REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 17 de noviembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Primera mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Juez Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Bogotá. 1.
ANTECEDENTES La sociedad VANTI S.A ESP., mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: PRIMERA. - Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No 20198140378015 del 13 de diciembre de 2019, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación contra el Acto Administrativo No CF – 190057733-27060885 expedido por VANTI S.A. E.S.P PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 SEGUNDA. - Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se disponga lo siguiente: 2.1.
Se CONFIRME el Acto Administrativo No CF – 190057733-27060885 expedido por VANTI S.A. E.S.P. 2.2. Se CONDENE A LA DEMANDADA al pago de las sumas establecidas en dicho Acto Administrativo, esto es, CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS (COP$125.251.460) liquidadas en el Acto Administrativo No. CF – 190057733-27060885 emitido por VANTI S.A. E.S.P., junto con los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal vigente, calculados desde el día tres (03) de enero de dos mil veinte (2020) y hasta que se verifique el pago total de la obligación. TERCERA. – Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho, a la demanda. 1.1.
HECHOS 1º. VANTI S.A E.S.P., presta el servicio de gas en el bien inmueble ubicado en la Carrera 17 No 28 Sur – 03 L01 de Bogotá, cuya cuenta contrato y/o póliza es la No. 27060885, motivo por el cual, la empresa prestadora, detectó una serie de indicios asociados a la disminución del consumo de gas natural, por lo que se realizó visita el día 9 de octubre de 2018, en la cual detectó inconsistencias en el medidor AC- 73-13-5 No 336282 y se dispuso retirarlo garantizando su cadena de custodia para llevarlo al laboratorio. 2º.
En la inspección del medidor realizada por la empresa “Gas Instrument” arrojó como resultado medidor no conforme, dada la presencia de irregularidades externas que ratificaron la manipulación del medidor. 3º. Por dicha razón, el 26 de noviembre de 2018 VANTI S.A. ESP emitió el documento de hallazgos No. 10150143-CF-27060885-19605-2018, mediante el cual se le puso en conocimiento al usuario las pruebas y el resultado de la inspección, así como el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes y el procedimiento que se utilizó para determinar la existencia de la irregularidad lo que habilitó a la empresa a recuperar el consumo dejado de medir y a realizar la correspondiente facturación. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 4º.
Surtido el trámite administrativo, se resolvió por parte de la empresa prestadora de servicios públicos emitir la factura No. G 18020234 por valor de $125.251.460 5º. En virtud de la facturación y dadas las inconformidades presentadas por el usuario frente a ella, se expidió el Acto Administrativo No. CF- 191243869-22489416, el cual dispuso confirmar el cobro impuesto en documento de facturación no cf185088146- 27060885, por valor de $125.251.460 por concepto de recuperación de consumo. 6º.
Contra el mencionado Acto Administrativo, el usuario Misael Cardona Aguirre, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; y VANTI S.A. ESP mediante Acto Administrativo No. CF-190282626-27060885-2019, confirmó en su integridad la decisión recurrida. 7º. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución No. SSPD-20198140378015 del 13 de diciembre de 2019, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar la decisión de la empresa toda vez que no probó que la anomalía se hubiera presentado en los cinco meses anteriores al hallazgo.
1.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante considera que con la actuación de la demandada se violaron las siguientes disposiciones: • Artículos 29, 333 y 365 de la Constitución Política. • Artículos 146,149 y 150 de la Ley 142 de 1994. La empresa demandante desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera: 1. Falsa Motivación. Sostuvo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumplió el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia al no considerar adecuadamente los hechos y pruebas presentadas por VANTI S.A. E.S.P. durante las diversas actuaciones PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 llevadas a cabo en la investigación contra el señor r Misael Cardona Aguirre.
Entre estos documentos se encuentran el informe de hallazgos No 10150143-CF-27060885-19605- 2018, el Documento de Facturación No CF-185088146-27060885, el Acto Administrativo No. CF – 190057733- 27060885 y Acto que resolvió el recurso de reposición No. CF – 190282626-27060885-2019. Esta omisión por parte de la Superintendencia constituyó una violación del debido proceso y se tradujo en una falsa motivación de sus decisiones.
Cita el Concepto unificado No.34 de la SSPD ya que en la página 9 se establece que para probar que una alteración estuvo presente durante los meses que la empresa pretende recuperar, se debe presentar el indicio de la siguiente forma: “i. Hechos indicadores: (1) En el mes de agosto se encontró que el medidor estaba adulterado y con una capacidad instalada de Q, se reportó un consumo de XY kWh.
(2) La capacidad instalada de Q genera un consumo normal de WZ kWh. (3) En los meses de enero a julio se reportaron consumos de XY kWh. “ii. Regla de la experiencia: Dada la capacidad instalada de Q, durante los meses de enero a julio el consumo debía haber sido cercano a WZ kWh. “iii. Hecho indicado: Durante los meses de enero a julio, el medidor también estuvo adulterado.” Atendiendo la norma que antecede, señala que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 1437 de 2011, la cual señala: “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Señaló que, durante la visita al predio del demandante, la empresa identificó irregularidades en el centro de medición. Dichas anomalías, junto con el patrón de consumo, la carga instalada y la naturaleza de la actividad comercial asociada al consumo, condujeron a probar que en efecto existió una manipulación o intervención en el medidor.
Sucesos ignorados por la Superintendencia toda estos constituían pruebas indiciarias que demostraban la existencia de las anomalías durante los meses que VANTI S.A. E.S.P. pretende recuperar. 2. Infracción de las normas en que debía fundarse. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 Al expedir la Resolución No. 20198140378015 del 13 de diciembre de 2019, se infringieron las normas en las que dicho acto debió fundarse, esto es, los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.
Sostuvo que, de acuerdo con las normativas aplicables, ante cualquier anomalía en la medición de un servicio público, la empresa proveedora tiene la facultad de iniciar una investigación para verificar la correcta contabilización del consumo de gas. En este contexto, si no se logra determinar el consumo exacto debido a acciones u omisiones del usuario, VANTI S.A. E.S.P. está autorizada a emitir facturas retrospectivas por un máximo de cinco (5) períodos.
Sin embargo, esta prerrogativa le fue denegada por la SSPD, que argumentó la falta de pruebas suficientes de que las alteraciones en la medición ocurrieron durante los períodos que VANTI intentaba recuperar. Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” En atención a la disposición que antecede, sostuvo que, en el presente caso, la SSPD ignoró que la empresa estaba autorizada para recuperar el costo del servicio no facturado, dado que quedó demostrado la permanencia de dichas animalias durante el período reclamado.
Esta acción transgredió lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política y el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, al impedir que VANTI S.A. E.S.P. pueda brindar un servicio eficiente. De igual forma menciona que la posición adoptada por las SSPD perjudico la libertad económica de la empresa al disminuir la eficiencia en el desarrollo de su actividad empresarial, infringiendo el artículo 333 de la Constitución al impedir que obtenga algún beneficio económico derivado de la prestación del servicio público de gas natural.
Citó el siguiente apartado establecido por la Corte Constitucional en torno al ejercicio de la libertada de empresa en que subraya que este fenómeno es un comportamiento nnegativo por parte de las autoridades públicas, en el sentido de abstenerse de entorpecer la realización de actividades licitas”. De lo que concluye que la empresa tiene amplia facultad de decisión para establecer sus propios objetivos económicos y, con base a estos, organizar y orientar su actividad empresarial.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Con base en las precisiones que anteceden señaló que la SSPD no pudo desconocer el derecho y la facultad que tenía la empresa de recuperar el costo real del servicio prestado al usuario.
1.3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En la sentencia de primera instancia emitida el 17 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Primera, resolvió negar las pretensiones presentadas en la demanda, con base en las siguientes consideraciones: El despacho analizó los vicios de nulidad alegados por la parte demandante y los cargos expuestos, resolviéndolos en un solo cuerpo argumentativo.
Señaló que de acuerdo a la inspección realizada del medidor practicada por el Laboratorio Gas Instrument (Informe Técnico de Laboratorio No. 3959 del 22 de octubre de 2019), se volvió a pronunciar respecto a las visitas realizadas al predio y el informe técnico de laboratorio, respecto a este último, se destacó que, si bien las anomalías externas no afectan el registro del consumo, las internas sí lo hacen.
Es importante mencionar que el odómetro, elemento encargado de registrar el consumo real de gas ingresado al predio, fue manipulado, lo que sugiere que el medidor no contabilizaba correctamente el volumen de gas. Como consecuencia de lo anterior, se llevaron a cabo dos liquidaciones por recuperación de consumo no registrado, abarcando desde el 11 de abril hasta el 11 de septiembre de 2018.
Estas acciones se respaldan en los artículos 146 y 150 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, en consonancia con la cláusula 53 y el anexo 1 del Contrato de Condiciones Uniformes. El prestador tenía la obligación de demostrar todos los periodos que pretende recuperar utilizando a través del medio de prueba previsto en el Código General del Proceso, que incluye a los indicios, siempre y cuando estos se encuentre debidamente estructurados, PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 argumentados y respaldados por los hechos indicadores.
Para así determinar lógicamente que la anomalía abarcó los periodos mencionados. Pese a ello, la demandante no logró proporcionar durante el proceso administrativo elementos de juicio que respaldaran tal afirmación, imposibilitando así que pudiera recuperar los periodos de tiempo alegados ya que la para la SSPD no existió una clara demostración de las mediciones inexactas o ni facturadas.
El despacho comparte la posición de la SSPD manifestada en el Acto Administrativo impugnado, respecto a los informes de lectura fechados el 30 de septiembre y 7 de octubre de 2018. En el primero, se observa que el empleado de la empresa demandante cometió un error al registrar incorrectamente la dirección del predio como Tv 42 9–96, cuando en realidad debería haber sido Tv 42 9–90.
Sin embargo, el despacho considera que este fue un error aislado, dado que los demás datos del usuario o suscriptor son precisos. Así las cosas, el juzgado evalúa la hipótesis si de haberse considerado los argumentos presentados por la demandante se habría tenido una modificación en el sentido de la decisión otorgada a la parte actora.
Sin embargo de acuerdo a las acotaciones expuestas por la SSPD expone que no solo VANTI S.A ESP no demostró que las irregularidades halladas en la medición se hubieran presentado desde octubre de 2018, también que las razones que llevan al rechazo de la facturación por parte de la Superintendencia se encuentran en armonía con lo prescrito en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 que prevé como necesario que PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 efectivamente se haya suministrado un servicio y que este no se hubiera facturado por error u omisión. Sostuvo que en la diligencia surtida en el Acto Administrativo llevado a cabo por la entidad demandada, se constató que solo en el documento de facturación No. CF185088146-27060885 del 26 de diciembre de 2018, se señalaron los siguientes hechos indicadores.
“ Hechos indicadores Sustento probatorio (i) Las irregularidades halladas en el centro de medición devolución de los dígitos del mecanismo del odómetro. No hay prueba válidamente recaudada que de sustento a dicho hecho indicador (ii) La carga instalada hallada en el predio al momento de detectar la irregularidad y al momento de la puesta en servicio.
No hay prueba del momento en que se instaló el servicio que determine la carga instalada o la destinación que tendría el servicio al momento en que se instaló. (iii) La misma actividad económica al momento de detectar la irregularidad y al momento de la puesta en servicio. No se constató que el usuario, tuviera conocimiento previo de la anomalía encontrada en el medidor.
(iv) La omisión del usuario de informar a la Empresa posibles anomalías en la medición. No se constató que el usuario, tuviera conocimiento previo de la anomalía encontrada en el medidor. (v) El consecuente beneficio económico del usuario en detrimento del de la Empresa por habérsele facturado por mucho menor valor. Si bien al momento en que no se facture adecuadamente el servicio prestado al usuario hay un desequilibrio económico del Contrato de Condiciones Uniformes, no obstante, como aporta dicho indicador a determinar que la anomalía se extendió en el tiempo, para obtener los cinco meses pretendidos. vi) El comportamiento de consumo (disminución brusca e injustificada), que el usuario no desvirtuó. Dicha situación tampoco aporta información o sustento alguno para determinar un indicio, por cuanto al revisar el expediente administrativo y especialmente los récords de consumo del usuario se observa que el consumo es muy dinámico, aun después del cambio del medidor en donde para los meses de abril y mayo de 2019, factura unos consumos de 510 y 686 m3, respectivamente.
En ese orden de ideas habría también lugar a que el prestador recupere dichos periodos, solo por el hecho de disminución brusca. (ver págs. 31 a 33) vii) El comportamiento del usuario durante la actuación administrativa, en el sentido de no controvertir las pruebas desde el punto de vista técnico y de no aportar pruebas tendientes a exonerarse o a atenuar su responsabilidad.
No puede tenerse, como un hecho indicador no se tiene conocimiento de la capacidad que tenga esta para ejercer su derecho de defensa, pues se pronunció en cada oportunidad, tanto así que su actuar concluyó con el recurso de reposición y en subsidio de apelación.1 Sostuvo que los hechos denunciados por el demandante no son lo suficientemente sólidos para sustentar el medio de prueba por indicio que amplíe el periodo objeto de 1 Véase página No. (25) del archivo 4.6 del expediente digital.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 recuperación entre el 11 de abril y el 11 de septiembre de 2018. Por ende, no le asiste razón a la parte demandante toda vez que no logró demostrar una falsa motivación que hubiese vulnerado su derecho constitucional teniendo en cuenta que el Acto demandado se amparó en los artículos 146, 149 y 150 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios en armonía con el Concepto 034 de 2016, así como tampoco se vulneraron los artículos 365 y 333 de la Constitución Política, pilar constitucional para los Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia, dado que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que demostrara dicha situación. Aunado a lo anteriormente expuesto, el despacho concluye afirmando que, la inconformidad por sí sola carece de relevancia para invalidar el Acto Administrativo, ya que la causal de falsa motivación requiere no solo demostrar que la administración omitió tener en cuenta los hechos que estarían probados, sino también haber acreditado que, de haberlos tenido en cuenta, la decisión habría sido sustancialmente distinta, por lo que la decisión tomada por el despacho en virtud del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios va airada a la postura adoptada por la SSPD en retirar cuatro de los cinco periodos objeto de recuperación ya que la parte actora no logró demostrar que hubo una medición inexacta o no facturada en el periodo de tiempo alegado.
1.4. SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, dentro del término legal, interpuso y sustentó el recurso de apelación2 en contra de la sentencia en mención el cual fue concedido mediante auto del trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
1.5. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de VANTI SA ESP., en su escrito de impugnación indica lo siguiente: Como punto inicial, sostuvo que la SSPD vulneró el principio de confianza legítima al ignorar la prueba indiciaria aportada por la empresa y en su lugar establecer que era 2 Véase archivo 4.7 expediente digital. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 necesaria una prueba adicional que pudiese certificar mes a mes la alteración de la medición, sin tener en cuenta la imposibilidad de llevar a cabo la misma por razones técnicas y económicas que hacen imposible demostrar de esa forma la existencia del fraude en el medidor de gas.
Considera que la sentencia de primera instancia no resolvió los argumentos en que se basaron los cargos, pues no analizó correctamente los alegatos de conclusión, pues los mismos guardaban relación con los cargos de la demanda. Sostuvo que el fallo no menciona el argumento técnico y económico presentado en los alegatos, el cual buscaba demostrar la imposibilidad de alcanzar el estándar probatorio requerido.
Dicho estándar fue introducido de manera frustránea por la SSPD en el acto administrativo, al sugerir que se necesitaba una prueba técnica detallada mes a mes sobre la ocurrencia del fraude, incluyendo cifras concretas. Sin embargo, el a quo de no se pronunció al respecto. Pone de presente que los hechos indicadores se encontraban debidamente sustentados y probados en el procedimiento administrativo, por lo tanto, el a quo desconoce que cuando se advierte el dolo (bajo las reglas que implantó la propia SSPD), en aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, se podían recuperar los consumos de todos los periodos afectados, ya que al realizar un análisis insuficiente de los conceptos arraigados en la normativa y no hacer mención alguna sobre el dolo del usuario. este extremo actor no comprende si la prueba del indicio se debía presentar de otra forma específica en el procedimiento administrativo siendo que este fue el motivo que llevó a al a quo a rechazar las pretensiones de la demanda.
1.6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de enero de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se dio traslado para alegar de conclusión. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 1.7.
Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20113, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso4, por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 20115.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia.
2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: 3 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 ¿La resolución demandada emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue expedida con falsa motivación, por cuanto no se valoraron en debida forma las pruebas que fueron aportadas al procedimiento administrativo?
2.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO No. Dentro de la actuación administrativa, VANTI S.A. E.S.P., solamente logró demostrar la existencia de la anomalía en la medición del consumo durante el mes de octubre de 2018, gracias a la visita de verificación realizada el 9 de octubre de 2018. Sin embargo, la empresa no proporcionó evidencia que respaldara la persistencia de dicha irregularidad en los cinco meses anteriores, es decir desde abril de 2018 hasta septiembre de 2018, por lo tanto, no puede solicitar la recuperación de estos periodos de facturación.
2.4. VALORACIÓN DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN Para abordar el problema jurídico planteado, se procederá a evaluar si el acto administrativo demandado fue emitido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, y falsa motivación. Toda vez ambos aspectos están interrelacionados, para lograr este objetivo, es fundamental comenzar haciendo referencia a la normativa aplicable al caso en cuestión. En ese sentido, los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994 establecen lo siguiente:
ARTÍCULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.
Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)
ARTÍCULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
(…)
ARTÍCULO 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Al analizar esta normativa, resulta claro que existen dos situaciones en las que la empresa encargada de suministrar un servicio público domiciliario puede establecer la existencia de consumos no registrados en el medidor del usuario y, por ende, exigir el pago, siempre y cuando la causa que originó la falta de registro en el medidor no sea atribuible a la empresa.
La primera de estas situaciones se produce en el contexto de una investigación por desviaciones significativas, de acuerdo a la disposición impuesta en el artículo 149 ibídem. Esta investigación se origina cuando, durante el proceso de facturación, la empresa identifica un aumento o una disminución en el consumo del usuario en comparación con el promedio de periodos anteriores, de acuerdo con los porcentajes establecidos por la empresa en el contrato de condiciones uniformes.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 En el segundo escenario, indica en el marco de un procedimiento en que se pretende recuperar consumos no registrados ni facturados previamente, se detecta un consumo irregular por parte del usuario y su bien dicho consumo no alcanza a tener una desviación significativa, se da inicio a un procedimiento mediante una visita de verificación a la propiedad del suscriptor con el fin de emitir una factura retroactiva por el consumo no facturado, siempre que la causa del error se deba a la acción u omisión del usuario.
Es importante mencionar que la determinación del consumo facturable puede llevarse a cabo mediante cualquiera de los métodos señalados en el segundo inciso del artículo 146, a saber: i. Por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor. ii. Por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, teniendo en cuenta el estrato socio económico, la actividad comercial o industrial. iii.
Por aforos individuales. En lo que respecta a este caso, como parte del proceso de recuperación implementado por VANTI S.A ESP, tras detectar indicios en la reducción en el consumo de gas natural en el contrato o póliza No. 27060885, la empresa procedió a calcular el consumo no registrado. Dicho cálculo se efectuó utilizando el método de aforo individual de carga, que consiste en determinar los consumos a partir de los gasodomésticos conectados en la instalación del usuario, multiplicados por el factor de utilización. Como resultado de este cálculo, se obtuvo una liquidación del consumo a facturar por el periodo de 5 meses, ascendiendo a la suma de $125.251.460.
A partir de esas pruebas presentadas como base para el cobro, se desprende que, debido a la visita realizada el 9 de octubre de 2018, se pudo determinar que el medidor no estaba en condiciones técnicas para medir con exactitud el consumo del usuario, razón por la cual, se procedió a retirar el instrumento de medición para llevar a cabo la inspección en el laboratorio, la cual fue realizada por la empresa Gas Instrument el 22 PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 de octubre de 2018, arrojando como resultado medidor no conforme, lo que confirmó la manipulación del dispositivo.
En este contexto, la empresa demandante argumenta que, según el Concepto Unificado No. 34 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual presuntamente establece la prueba indiciaria como el único estándar en estos casos, en efecto se logró demostrar que podía recuperar el servicio de gas natural no facturado durante un período de 5 meses, incluyendo no solo el mes en que se detectó la anomalía del medidor durante la visita, sino también los cuatro meses previos, cumpliendo con el límite temporal establecido en el artículo 150 ibídem.
No obstante, la Sala estima que tal afirmación carece de veracidad, ya que, en dicho Concepto, se indica: “La sección anterior mostró que la aplicación del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 tiene una importante carga probatoria en cabeza de los prestadores por lo que es importante recordar que en el régimen de reclamaciones de los servicios públicos domiciliarios no existe la tarifa legal.
Así, todos los medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el Código General del Proceso (CGP) son admisibles. Con base en la información que ha recibido la Superintendencia, esta Oficina Asesora de Jurídica, quiere llamar la atención especialmente sobre el indicio como un medio de prueba idóneo, pero no único, para probar los elementos del inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) Considerando lo mencionado en esta cita, se concluye que la prueba indiciaria no es el único medio probatorio para establecer la duración en el tiempo de una anomalía en la medición. Además, en dicho documento se la menciona como ejemplo para la aplicación de la regla establecida en el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994; regla que dicta que cuando se compruebe dolo por parte del usuario, los prestadores pueden cobrar los bienes o servicios no facturados en cualquier momento, lo que significa que el límite de 5 meses no es aplicable en tales circunstancias.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 En este sentido, es importante resaltar que la situación del presente caso difiere del ejemplo utilizado en el Concepto para aplicar la regla en cuestión, ya que, si bien la empresa alega dolo por parte del usuario, el mismo no logra ser acreditado.
Es crucial recordar que este medio de prueba6 requiere la existencia de hechos debidamente probados en el proceso y debe cumplir con criterios de gravedad, concordancia y convergencia para ser evaluada adecuadamente. Por lo tanto, al analizar los hechos indicadores, en este caso, los elementos extraídos de las pruebas presentadas por VANTI, no se puede inferir, como indicio, que el medidor estuvo alterado durante los meses anteriores a la visita de verificación, es decir, en los meses de abril de 2018 a septiembre de 2018, pues si bien se adelantó el trámite administrativo, este solo inició a partir de la visita del 9 de octubre de 2018, en la cual se constató la irregularidad en el medidor.
Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta pertinente traer a colación lo indicado por la Superintendencia en el ya ampliamente citado concepto: En ese sentido, el prestador a través de estas verificaciones puede establecer consumos a recuperar, aplicando para ello el procedimiento de recuperación que haya establecido en su contrato, pues si bien no puede hablarse de una desviación significativa, a la luz de las definiciones ofrecidas anteriormente, es claro que el prestador es inducido a error en la determinación de consumo facturable, debido a la irregularidad.
La determinación de la participación dolosa del usuario en la irregularidad que induce el error, será la que defina si se aplica la limitación temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, o se viabiliza, de ser comprobable, una recuperación de consumos por un lapso mayor a los cinco meses. No obstante lo anterior, como se resalta en el presente documento, indistintamente de que un prestador, por vía de la verificación o de desviaciones pueda cobrar consumos causados y no cobrados sea o no limitado a cinco meses, lo cierto es que solo puede cobrar lo que efectivamente logre probar, es decir, que no existe ninguna clase de presunción de orden legal, regulatoria, jurisprudencial o doctrinaria que faculte a un prestador para cobrar consumos a menos que pruebe 6 “El indicio es un hecho debidamente comprobado (factum probans) luego de aplicarle un proceso reflexión (reflexio) basado en las reglas de la experiencia, la lógica, la cultura y el sentido común. Es capaz de mostrarnos, indicarnos o señalarnos otro hecho (factum probandum), el cual, a pesar de no encontrarse percibido, resulta indubitable su deducción o inducción', mediante un proceso de razonamiento que va de las prueba a la hipótesis, el cual se conoce como abducción. Esta deducción le indicará al juez la existencia real del hecho al cual se hace referencia en un enunciado, que, valga la pena decir, es motivo de litigio entre las partes involucradas en un proceso.” Guzmán, R. B., Rojas, D. G., & Gil, M. A. L. (Eds.).
(2023). Lecciones constitucionales de derecho probatorio. Tomo III. Universidad Externado. PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 fehacientemente que dichos consumos efectivamente se generaron a favor del usuario.
En este contexto, conforme a lo dispuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Acto Administrativo impugnado, la empresa prestadora del servicio de gas natural probó la causa de la anomalía en el mes de octubre de 2018. A partir de allí se comprobó que el medidor no era apto para medir el consumo de gas debido a alteraciones tanto internas como externas.
Razón por la cual, la empresa tenía derecho a cobrar el consumo que no había sido registrado ni facturado. A pesar de ello, la empresa no logró demostrar que la misma circunstancia fue la misma que acaeció en los demás periodos, dado que no realizó las actuaciones administrativas necesarias para determinar la causa de las mediciones en los meses previos a la visita, y, en cambio, emitió una conjetura sin respaldo probatorio.
Por lo tanto, no puede afirmarse la existencia de la disminución en la facturación del servicio de gas debido a la manipulación del instrumento de medición durante los periodos anteriores a octubre de 2018. En virtud de lo anterior, es importante destacar que la empresa prestadora del servicio tiene la facultad de recuperar consumos irregulares, siempre y cuando se encuentre en armonía con las disposiciones normativas aquí referenciadas para así demostrar que la irregularidad ocurrió antes de haberse realizado la visita de verificación, toda vez que este es un requisito es fundamental para poder cobrar dichos periodos.
De lo contrario, la empresa deberá conformarse con lo que pueda probar mediante la visita, que en principio se limita al periodo presente en el que se realiza. Se desprende de todo lo anterior que los usuarios tienen derecho a que el consumo del servicio público sea medido usando herramientas disponibles que otorguen certeza en el cálculo, ya que ahí está radicada la carga investigativa de la empresa prestadora de servicios, con miras a determinar las posibles irregularidades que evidencie en el momento de preparar las facturas de los servicios.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 Así las cosas, la Sala concluye que, en el presente caso VANTI S.A. E.S.P., solamente logró demostrar la existencia de la anomalía en la medición del consumo durante el mes de octubre de 2018, gracias a la visita de verificación realizada el 9 de octubre.
Sin embargo, la empresa no proporcionó evidencia que respaldara la persistencia de dicha irregularidad en los cinco meses anteriores, es decir, desde abril de 2018 hasta septiembre de 2018, por lo tanto, no puede solicitar la recuperación de estos periodos de facturación. Con fundamento en lo anteriormente señalado, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Primera y no se impondrá condena en costas.
2.5. COSTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 3657 del Código General del Proceso se impondrá condena en costas a la parte vencida en el proceso, las cuales deberán liquidarse por el a quo en los términos del artículo 3668. 7 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 8 ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Bogotá, Sección Primera por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la parte vencida VANTI S.A ESP.
TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor. que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2.
Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.
PROCESO No.: 110013334001202000217-02 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VANTI S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 CUARTO. - Por Secretaría, DESACTÍVESE el proceso en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No. Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, el magistrado Luis Manuel Lasso Lozano y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.