TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE JOEL DARIO AGUILAR FORERO abogadosjymasiciados@gmail.com juan.rinconcasallas@gmail.com; ACCIONADOS NACION – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL desan.notificacion@policia.gov.co notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co VINCULADOS DEFENSOR DEL PUEBLO santander@defensoria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333009 - 2018 - 00230 - 02 ASUNTO SENTENCIA 2da.
Inst. – DISCIPLINARIO MINISTERIO PÚBLICO XIRIS MARIA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co; Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga. I.
ANTECEDENTES: 1. PRETENSIONES. La sentencia impugnada los denotó así: 1º.- “La declaratoria de nulidad de los Fallos Disciplinarios MEBUC-2016-24 de fecha 01 de noviembre de 2017 (de 1° instancia) y MEBUC-2016-24 del 11 de octubre de 2017 (de 2° instancia), mediante los cuales se sancionó, destituyó e inhabilitó por el término de 10 años a JOEL DARIO AGUILAR FORERO y la Resolución Nº 05315 de fecha 02 de noviembre de 2017–por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un patrullero de la Policía Nacional. 2º.- A título de restablecimiento del derecho pretende el demandante: 2.1.- Se proceda al reintegro del demandante al cargo que venía ocupando u otro de igual o mejor categoría sin solución de continuidad. 2.2.- Se reconozca y pague todas las acreencias laborales dejadas de percibir hasta su reintegro efectivo. 3º.- Se condene en costas a la parte demandada. 4º.- Que la condena sea indexada. 5º.- Que se condene al pago de perjuicios morales en el monto de 250 SMLMV para el señor JOEL DARIO AGUILAR FORERO; y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 2 II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitucionales: - Constitución Política de Colombia, artículos 2, 6, 25, 29, 125 y 229. - Código Civil, Artículo 1602. - Código de comercio, Artículos 1061, 1077, 1081.
Legales: - Ley 1474 del 2011, artículo 132 inciso segundo. - Ley 734 de 2002. artículos 19, 20, 128, 129, 141, y 142. - Ley 1437 de 2011. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN aduce implícitamente que la expedición de los actos se hizo con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por vulneración del debido proceso y endilga los cargos de nulidad por VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, los cuales sustenta así: Violación de las normas superiores en que debía fundarse el acto: Considera que los actos administrativos acusados se basaron en pruebas inexistentes, (y afirma, no buscaron la verdad material, profiriendo las decisiones sin contar con la certeza del dolo o culpa de la actuación y sin un juicio adecuado de tipicidad y proporcionalidad de la conducta sancionada.
Falsa y falta de motivación: Afirma que los Fallos Disciplinarios demandados no valoraron en debida forma las pruebas, por cuanto de su estudio y análisis no se concluyen demostradas las presuntas irregularidades que se le endilgaron al demandante, toda vez que no se demostró que el Patrullero Joel Darío Aguilar Forero haya solicitado dinero para si con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones.
Realizando para tal efecto un comparativo del análisis que realizó la accionada y la interpretación que a su juicio debió realizar sobre las pruebas. Violación al debido proceso, derecho de defensa y contradicción: Señala que en el proceso disciplinario se omitió decretar de oficio las pruebas solicitadas por el Demandante, las cuales le fueron negadas por falta de técnica jurídica, desconociendo que la carga de la prueba le corresponde al Estado; absteniéndose de valorar material probatorio del cual se infiere que la motocicleta fue dejada a disposición de la Fiscalía desde el 17 de febrero de 2015; sancionándolo en primera instancia por unos hechos y en segunda instancia por otros afectando su derecho de defensa.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL mediante apoderado contestó la demandada dentro del término de ley, oponiéndose a las pretensiones, señalando que los actos demandados fueron expedidos por funcionario competente, y con apego a las normas constitucionales, legales y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 3 reglamentarias de la Policía Nacional, encontrándose ajustados a derecho y sin vicios de nulidad que los afecte –Ley 734 de 2002 y Ley 1015 de 2006-, luego de un correcto y adecuado análisis de las pruebas recaudadas en la investigación adelantada, así como debidamente sustentadas.
Añade que la investigación disciplinaria se surtió a cabalidad con sujeción a las normas procedimentales establecidas, respetándose los derechos del investigado; respecto de los medios probatorios –pruebas documentales y testimoniales-, señala que fueron recaudados respetando la oportunidad de intervenir en su práctica y ejercer de manera efectiva su derecho de contradicción; lo que le permite afirmar que en el desarrollo de la actuación disciplinaria se respetó el debido proceso, se observaron a cabalidad las formas propias el proceso verbal.
En cuanto a la motivación de las decisiones disciplinarias y la garantía del principio de legalidad, señala que se analizó el actuar del demandante, y se estableció conforme a la prueba debidamente recaudada que en el presente caso se materializan al haber mediado entre las partes involucradas en un acto delictivo – Hurto (victima-victimario), en el cual había sido inmovilizada una motocicleta marca.
Suzuki, de color negro, modelo 2007 y de placas ELS 598, con el fin que estas llegaran a un acuerdo lucrativo, solicitando dádivas y así beneficiarse de una parte de dicho dinero solicitadas por el investigado para si con el fin de omitir las funciones asignadas a su cargo como es dejar a disposición de la autoridad competente la motocicleta relacionada, y la eliminación de antecedentes penales.
Por lo anterior afirma, es evidente que de ninguna manera se dio la presunta falsa motivación que aduce el demandante, mucho menos el desconocimiento al precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado, para esta clase de procesos, lo que resulta claro aquí, es que la Policía Nacional actuó con total diligencia, aplicando el correctivo correspondiente con el fin de encausar la disciplina policial, pues es la sociedad la que tanto exige un comportamiento intachable de la Institución que represento.
Finalmente solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 28 de junio de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga, dispuso: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones elevadas en el presente medio de control, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la parte accionada. Las cuáles serán liquidadas por secretaría. Para el efecto, se fijarán agencias en derecho mediante auto posterior.
TERCERO: Contra el presente fallo procede el recurso de apelación en la forma establecida en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 4 Como fundamento de su decisión el a-quo expuso que: Están debidamente fundados y motivados los actos demandados, dentro del proceso disciplinario radicada bajo el consecutivo No. MEBUC 2016-24, existe prueba documental, incluso fotografías en las cuales queda registrado el señor JOEL DARIO AGUILAR, abundante prueba testimonial, que contrario a lo manifestado por el actor quedó acreditado que los hechos que la accionada tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión, fueron debidamente probados con las declaraciones y pruebas documentales recaudadas en el proceso disciplinario.
Sobre la irregularidad en la negación de la recusación contra el funcionario Juzgador Mayor BELKIN VILLARREAL ARROYO El 30 de junio de 2017; el funcionario recusado, Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBUC se pronunció con auto del del 04 de julio de 2017, negando la recusación7 con argumentos y motivación que siendo objeto de estudio mediante Decisión de segunda instancia de fecha 13 de julio de 2017 resolvieron no acceder a la recusación formulada.
Ahora bien sobre dicho proceso el apoderado del señor AGUILAR FORERO solicitó la aplicación del poder disciplinario preferente de la Procuraduría general de la Nación9, petición respecto de la cual la Procuraduría Provincial de Bucaramanga practicó visita, realizando la inspección y revisión del proceso disciplinario MEBUC. 2016-24-10, sin que de dicha vigilancia se concluyera vicio o irregularidad alguna.
Corolario del análisis probatorio realizado el Despacho advierte no probado el cargo de Falsa y falta de motivación de los actos acusados, toda vez que las decisiones estuvieron debidamente motivadas, contando con la supervisión y verificación de la Procuraduría. Si bien al recaudar las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sanción se les puso de presente a los declarantes los artículos 383, 385 y 389 de la Ley 600 de 2000 que fueron declarados inexequibles; cuando lo procedente era poner de presente los artículos 266, 267 y 269 de la Ley 600 de 2000; se constata que con independencia del articulado registrado en las actas (error puramente formal y no sustancial), se realizaron cumplidamente las advertencias de ley a los declarantes, y las diligencias se adelantaron con el lleno de las garantías procesales para las partes, sin que se evidencie la formulación de preguntas capciosas a los declarantes.
Del mismo modo se verificó que los interrogatorios se surtieron con apego los requisitos para su práctica previstos en la Ley, observando que el Demandante, si bien fue debidamente informado mediante memorial, que comunicaba el lugar y la fecha de recaudo de las declaraciones decretadas dentro de la indagación adelantada en su contra14 con constancia de recibo), se abstuvo de asistir a dichas diligencias a ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Sobre la afirmación que las Instancias Disciplinarias profirieron sus decisiones con un juicio errado de tipicidad y proporcionalidad de la conducta sancionada, del estudio de los Fallos Sancionatorios de Primera Instancia de fecha 01 de septiembre de 201715 y de Segunda Instancia de fecha 11 de octubre de 2017 proferido por la Inspección Delegada Región de Policía N° Cinco (5),16 Se establece que las actuaciones disciplinarias se dieron en el marco del ordenamiento jurídico contenido en la Ley 734 de 2002 y 1015 de 2006, se tipificó la conducta del hoy demandante prevista en el la ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 4 se tipifica como falta disciplinaria (vigente para la época de los hechos y la sanción).Debe indicar el Despacho que el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad con el que se sancionó al demandante cumple cabalmente con la graduación establecida en la Ley, y por consiguiente se considera que aquella fue congruente y proporcional a Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 5 la falta cometida.
Del mismo modo una lectura de los actos administrativos acusados permite inferir, que para imponer la respectiva sanción, la entidad accionada tuvo en cuenta la hoja de vida y antecedentes del actor; ello, con el fin de evaluar su desempeño profesional y comportamiento personal, y además, valorar sus logros y desaciertos que permitieran establecer los agravantes o atenuantes que debían ser tenidos en cuenta al momento de imponer el correctivo disciplinario.
Frente a que en el proceso disciplinario se omitió decretar de oficio las pruebas solicitadas por el Demandante, requiriendo a la Estación de Policía de Floridablanca para que informara si había motocicletas inmovilizadas, y que de demostrarse que la motocicleta si había sido puesta a disposición de la autoridad judicial desde el 17 de febrero de 2015, no fue un aspecto objeto de estudio y análisis dentro de las decisiones de primera y segunda instancia, lo cierto es que dicha consideración no constituye un elemento que incida de manera alguna en la conducta tipificada, toda vez que el citado tipo no requiere que efectivamente se ejecute, omita o extralimite el ejercicio de las funciones, sino solamente tipifica la conducta se realice con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
La negativa a la práctica de ampliación de unas pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, a cuya práctica no pudo asistir por cuestiones laborales, se constato que el decreto de pruebas testimoniales fueron informados al señor JOEL DARIO AGUILAR; a quien fue comunicada oportunamente, pero este se abstuvo de asistir a la práctica de las mismas y ejercer su derecho de contradicción y defensa; ademas no sustentó cual era la finalidad de la ampliación de las citadas declaraciones ya practicadas.
Así mismo señala respecto de la solicitud de videos, toda vez que la solicitud no es clara al no precisarse las fechas de los videos que refiere el investigado. Por último se advierte que si bien en el escrito de la demanda se afirma que no asistió al recaudo de las declaraciones, por cuestiones de orden laboral, no se sustentó ni demostró cuales eran estas cuestiones de orden laboral que le impidieron asistir a las diligencias.
Por último alega la Parte Actora que se vulneró su derecho de defensa y contradicción sancionándolo en primera instancia por unos hechos y en segunda instancia por otros afectando su derecho de defensa, observa el Despacho (contrario a lo afirmado en la demanda) que desde el Pliego de Cargos y durante las decisiones de 1° y 2° instancia, se establecieron claramente como conductas objeto de estudio, acusación, y posteriormente de sanción, la intermediación entre el señor JHONATAN AVELLA GONZALEZ y JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS y sus familiares, solicitando dádivas (dinero), con el fin de devolver la motocicleta que se había inmovilizada y retirar eliminar o borrar el registro de antecedentes penales del señor JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones, reitera lo manifestado en el escrito de la demanda; resaltando en varias oportunidades que los hechos que tuvo en cuenta la autoridad administrativa para la imposición de la sanción, no fueron debidamente probados, como lo son las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional.
De otra parte sostiene el actor, que son ocho los vicios demandados en apelación de la sentencia de primera instancia a saber: (1) falsa motivación respecto a lo probado en el expediente, (2) infracción en las normas en que debía fundarse, se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 6 analizaron pruebas inexistentes, (3) con infracción en las normas en que debía fundarse, no se ordenaron pruebas de oficio, (4) con violación del principio de legalidad por insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta, defecto sustantivo o material, (5) con infracción de las normas en que debía fundarse, violación del principio de culpabilidad (6) con infracción de las normas en que debía fundarse, no se realizó la adecuación típica (7) con desconocimiento al derecho de audiencia y de defensa, incongruencia factual entre la acusación y el fallo y (8) con falta de motivación, no se sustentó la negación de la recusación. Y con ello solicita se realice una revisión integral al proceso disciplinario de cara a cada uno de los vicios planteados.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto, corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. El 15 de enero de 2024 ingreso al Despacho para fallo de segunda instancia. VI.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Pese a estar debidamente notificados, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico: El problema jurídico se centra en determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, esto es la declaratoria de nulidad de los Fallos Disciplinarios MEBUC-2016-24 de fecha 01 de noviembre de 2017 (de 1° instancia) y MEBUC-2016-24 del 11 de octubre de 2017 (de 2° instancia), mediante los cuales se sancionó, destituyó e inhabilitó por el término de 10 años a JOEL DARIO AGUILAR FORERO y la Resolución Nº 05315 de fecha 02 de noviembre de 2017 proferida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se ejecutó la sanción disciplinaria; y en consecuencia ordenar el reintegro y los pagos respectivos.
IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 9.1. El Régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional La Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, por medio de la cual se expidió el régimen disciplinario para la Policía Nacional, determinó que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, la Policía Nacional tiene la facultad de ejercer control disciplinario de los miembros de la Institución que incurran en las faltas descritas en dicha normativa.
Respecto de los destinatarios del régimen disciplinario previsto en la Ley 1015 de 2006, el artículo 23 estableció lo siguiente: “Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 7 encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.
(Subraya la Sala).
PARÁGRAFO 1 o. Al personal que desempeña cargos en la Justicia Penal Militar, tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdiccionales propias del respectivo cargo, le serán aplicadas las normas disciplinarias de la Rama Jurisdiccional por la Procuraduría General de la Nación, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, deberán regirse por el manual académico expedido por el Director General de la Policía Nacional, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley.” A su turno, el artículo 34 de la mencionada ley, establece las Faltas Gravísimas, contemplando dentro de éstas la de: 9.
Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. 10. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible, la parte tachado INEXEQUIBLE> Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. En relación con el procedimiento a seguir en caso de investigación disciplinaria de un miembro de la Policía Nacional, ha dicho el H. Consejo de Estado1 que: “ El régimen disciplinario de la Policía Nacional contenido en la norma citada, plantea un marco sustancial que establece la clasificación y descripción de las faltas y las respectivas sanciones que se imponen a quienes las cometan, pero en relación con la parte procedimental se remite a la norma general de la siguiente manera: “ARTÍCULO 58.
PROCEDIMIENTO. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.”. De lo anterior se infiere que las faltas que cometan los miembros de la Policía Nacional en servicio activo, son las establecidas en el aludido estatuto, pero el procedimiento para comprobar los hechos determinados en cada caso concreto es el estipulado en la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el principio de integración normativa a que hace referencia el artículo trascrito.” Por su parte, el artículo 5° de la Ley 734 de 2002, preceptúa: 1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E) Sentencia del once (11) de julio de dos mil trece (2013). EXPEDIENTE No. 110010325000201200010 00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 8 “ARTÍCULO 5º ILICITUD SUSTANCIAL.
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.”. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-948 de 2002, expresó que la ilicitud sustancial atañe al incumplimiento de los deberes funcionales y que deviene en la afectación del buen funcionamiento del Estado y el cumplimiento de sus fines esenciales.
Así concluyó: “(…) En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.
(…).”. En esa misma ocasión, la Alta Corte aseguró que la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro y reiteró que el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. 9.2.
Régimen probatorio en el derecho disciplinario. Integración normativa. El artículo 28 de la Ley 1015 de 20062 dispone que en virtud de la integración normativa el procedimiento aplicado a los servidores públicos que se rigen por esta Ley es el contemplado en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) o en las normas que lo modifiquen.
Según el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, se requiere que todas las decisiones disciplinarias cuenten con fundamento probatorio, y que las pruebas hayan sido legalmente producidas y aportadas por los sujetos procesales o de oficio por el operador disciplinario, teniendo en cuenta que la norma impone en cabeza del Estado la carga de prueba.
Por su parte, el artículo 129 ibidem dispone que el encargado de adelantar el trámite disciplinario debe investigar con rigor los hechos y circunstancias que demuestren existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del implicado y del mismo modo los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Además, pro principio la autoridad disciplinaria debe encontrar la verdad real para lo cual efectuará una valoración ponderada y razonadas de las pruebas recaudadas en el trámite. 2 Régimen disciplinario de la Policía Nacional.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 9 En sentencia de fecha 15 de mayo de 20133 el H. Consejo de Estado señaló que el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 “desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo.
Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor”. Ahora, en lo relativo a la apreciación de las pruebas, el artículo 141 del Código Disciplinario Único consagra que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta, y frente a este aspecto en decisión del 13 de febrero de 20144 la Sección Segunda del Órgano de Cierre de la Jurisdicción señaló que el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, incluso más que el Juez penal, lo que lo autoriza para “moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado”.
Es claro entonces que no puede existir una decisión de sanción disciplinaria sin la convicción y certeza probatoria adecuada que acrediten la existencia de la falta y la responsabilidad5 pues la existencia de dudas implica necesariamente que estas se resuelvan a favor del investigado en aplicación del principio in dubio pro disciplinado al no desvirtuarse la presunción de inocencia6, pues esta garantía aplica para todas las actuaciones sancionadoras del Estado7. 9.3.
El debido proceso en la actuación disciplinaria. En sentencia de fecha 10 de noviembre de 20168, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado reiteró la línea jurisprudencial9 adoptada en los eventos donde se debate la legalidad de actos que imponen sanciones disciplinarias, y recordó que el derecho disciplinario es la forma del ejercicio de la potestad sancionatorio del Estado, y en su trámite se debe procurar el respeto de las garantías del debido proceso (legalidad de la falta disciplinaria, publicidad, imparcialidad, cosa juzgada, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción de las pruebas entre otros), y este se entiende garantizado siempre que al disciplinado se le otorgue la posibilidad de refutar todos los cargos a través de la solicitud, decreto y práctica de pruebas que considere le son favorables así como la posibilidad de controvertir la que se citen en su contra.
También ha sigo enfática la Alta Corporación10 en señalar que no toda irregularidad que pueda darse en el trámite disciplinario constituye una violación al debido proceso ni conlleva la nulidad de los actos administrativos que impongan una sanción, pues para que esta decisión de genere, la irregularidad debe ser de tal magnitud que de haber sido diferente hubiese podido modificar la decisión. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11).
Este razonamiento fue reiterado en la sentencia del 16 de noviembre de 2016 ya por esta Sala de Decisión en esta providencia. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11) 5 Artículo 142 de la Ley 734 de 2002 6 Artículo 9 de la Ley 734 de 2002 7 Así lo expuso el H. Consejo de Estado, en decisión del 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012- 00189-00(0777-12).
Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 8 Radicación 11001-03-25-000-2011-00529-00(2043-11) 9 Sentencias del 16 de febrero de 2012. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00102-00(1454-09); 10 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615-00(2368-11); 25 de febrero de 2016.
Radicación: 11001-03-25- 000-2012-00148-00(0639-12; 4 de febrero de 2016 radicado 11001-03-25-000-2012-00146-00(0627-12). 10 En la citada sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 10 9.4.
Falsa motivación. En sentencia del 17 de marzo de 201611, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recordó que uno de los vicios de nulidad de los actos administrativos es la falsa motivación y esta se acredita con la existencia de tres elementos: “a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”.
Por su parte, la desviación de poder ocurre cuando un servidor público profiere una decisión con competencia y de acuerdo con las formas prescritas en la ley, pero, con la misma no se persigue un interés general sino un propósito particular, personal e incluso arbitrario, es decir, afecta la finalidad del acto administrativo al darle un fin opuesto a las normas en que se funda.
En consecuencia, para demostrar la desviación de poder se debe acreditar que efectivamente la expedición del acto administrativo no conlleva como finalidad el buen servicio y que la intención dañosa del funcionario es previa la toma de la decisión12. 9.5. Principio de proporcionalidad en materia sancionatoria. Este principio exige correspondencia entre la falta cometida (y que se encontró acreditada) y la sanción que se imponga y además que estas resulten adecuada a los fines de la norma en que se fundamenta, por lo tanto, conlleva a que la sanción no resulte excesiva, ni tampoco carente de importancia teniendo en cuenta la gravedad de la conducta cometida por el investigado.
Bajo este parámetro y refiriéndose al principio de proporcionalidad, el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 26 de mayo de 201613 señaló que “el legislador consagró las distintas clases de sanciones y límites a imponer en aquellos eventos en que los servidores públicos resulten responsables de faltas disciplinarias, para tal efecto dispuso que debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la falta y los límites de las sanciones consagradas en los artículos 42, 43, 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 e independientemente de lo estipulado en los regímenes especiales.
Así las cosas, el operador disciplinario cuenta con un amplio margen de configuración normativa al momento de estructurar las diversas sanciones disciplinarias”. 9.6. Régimen probatorio en el derecho disciplinario. Según el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, se requiere que todas las decisiones disciplinarias cuenten con fundamento probatorio, y que las pruebas hayan sido legalmente producidas y aportadas por los sujetos procesales o de oficio por el operador disciplinario, teniendo en cuenta que la norma impone en cabeza del Estado, la carga de prueba. 11.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 12 En este sentido se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencias del 2 de diciembre de 2015 Radicación: 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848), y 20 de agosto de 2015 Radicación: 25000-23-25-000-2010-00254- 01 (1847-12). 13 Radicación 11001-03-25-000-2011-00631-00 (2468-11) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 11 Por su parte, el artículo 129 ibidem dispone que el encargado de adelantar el trámite disciplinario debe investigar con rigor los hechos y circunstancias que demuestren existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del implicado; y del mismo modo los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Además, por principio la autoridad disciplinaria debe encontrar la verdad real para lo cual efectuará una valoración ponderada y razonadas de las pruebas recaudadas en el trámite. 9.7. Control judicial de la acción disciplinaria. En relación con este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en pronunciamiento del 9 de agosto de 201614 indicó que el control judicial es integral y se desarrolla bajo los siguientes parámetros i) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y La ley. v) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Los postulados del 9 de agosto de 2016 fueron reiterados en reciente sentencia del H. Consejo de Estado mediante providencia de fecha 28 de abril de 202215, donde además indicó que deben descartarse los argumentos con lo que se pretende desconocer las amplísimas facultades del Juez de lo Contencioso Administrativo para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario. 9.8.
La ilicitud sustancial de la conducta como presupuesto de la sanción disciplinaria. 14 Radicado 11001-0325-000-2011-00316-00 (210-11) 15 Radicado: 11001-0325.000-2012-00197-00 (0815-2012) C.P. William Hernández Gómez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 12 Sobre el tema el H. Consejo de Estado en Sentencia de fecha 23 de junio de 202216 consideró las siguientes situaciones “De acuerdo con los parámetros esbozados puede concluirse lo siguiente: - El «deber funcional» que contempla el artículo 5.° del Código Único Disciplinario, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y, garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales. - Cuando el artículo 5.° del CUD se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial.
Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud. - En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados. - Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional. - No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber.
Por tanto, basta con que se afecte de forma sustancial el deber funcional para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado por algunas de las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 del Código Único Disciplinario. - La concreción de la ilicitud sustancial de una conducta o de una falta se expresa con la realización de dos juicios.
Uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública17.” X. CASO CONCRETO Se analiza entonces por la Sala, si hay lugar a declarar la nulidad de: De los Fallos Disciplinarios MEBUC-2016-24 de fecha 01 de noviembre de 2017 (de 1° instancia) y MEBUC-2016-24 del 11 de octubre de 2017 (de 2° instancia), mediante los cuales se sancionó, destituyó e inhabilitó por el término de 10 años a JOEL DARIO AGUILAR FORERO y la Resolución Nº 05315 de fecha 16 Radicado: 11001-0325-000-2015-00480-00 (1211-2015) C.P. William Hernández Gómez. 17 La Corte Constitucional ha señalado que «[ ] el Derecho Disciplinario se encamina al juzgamiento de servidores públicos cuando “dichos sujetos desconocen, sin justificación, dichos principios (de la función pública) y las normas que rigen las formas de su comportamiento” (Corte Constitucional, sentencia C-430 del 4 de septiembre de 1997).
Esto es, el Derecho Disciplinario demanda sendos juicios acumulativos: a. Cuando se contradicen las normas que rigen las formas del comportamiento de los servidores públicos, caso en el cual se da cuenta del juicio deontológico; y b. Cuando se desconocen los principios de la función pública, caso en el cual se da cuenta del juicio axiológico.
Si ello fundamenta el ilícito disciplinario, lo contrario fundamenta su exclusión [ ]». GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. 2.a ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 134-135. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 13 02 de noviembre de 2017 proferida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.
En su escrito de apelación la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia reitera lo manifestado en el escrito de la demanda; resaltando en varias oportunidades que los hechos que tuvo en cuenta la autoridad administrativa para la imposición de la sanción, no fueron debidamente probados, como lo son las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional, defectos de la sentencia que determina en ocho los vicios, que su redacción ambigua hará que algunos se analicen en conjunto, a continuación. Se afirma que no se sustentó la negación de la recusación, pero revisado el expediente el funcionario Juzgador Mayor BELKIN VILLARREAL ARROYO con auto del del 04 de julio de 2017, se pronunció negando la recusación con argumentos y motivación; decisión que fue de estudio y mediante decisión de segunda instancia de fecha 13 de julio de 2017 se resolvió no acceder a la recusación formulada, manifestando: “que en su ser no existe ninguna clase de sentimiento de animadversión o enemistad con el sujeto procesal investigado, generados a consecuencia de las denuncias penales o disciplinarias que en algún momento de la historia fueron presentadas en su contra por parte del señor Patrullero ® JOEL DARIO AGUILAR FORERO y de contera exterioriza públicamente, de forma concreta y cierta, que estas acciones no han quebrantado en ninguna proporción su serenidad y su juicio; circunstancia con la cual repele la teoría de enemistad grave que en su argumento desarrolla, y con la que además, esta superioridad puede evidenciar el profesionalismo que este funcionario muestra en su labor de operador disciplinario, llegando al punto de evidenciarse que es consciente que su trabajo como juez disciplinario puede generar en su contra acciones como las mentadas en el argumento de la petición de recusación (interposición en su contra de denuncias, quejas o actos de similar talante), los cuales no tienen por qué ser consideradas como causal de advertimiento de sentimientos de animadversión o enemistad, y por tanto de manera que si el funcionario con facultades disciplinarias expresa que no tiene indignación contra el promotor de la petición, y asegura como ha ocurrido en el presente caso que no profesa enemistad grave, es razonable inferir que no está impedido para conocer del asunto en que aquel tenga interés, porque aquellos sentimientos definitivamente no son opuestos a la serenidad, equilibrio e imparcialidad que deben presidir todas las manifestaciones de impartición de justicia; y por consiguiente la petición de recusación promovida por el señor Patrullero JOEL DARIO AGUILAR FORERO bajo esa estepa, se ampara solo en apreciaciones subjetivas, nacidas de la interpretación errada ce la realidad mostrada por el contexto exógeno que rodea la causa (Presentación de denuncias penales y quejas disciplinarias), así como del endógeno (El rechazo de las peticiones probatorias según el contenido del texto documentador ele la causa no se produce dentro del proceso por actos que puedan ser considerados como caprichosos o arbitrarios, sino que por el contrario esta clase de decisiones están debidamente sustentadas tanto fáctica como jurídicamente).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 14 En el mismo proceso el apoderado del señor AGUILAR FORERO solicitó la aplicación del poder disciplinario preferente de la Procuraduría general de la Nación, petición respecto de la cual la Procuraduría Provincial de Bucaramanga practicó visita, realizando la inspección y revisión del proceso disciplinario, es decir las decisiones que negaron la recusación estuvieron debidamente motivadas, además con la vigilancia y actuación de la Procuraduría general de la Nación. Sobre la falsa motivación respecto a lo probado en el expediente, que se analizaron pruebas inexistentes, que no se ordenaron pruebas de oficio, sea señalar que no hace inexistente lo que es una simple irregularidad, como lo es que a los deponentes se les puso de presente los artículos 383, 385 y 389 de la Ley 600 de 2000 que fueron declarados inexequibles; cuando lo procedente era poner de presente los artículos 266, 267 y 269 de la Ley 600 de 2000; que no tiene la potencialidad de viciar esas declaraciones, como lo señalo el fallo de instancia es un error puramente formal y no sustancial, la ritualidad se cumplió se hicieron las advertencias de ley a los declarantes, y las diligencias se adelantaron con el lleno de las garantías procesales para las partes, sin que se evidencie la formulación de preguntas capciosas a los declarantes.
Igualmente, los actos demandados están debidamente motivados en las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente disciplinario; existe la Queja instaurada por la señora LUDEN PALACIOS MUÑOZ; queja que contrastada con el Correo electrónico MEBUC GUMOV1 de fecha 29/08/2016, mediante el cual se allega acta de asignación de la motocicleta de siglas 31-1034. junto con el oficio 000739 MEBUC CIEPS de fecha 05/01/2017, emanado por la Jefe del Centro de Información Estratégico de la Policía Seccional MEBUC, mediante el cual allega los desplazamientos realizados por la motocicleta de siglas 31-1034 para el día 03/03/2015 en el horario comprendido de 16:00 a18:00 horas, dan certeza de estar el investigado en los lugares y hechos narrados.
Las pruebas testimoniales recaudadas, la fundamental es la de JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS, por ser el capturado dentro de los hechos acaecidos el 17 de febrero de 2015, quien señala: “como mi tía MARIA EUGENIA vio que las motos no salieron se acercó a hablar con el patrullero AGUILAR para ver cómo podía yo salir del caso y para reclamar la moto, él le dio su número y mi tía le dio el de ella, AGUJLAR llamo a mi tía y le dijo que él había contactado con la víctima pero que él estaba pidiendo cinco millones para quitar la demanda, entonces mi tía le dijo que no teníamos esa plata, entonces AGUILAR le dijo que ya había programada una cita en el parque la PERA de cañaveral, llego el día y nosotros nos reunimos, ahí estaba el patrullero AGUILAR, la supuesta víctima, mi tía MARIA EUGENIA, JAKCSON pero no se sus apellidos ni donde vive y yo, hablamos que el patrullero AGUILAR me iba a colaborar para que mi hoja de vida quedara en limpio y entregarme la moto, la víctima dijo qué le diéramos millones para hacer esa vuelta, ahí hablamos y al final quedamos en dos millones y medio, esa plata se la entregamos en unas escaleras de la fiscalía Piedecuesta, el patrullero AGUILAR dijo que lo llamáramos cuando fuera a entregar la plata, la supuesta víctima me llamo y por eso nos reunimos allá, pero también me dijo que no llamara a AGUILAR que él cuadraba eso. le entregamos con la plata a la víctima, ahí fue mi tía, mi mamá y JACKSON, el patrullero AGUILAR después me llamó que fuera a la fiscalía y me dijo que si ve pelado, yo le dije que lo que empezaba mal terminaba Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 15 mal y que la moto no se me la iban a entregar, y se fue, después de eso no volví a tratar.” Las declaraciones de MARIA EUGENIA PALACIOS MUÑOZ y ANDERSON MARTIN CARVAJAL PALACIOS son concordantes y congruente con el testigo antes reseñado al señalar en que fue solicitado dinero por el investigado pedido con el fin de Indemnizar a la víctima y a su vez no dejar a disposición de la autoridad competente la motocicleta de su sobrino, la cual había sido inmovilizada el día 17/02/2015 cuando los habían relacionado con un hurto, así mismo dicha cantidad de dinero también iba a ser tenida en cuenta para que a su sobrino no le figurara ninguna clase de antecedente judicial y a su vez el proceso penal sería terminado; este último asistió a la reunión citada por el patrullero Aguilar Forero en el parque de la Pera (Cañaveral el día 03 de marzo de 2015 a las 17:03 horas, reunión en la cual tomó fotografías en las cuales queda registrado el señor JOEL DARIO AGUILAR, que obra en el expediente.
El Patrullero DANILO DIAZ BURGOS, quien coincide también en lo manifestado por en las declaraciones señaladas ut supra, respecto de la fecha y lugar de reunión del Patrullero Aguilar con los señores MARIA EUGENIA PALACIOS y ANDERSON MARTIN CARVAJAL PALACIOS, señalando que para el día 03 de marzo de 2015 a eso de las 17:00 horas se desplazó con su compañero JOEL DARIO AGUILAR FORERO al CAI de Cañaveral, donde el hoy investigado JOEL DARIIO AGUILAR FORERO se reunió con dos jóvenes y una señora, con quienes había atendido, un procedimiento en días anteriores.
Expresa que JOEL DARIO estaba sirviendo como intermediario entre las 'partes, pero que desconoce qué temas trataron, debido a que él se quedó en las instalaciones del CAI de la Pera, señalando que el demandante permaneció reunido con las citadas personas por espacio durante media hora. Otro indicio del actuar ilegal del investigado es la declaración de JHONATAN AVELLA GONZALEZ; quien en condición de víctima del hurto en el cual fue capturado JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS, como lo resalta la instancia este declara que el Demandante Aguilar Forero, fue quien atendió el caso de hurto del cual fue víctima, y que posteriormente lo abordó cuando se encontraba en el Casino de Cañaveral cobrando una plata, y llevándolo aparte le informó que estaba en contacto con los capturados y sus familiares porque ellos querían negociar para que el retirara la denuncia y/o no se presentara a la audiencia en la Fiscalía; le preguntó que el cuánto dinero quería para retirar el denuncio, y que le dijo que ya le había pedido a los familiares del capturado $4.000.000 y después $3.000.000; y lo citó al CAI del parque la Pera, afirmando lo siguiente: “él llamó me imagino que fue a los capturados porque le escuchaba decir que "él está pidiendo cuatro" después de eso el me pidió el numero yo le di la línea 3192744561, me llamaba constantemente y me puso una cita en el CAI de Cañaveral eso fue como a las cinco de la tarde más o menos no recuerdo la fecha, me dijo yo les pedí Tres Millones, pero me dijo ya sabe no me deje caer en la mentira, yo le dije porque hacía eso sin mi consentimiento”.
Del mismo modo afirma más adelante “yo hable con los muchachos y ellos me manifestaron que AGUILAR los había citado, y yo les dije que si íbamos a llegar una conciliación todo sería en derecho y que negociábamos en la fiscalía que era lo correcto, ellos me decían que AGUILAR los llamaba para que conciliaran en ese momento y así entregar la motocicleta, cuando llego AGUILAR y los muchachos se fueron, AGUILAR me decía que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 16 recibiera a plata ahí y yo le dije que no que todo lo hacía en la fiscalía, AGUILAR me decía que le recibiera la plata ahí para él no reportar la motocicleta y. devolvérsela ahí y que yo le tirara la liga (plata) para entregarle la moto, que si la pulsera había valido dos millones le dieran a él quinientos mil pesos, él me decía que esa plata la necesitaba para un problema de un caso que lo estaban investigando por venta de estupefacientes y necesita pagarle al abogado” (…) De este repaso probatorio y del análisis de la prueba en su conjunto, es claro que la entidad demandada tuvo fundamentos facticos y probatorios como motivos determinantes de su decisión. Frente a que en el proceso disciplinario se omitió decretar de oficio las pruebas solicitadas por el Demandante, requiriendo a la Estación de Policía de Floridablanca para que informara si había motocicletas inmovilizadas, y que de demostrarse que la motocicleta si había sido puesta a disposición de la autoridad judicial desde el 17 de febrero de 2015, no fue un aspecto objeto de estudio y análisis dentro de las decisiones de primera y segunda instancia, lo cierto es que dicha consideración no constituye un elemento que incida de manera alguna en la conducta tipificada, toda vez que el citado tipo no requiere que efectivamente se ejecute, omita o extralimite el ejercicio de las funciones, sino solamente tipifica la conducta se realice con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
Del mismo modo afirma la Parte Actora, que le fue negada la práctica de ampliación de unas pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, a cuya práctica no pudo asistir por cuestiones laborales, se constató que el decreto de pruebas testimoniales fueron informados al señor JOEL DARIO AGUILAR; sin violar el derecho de defensa pues para la práctica de las diligencias fue comunicada oportunamente al señor Aguilar Forero, este se abstuvo de asistir a la práctica de las mismas y ejercer su derecho de contradicción y defensa; igualmente como lo señala el fallo del A-quo carecía de los requisitos para decretarse pues no se sustentó cual era la finalidad de la ampliación de las citadas declaraciones ya practicadas. falencia en la petición formal de la cual goza también la solicitud de videos, toda vez que la solicitud no es clara al no precisarse las fechas de los videos que refiere el investigado, y frente al apoderado si bien en el escrito de la demanda se afirma que no asistió al recaudo de las declaraciones, por cuestiones de orden laboral, no se sustentó ni demostró cuales eran estas cuestiones de orden laboral que le impidieron asistir a las diligencias.
Sobre el desconocimiento al derecho de audiencia y de defensa, violación del principio de culpabilidad, la violación del principio de legalidad por insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta, defecto sustantivo o material, y que no se realizó la adecuación típica por incongruencia factual entre la acusación y el fallo; en el expediente es claro los Fallos Sancionatorios de Primera Instancia de fecha 01 de septiembre de 201715 y de Segunda Instancia de fecha 11 de octubre de 2017 proferido por la Inspección Delegada Región de Policía N° Cinco (5), se tipificó la conducta del disciplinado prevista en el la ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 4 se tipifica como falta disciplinaria (vigente para la época de los hechos y la sanción) “ARTÍCULO 34.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 17 4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.” Conductas que se determinaron en el proceso disciplinario correspondió a la siguiente: “para la fecha del 17 de febrero de 2015 en un procedimiento policial se había capturado al ciudadano JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS a quien se le había inmovilizado la motocicleta marca Suzuki, de color negro, modelo 2007 y de placas ELS 598, siendo víctima la cual debía ser puesta a disposición de la autoridad competente, el señor JHONATAN AVELLA, el señor JOEL DARIO AGUILAR FORERO para el 03 de marzo de 2015, solicitó dadivas a LUDEN PALACIOS MUÑOZ y MARIA EUGENIA PALACIOS MUÑOZ, transgredió el ordenamiento Constitucional y Legal, por cuanto era plenamente conocedor que como servidor público le está prohibido efectuar de forma directa algún tipo de solicitud pecuniaria o de otra índole para omitir el ejercicio de sus funciones, máxime si había establecido que de igual forma el hoy investigado no contaba con atribuciones de conciliar entre las partes solicitando un dinero a los familiares del capturado, con el fin de llegar a un arreglo con la víctima, tal y como acaeció al solicitar cierta cantidad de dinero de la entregada a esta última; así mismo como se indica este policial haciendo uso de su función le manifestó a los familiares del capturado que una parte de ese dinero sería para borrar los antecedentes que podría generar el procedimiento y a su vez terminaría el proceso penal..” Pliego de cargos de fecha 17 de abril de 201717 En ese mismo sentido se estableció la conducta en el Fallo Sancionatorio de Primera Instancia de fecha 01 de septiembre de 2017 así: “En cuanto a la conducta decimos que su comisión en el momento en que el hoy encartado, para la calendada del 03 de marzo de 2015, al momento de solicitar dadivas a los ciudadanos conocidos de autos, transgredió el ordenamiento Constitucional y Legal, por cuanto era plenamente conocedor que como servidor público le está prohibido efectuar de forma directa algún tipo de solicitud pecuniaria o de otra índole para omitir el ejercicio de sus funciones, máxime si había establecido que para la fecha del 17 de febrero de 2015 en un procedimiento policial se había capturado al ciudadano JAFED IGNACIO CARVAJAL PALACIOS a quien se le había inmovilizado la motocicleta marca Suzuki, de color negro, modelo 2007 y de placas ELS 598, la cual debía ser puesta a disposición de la autoridad competente, de igual forma el hoy investigado no contaba con atribuciones de conciliar entre las partes solicitando un dinero a los familiares del capturado, con el fin de llegar a un arreglo con la víctima, tal y como acaeció al solicitar cierta cantidad de dinero de la entregada a esta última; así mismo como se indica este policial haciendo uso de su función le manifestó a los familiares del capturado que una parte de ese dinero sería para borrar los antecedentes que podría generar el procedimiento y a su vez terminaría el proceso penal.
Quedando así demostrado el vínculo conducta-función.” En consonancia con lo concluido por la instancia la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad con el que se sancionó al demandante cumple cabalmente con la graduación establecida en la Ley, y por consiguiente se considera que aquella fue congruente y proporcional a la falta cometida.
Del mismo modo una lectura de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 18 los actos administrativos acusados permite inferir, que, para imponer la respectiva sanción, la entidad accionada tuvo en cuenta la hoja de vida y antecedentes del actor; ello, con el fin de evaluar su desempeño profesional y comportamiento personal, y además, valorar sus logros y desaciertos que permitieran establecer los agravantes o atenuantes que debían ser tenidos en cuenta al momento de imponer el correctivo disciplinario.
De acuerdo al análisis anterior, no se logró demostrar que los actos atacados estuvieran viciados de nulidad y, por ende, no logró desvirtuarse su presunción de legalidad, lo que conlleva a la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. XI. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20234 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Así mismo, es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No 680013333009 – 2018 – 00230 - 02 Sentencia de Segunda instancia. 19 «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. En tal virtud, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la demanda, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas contra ninguna de las partes.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias las de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala según Acta No. 043 de 2024. [ Aprobado Electrónicamente ] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [ Aprobado Electrónicamente ] [ Aprobado Electrónicamente ] MARIA EUGENIA CARREÑO GOMEZ CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrada Magistrada