Constitución Política. • Artículos 146,149 y 150 de la Ley 142 de 1994. La empresa demandante desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera: 1. Cargo Primero. Falsa Motivación del acto administrativo, que condujo a la violación del artículo 29 de la constitución política de Colombia.
PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios infringió el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia al no considerar los hechos y pruebas presentadas por VANTI S.A. ESP en las diversas actuaciones llevadas a cabo durante la investigación contra el señor Carlos Alberto Duván Ávila.
Tales como el documento de hallazgos No 10150143-CF-29727655-19931-2018, el documento de facturación No 185236692-29727655-2019, el acto administrativo No. CF- 190151910- 29727655 y el acto que resolvió el recurso de reposición No. CF- 190325043-29727655. Esta omisión por parte de la Superintendencia constituyó una violación al debido proceso, incurriendo en falsa motivación. En el presente caso, durante la inspección realizada en el predio investigado, la empresa identificó anomalías en el centro de medición. Estas, junto con el análisis del consumo, la carga instalada y la actividad comercial asociada al consumo, llevaron a la conclusión de que podría haber existido una manipulación y/o intervención en el medidor.
Sin embargo, se confirmó a través de la prueba de laboratorio las alteraciones del servicio y que se estaba presentando facturación incorrecta del este, la Superintendencia no consideró que la evidencia encontrada allí constituía una prueba indiciaria de que las anomalías ocurrieron durante los meses en los que VANTI S.A. E.S.P. busca recuperar.
Por lo tanto, de haberse tomado en cuenta esta evidencia, se habría confirmado el valor establecido en el acto administrativo No CF- 190151910- 29727655 que reafirma lo impuesto en el documento de facturación No CF-185236692- 29727655-2019. 2. Cargo segundo. la resolución 20198140221875 del 4 de septiembre de 2019 infringe las normas en las que debería fundarse.
Al expedir la Resolución No. 20198140221875 del 4 de septiembre de 2019, se infringieron las normas en las que dicho acto debió fundarse, esto es, los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con estas normas, en caso de detectarse una anomalía en la medición de un servicio público, la empresa prestadora del servicio público puede iniciar una PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 investigación para verificar si se está registrando correctamente el consumo de gas.
Si no se logra determinar el consumo correcto debido a la acción u omisión del usuario, VANTI S.A. E.S.P. tiene el derecho de facturar nuevamente los consumos no registrados hasta por cinco (5) períodos. En el presente caso, VANTI optó por iniciar la investigación pertinente, descubriendo así alteraciones en el medidor del servicio. Dichas irregularidades fueron confirmadas durante la investigación administrativa, ya que el análisis técnico detallado en el informe de laboratorio concluyó como resultado “medidor no conforme”.
Este análisis probó que la empresa debía realizar la facturación de los consumos que no se lograron registrar. En consecuencia, tenía el derecho a realizar la facturación correspondiente a los periodos que estableció en el acto administrativo No. CF- 185236692-29727655-2019, derecho que negó la Superintendencia al declarar que no se había probado que la alteración de la medición ocurrió durante los periodos anteriores a la visita de verificación. 3.
Cargo Tercero la resolución 20198140241595 de 20 de septiembre de 2019 infringe las normas en las que debería fundarse. Al expedir la Resolución No. 20198140221875 del 4 de septiembre de 2019, se infringió una norma en la que dicho acto debió fundarse, esto es, el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia. Señala que la decisión de la SSPD frente a los Actos Administrativos emitidos por VANTI S.A. ESP ha resultado en el desconocimiento de los derechos de la demandante para recibir el pago real del consumo no facturado.
Esto afecta la eficiencia en la prestación del servicio, ya que la empresa se ve considerablemente afectada por las pérdidas. Argumenta que la SSPD vulnera el artículo 333 de la Constitución al ignorar la libertad económica de la empresa, impidiendo su capacidad para recuperar los consumos no PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 facturados, a pesar de que ha demostrado que la anomalía ocurrió durante el período reclamado.
1.3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En la sentencia de primera del 29 de septiembre de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá resolvió negar las pretensiones presentadas en la demanda, con base en las siguientes consideraciones: Señala que la Resolución de la Superintendencia se basó exclusivamente en los hallazgos de la visita técnica realizada el 19 de octubre de 2018 y en el informe técnico de laboratorio emitido el 1 de noviembre de 2018.
Sin embargo, no se hizo mención alguna al análisis de los registros históricos de lecturas ni a la disminución injustificada del consumo. A pesar de lo anterior, la inconformidad no tiene por sí misma relevancia suficiente para invalidar el Acto Administrativo comoquiera que la causal de falsa motivación requiere que se compruebe que la administración omitió tener en cuenta hechos que si estuviesen demostrados, sino también acreditar que de haberse tenido en cuenta los mismos la decisión sería diferente.
Con base en ello, el Juzgado realiza un análisis si en la hipótesis de haberse considerado habrían tenido relevancia para modificar sustancialmente el sentido de la decisión concluyendo que VANTI SA ESP no demostró que las irregularidades halladas en la medición se hubieran presentado desde octubre de 2018, pues la irregularidad se prolongó en el tiempo y fuera la causa de las mediciones de consumos.
Acorde a lo establecido en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. El despacho sustentó que no se evidenció que la entidad demandada respaldara las decisiones cuestionadas con base en las normativas pertinentes, como así lo sugiere la empresa en el escrito de la demanda; al contrario, se verifica que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó un análisis exhaustivo de las normativas y PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 los hechos discutidos, aplicando el derecho al debido proceso administrativo en respuesta a la reclamación del usuario.
Esto cobra aún más relevancia dado el reconocimiento de la posición de dominio que las empresas de servicios públicos domiciliarios ostentan inherentemente frente a sus usuarios. la empresa Gas Natural no podía recuperar la totalidad del consumo que a su juicio dejó de registrar por cuanto, pese a que el medidor arrojó como resultado “no conforme”, se observó que la prestadora solo demostró la existencia de la anomalía para un periodo de facturación, por lo tanto, no puede cobrar consumos dejados de facturar por más de un período a falta de prueba.
Aunado a ello, el Juzgado evidenció que la Superintendencia, a través de la Resolución No. SSPD-20198140221875 del 4 de septiembre de 2019, que “resolvió el recurso de apelación presentado por el usuario, modificando la decisión administrativa No. CF- 190151910-29727655 del 6 de febrero de 2019 y recalculando el consumo no registrado”.
En este proceso, se eliminaron 4 de los 5 períodos facturados originalmente a la demandante, permitiendo que la empresa cobrara el periodo correspondiente al mes de octubre de 2018, por un consumo registrado de $2.753.188 pesos, equivalente a 1.609 m3. Así las cosas, expone que lo señalado por la Superintendencia se encuentra en armonía con lo prescrito en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 que prevé la necesidad de suministrar un servicio y que no se hubiera facturado por error u omisión.
1.4. SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, dentro del término legal, interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia en mención1 el cual fue concedido mediante auto del dieciocho 18 de diciembre de dos mil veintitrés 2023. 1 Véase archivo 30 expediente digital. PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8
1.5. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de VANTI SA ESP., en su escrito de impugnación indica lo siguiente: Sostiene la imposibilidad de alcanzar el estándar de la prueba al nivel requerido por el Juzgado de primera instancia, ya que cambió abruptamente su propio concepto del estándar de la prueba como se evidencia en la emisión del Concepto Unificado No. 34 de 2016, al exigirle a la empresa una prueba adicional que demostrara de manera total la alteración de la medición mes a mes, sin embargo, por limitaciones técnicas y económicas, resulta inviable obtener una prueba técnica para cada mes que confirme la existencia del fraude.
Razón por la cual, VANTI S.A ESP presentó y probó los hechos indicadores, que claramente sugieren la persistencia de la alteración del servicio a lo largo del tiempo. Sin embargo, la SSPD pasó por alto todas las pruebas presentadas. Considera que la sentencia de primera instancia no abordó adecuadamente los argumentos en los que se fundamentaban los cargos, ya que no analizó correctamente los alegatos de conclusión, toda vez que los mismos estaban directamente relacionados con los cargos presentados en la demanda.
Además, el a quo no hizo referencia alguna. a la prueba indiciaria, desarrollada en las alegaciones ni del Concepto Unificado No. 34 ya que estos están directamente relacionados con el cargo de falsa motivación. Señaló que la sentencia no abordó el cargo de la falsa motivación. Aunque si bien examinó los hechos presentados en la demanda, lo hizo bajo nuevos estándares establecidos de manera repentina por la SSPD al requerir una prueba adicional que confirmara completamente la alteración del servicio en una medición realizada mes a mes, acción que vulneró la legítima confianza en la que se fundamentaba la posición jurídica.
1.6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de enero de dos mil veinticuatro 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y en atención a lo dispuesto en el PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se dio traslado para alegar de conclusión. 1.6.1.
Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso3, por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 20114.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia. 2 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 3 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10
2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿La resolución demandada emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue expedida con falsa motivación, por cuanto no se valoraron en debida forma las pruebas que fueron aportadas al procedimiento administrativo?
2.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO No. Dentro de la actuación administrativa, VANTI S.A. E.S.P., solamente logró demostrar la existencia de la anomalía en la medición del consumo durante el mes de octubre de 2018, gracias a la visita de verificación realizada el 19 del mismo mes. Sin embargo, la empresa no proporcionó evidencia que respaldara la persistencia de dicha irregularidad en los cinco meses anteriores, es decir desde mayo de 2018 hasta septiembre del mismo año, por lo tanto, no puede solicitar la recuperación de estos periodos de facturación.
2.4. VALORACIÓN DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN Para abordar el problema jurídico planteado, se examinará si el Acto Administrativo demandado fue emitido en desconocimiento a las normativas pertinentes y falsa motivación. Ambos aspectos serán abordados de manera conjunta ya que están interrelacionados. Para lograr este objetivo es fundamental hacer referencia de la normativa aplicable al presente caso.
En ese sentido, los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994 establecen lo siguiente: PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 ARTÍCULO 146.
La medición del consumo, y el precio en el contrato. Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.
Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)
ARTÍCULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
(…)
ARTÍCULO 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Al analizar la normativa que antecede, se parte de dos circunstancias en las cuales la empresa encargada de suministrar un servicio público domiciliario puede identificar consumos no registrados en el medidor del usuario y, por consiguiente, requerir el pago correspondiente, siempre y cuando la causa que originó la falta de registro en el medidor no sea atribuible a la empresa.
La primera de estas situaciones surge dentro del marco de una investigación sobre desviaciones significativas, acorde a lo dispuesto en el artículo 149 ibídem. Esta PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 investigación se origina cuando, durante el proceso de facturación, la empresa detecta un aumento o una disminución en el consumo del usuario en comparación con el promedio de periodos anteriores, de acuerdo con los porcentajes establecidos por la empresa en el contrato de condiciones uniformes.
En un segundo aspecto, se desarrolla un procedimiento para recuperar consumos que no fueron registrados ni facturados previamente. Frente a esta situación, se presenta un consumo irregular por parte del usuario. Que, si bien este no alcanza el nivel de una desviación significativa, Se da inicio al procedimiento a través de una visita de verificación en la propiedad del suscriptor y finaliza con la emisión de una factura retrospectiva por concepto de cobro retroactivo del consumo no facturado, siempre y cuando la causa de este error pueda atribuirse a la acción u omisión del usuario.
Es relevante mencionar que la determinación del consumo facturable puede realizarse mediante cualquiera de los métodos señalados en el segundo párrafo del artículo 146 de la ley 142 de 1994, los cuales son: Artículo 146 de la ley 142 de 1994 I. Por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor. II. Por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, teniendo en cuenta el estrato socio económico, la actividad comercial o industrial.
III. Por aforos individuales. Ahora bien, en el asunto bajo consideración, como resultado del proceso de recuperación iniciado por VANTI en respuesta a la identificación de indicios que sugerían una disminución en el consumo de gas en la cuenta contrato y/o póliza No. 29727655, pero que no constituía una desviación significativa, a lo que la empresa procedió a calcular el consumo no registrado.
Aunado a lo anterior, se desprende que el proceso iniciado por la parte demandante para recuperar el servicio correspondiente a los 5 meses alegados, basándose en un indicio que sugería una reducción en el consumo de gas registrado en la cuenta contrato y/o póliza No. 29727655. La empresa calculó el consumo no registrado utilizando el método de aforo individual de carga, el cual consiste en estimar el consumo aproximado del usuario para determinar el consumo total del mes que se recuperará. PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 Como resultado de este cálculo, se llegó a una liquidación del consumo a facturar estimado en $13.765.940.
La parte actora basándose en las pruebas presentadas como base para el cobro, se evidencia que, tras la visita efectuada el 19 de octubre de 2018, se pudo constatar que el medidor no se encontraba en condiciones técnicas para medir con exactitud el consumo del usuario. Por esta razón, se procedió a retirar el medidor para someterlo a inspección en el laboratorio, la cual fue realizada por la empresa Gas Instrument el 1 de noviembre de 2018.
El resultado de esta inspección indicó el medidor como "no conforme", confirmando así la manipulación del dispositivo. En este sentido, la demandante tomó como referencia la estructura contenida en el concepto unificado No. 34, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que estableció cinco hechos indicadores para así probar que en efecto existió una alteración durante los meses que pretende recuperar.
A continuación, se procede a referenciar lo establecido por la SSPD en el concepto de unificado No. 34 pág. 9 y los hechos desarrollados por VANTI S.A ESP. Concepto unificado de la SSPD No.34 Pág. 9 Hechos indicadores desarrollados por VANTI S.A ESP. “i. Hechos indicadores: (1) En el mes de agosto se encontró que el medidor estaba adulterado y con una capacidad instalada de Q, se reportó un consumo de XY kWh.
(2) La capacidad instalada de Q genera un consumo normal de WZ kWh. (3) En los meses de enero a julio se reportaron consumos de XY kWh. ii. Regla de la experiencia: Dada la capacidad instalada de Q, durante los meses de enero a julio el consumo debía haber sido cercano a WZ kWh. iii. Hecho indicado: Durante los meses de enero a julio, el medidor también estuvo adulterado.” “Los hechos indicadores en el presente caso fueron los siguientes: Primer hecho: El predio identificado con la Póliza No. 29727655, hasta el periodo del 12 de octubre de 2018 traía un promedio de consumo de 303 m3 (promedio calculado de los últimos 6 meses anteriores al mes de octubre de 2018).
Segundo hecho: No obstante, dicho promedio, de acuerdo con la carga instalada hallada en el predio en de 353.200 BTU, la destinación del servicio, y las horas de utilización del mismo, el consumo estimado mensual debe ser aproximadamente de 2.400 m3. Tercer hecho: La carga instalada siempre fue la misma, hecho que se corroboró en la medida en que ni el usuario ni el suscriptor ni el propietario informaron a la empresa PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 ninguna modificación del uso del servicio, ni el incremento y/o disminución de la carga instalada, deber que se encuentra contemplado en el numeral 11 de la Cláusula 18 del contrato de condiciones uniformes (CCU).
Cuarto hecho: Una vez se realiza el cambio del medidor el registro del consumo se incrementó a 599 m3, 296 m3 más del consumo que se venía registrando. Quinto hecho: La alteración en el medidor se confirmó en la prueba de laboratorio, en el laboratorio GAS INSTRUMENT, la cual, dio como resultado final medidor NO CONFORME, es decir, se PROBÓ que con la alteración del medidor del servicio de gas se estaba presentando facturación incorrecta del servicio durante el periodo que pretendió recuperar GN.
La regla de la experiencia en el presente caso es la capacidad instalada en el inmueble objeto de investigación, durante los que buscaba recuperar GN con el procedimiento administrativo, la cual debió registrar un mayor consumo al que se venía registrando, esto es, 1.688 m3. El hecho indicado para el presente caso es que la anomalía sí se presentó durante los meses que pretendía recuperar GAS NATURAL S.A. E.S.P. Así las cosas, la parte actora alega que de esta manera se sustenta la posibilidad de recuperar el servicio que se dejó de facturar durante un período de 5 meses.
Es decir que se abarca no solo el mes en que se llevó a cabo la visita y se detectó la anomalía en el medidor, sino también los cuatro meses anteriores, cumpliendo con el límite temporal establecido en el artículo 150 ibídem No obstante, la Sala estima que tal afirmación carece de veracidad, ya que, en dicho Concepto, se indica: “La sección anterior mostró que la aplicación del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 tiene una importante carga probatoria en cabeza de los prestadores por lo que es importante recordar que en el régimen de reclamaciones de los servicios públicos domiciliarios no existe la tarifa legal.
Así, todos los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 (CPACA) y en el Código General del Proceso (CGP) son admisibles.
Con base en la información que ha recibido la Superintendencia, esta Oficina Asesora de Jurídica, quiere llamar la atención especialmente sobre el indicio como un medio de prueba idóneo, pero no único, para probar los elementos del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) Con base en lo anteriormente expuesto, se concluye que la prueba indiciaria no es el único medio probatorio apto para establecer la duración en el tiempo de una anomalía en la medición. Toda vez que se menciona únicamente como ejemplo para la aplicación de la regla establecida en el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994; regla que establece que cuando se compruebe dolo por parte del usuario, los prestadores pueden cobrar los bienes o servicios no facturados en cualquier momento, lo que significa que el límite de 5 meses no es aplicable en esas circunstancias.
Es crucial resaltar que las circunstancias presentes en este caso, no se asemejan al ejemplo utilizado en el Concepto No.34 de la SSPD, toda vez que la empresa no alega dolo por parte del usuario. No obstante, es importante tener en cuenta que la prueba indiciaria no se limita únicamente a esta situación. Bajo esta premisa, es esencial recordar que este medio de prueba depende de la existencia de hechos debidamente probados en el proceso y debe cumplir con ciertos criterios de gravedad, concordancia y convergencia para su valoración. Así las cosas, al analizar los hechos indicadores presentados anteriormente, no se puede inferir, basándose en las pruebas presentadas por VANTI S.A ESP, que el medidor estuvo alterado durante los meses previos a la visita de verificación, es decir, desde el mes de mayo de 2018 hasta el mes de septiembre de 2018.
Esto se debe a que, si bien se adelantó el trámite administrativo, este solo inició tras la visita del 19 de octubre de 2019, mediante la cual se constató la irregularidad en el medidor. En atención a lo anteriormente expuesto, es relevante traer a colación lo indicado por la Superintendencia en el concepto ya ampliamente mencionado concepto: En ese sentido, el prestador a través de estas verificaciones puede establecer consumos a recuperar, aplicando para ello el procedimiento de recuperación que haya establecido en su contrato, pues si bien no puede PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 hablarse de una desviación significativa, a la luz de las definiciones ofrecidas anteriormente, es claro que el prestador es inducido a error en la determinación de consumo facturable, debido a la irregularidad.
La determinación de la participación dolosa del usuario en la irregularidad que induce el error, será la que defina si se aplica la limitación temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, o se viabiliza, de ser comprobable, una recuperación de consumos por un lapso mayor a los cinco meses. No obstante lo anterior, como se resalta en el presente documento, indistintamente de que un prestador, por vía de la verificación o de desviaciones pueda cobrar consumos causados y no cobrados sea o no limitado a cinco meses, lo cierto es que solo puede cobrar lo que efectivamente logre probar, es decir, que no existe ninguna clase de presunción de orden legal, regulatoria, jurisprudencial o doctrinaria que faculte a un prestador para cobrar consumos a menos que pruebe fehacientemente que dichos consumos efectivamente se generaron a favor del usuario.
En este contexto, de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Acto Administrativo atacado, la empresa proveedora del servicio público de gas natural, alega haber establecido la causa de la anomalía en el mes de octubre de 2018 a raíz de la visita al inmueble ya referenciado. Y en con secuencia, sostiene haberse demostrado que el medidor no era el adecuado para medir el consumo de gas debido a las irregularidades tanto internas como externas.
Por lo tanto, la VANTI S.A.S ESP, tenía derecho a cobrar el consumo no medido ni facturado. No obstante, la empresa no logró demostrar que esta circunstancia fuera similar en los periodos anteriores, ya que no llevó a cabo las actuaciones administrativas necesarias para determinar las causas de las mediciones en los meses previos a la visita de inspección. En su lugar, emitió una conjetura sin respaldo probatorio.
Por lo tanto, no es posible afirmar que hubo una disminución en la facturación del servicio de gas debido a la manipulación del instrumento de medición durante los periodos anteriores a octubre de 2019. Llegado a este punto, es indispensable destacar que VANTI S.A.S ESP, tiene la facultad de recuperar los consumos irregulares, siempre y cuando sustente con base a la ley y la carga probatoria que le asigna para poder demostrar la ocurrencia de las irregularidades antes de la inspección y desde qué momento esta se originó bajo el PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 entendido que este requisito es fundamental para poder cobrar los meses alegados.
De lo contrario, la empresa deberá limitarse a lo que pudo probar mediante la visita de verificación, que en principio abarca únicamente el periodo de octubre de 2018. De lo expuesto, se desprende que los usuarios tienen derecho a que el consumo del servicio público sea medido con herramientas aptas y disponibles que puedan garantizarles certeza en el cálculo.
Toda vez que ahí recae la carga investigativa de la empresa prestadora del servicio público, con el fin de detectar las posibles irregularidades que se evidencien o puedan influir al momento de elaborar la facturación de los servicios. Así las cosas, la Sala concluye que, en el presente caso, VANTI S.A. E.S.P. logró demostrar únicamente la existencia de la anomalía en la medición del consumo durante el mes de octubre de 2018, gracias a la visita de verificación realizada el 19 de octubre.
Sin embargo, la empresa no proporcionó evidencia suficiente que respaldara la persistencia de dicha irregularidad en los meses que le anteceden, es decir, desde mayo hasta septiembre de 2018. Por lo tanto, no está facultado para solicitar la recuperación de estos periodos de facturación. Con fundamento en lo anteriormente señalado, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y no se impondrá condena en costas.
2.5. COSTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 En virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 3655 del Código General del Proceso se impondrá condena en costas a la parte vencida en el proceso, las cuales deberán liquidarse por el a quo en los términos del artículo 3666.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 6 ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.
PROCESO No.: 110013334005202000167-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas a la demandante VANTI S.A ESP como parte vencida en el proceso.
TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
CUARTO. - Por Secretaría, DESACTÍVESE el proceso en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No. Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, el magistrado Luis Manuel Lasso Lozano y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.