REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “A” 1 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA La Sala procede a resolver la impugnación presentada por el comandante de la UNIDAD MILITAR-COMANDO AÉREO DE COMBATE NÚMERO 6 DE TRES ESQUINAS CAQUETÁ contra la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. SENTIDO DE LA DECISIÓN Es del caso modificar la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se exponen. 1.
ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA 1.1.1. Pretensiones El ciudadano R.D.R.1, actuando en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA 1 La Corte Constitucional se ha pronunciado en abundante jurisprudencia sobre la protección de las garantías constitucionales de quienes padecen VIH.
Al respecto y teniendo en cuenta las características específicas de esta enfermedad y sus nefastas consecuencias, esta Corporación ha señalado “(…) que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación (…)”. PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA; y en efecto formuló las siguientes pretensiones: “1.
Solicito de manera respetuosa, que le ordene a la accionada que respete mis derechos fundamentales a la salud, una vida en condiciones dignas. 2. Que, le ordene a la Fuerza Aérea Colombiana, respetar y acatar las prescripciones médicas y prorrogue o permita seguir laborando en casa, de acuerdo a lo preceptuado por mi médico tratante.” SIC 1.1.2.
Hechos Se encuentra vinculado a las F.F.M.M. y ejerce funciones en el corregimiento Tres Esquinas, municipio de Solano (Caquetá). Padece graves problemas de salud -TRANSTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO, PROBLEMAS DE TENSIÓN FISICA O MENTAL RELACIONADA CON EL TRABAJO, HIPERTENSIÓN, ENFERMEDAD POR VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA- que lo han conllevado a que su estado de salud cada día se torne más precario, encontrándose en su fase final.
Ante las circunstancias adversas de salud, sus médicos tratantes lo han incapacitado de manera sucesiva y constante. Igualmente, con el propósito de precaver el deterioro de su salud y conservar la vida, debe asistir de manera constante, durante varios días al mes al municipio de Florencia (Caquetá), para recibir atención y realizar diligencias médicas.
En consideración de las condiciones geográficas y de orden público del sitio de trabajo, ubicado en el corregimiento Tres Esquinas, Municipio de Solano, Caquetá, lugar en donde se encuentra ubicado el Comando Aéreo de Combate N° 6; esta unidad militar le asignó una vivienda fiscal mediante la modalidad de contrato de arrendamiento. Por disposición unilateral de la Fuerza Aérea Colombiana, esta decidió dejarle sin la posibilidad de acceder a las viviendas o casas fiscales en las cuales los servidores públicos, pueden vivir dentro de esa unidad militar.
PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 Pese a padecer múltiples quebrantos de salud, le dejó sin la posibilidad de vivir en las viviendas fiscales, ya que por la complejidad geográfica de la unidad militar CACOM 6, solo podría vivir en las casas fiscales ubicadas en Tres Esquinas, o en Solano, Caquetá. Afirma que su médico tratante determinó o prescribió las siguientes recomendaciones médicas: CONTINUAR DESARROLLO DE FUNCIONES LABORALES A TRAVÉS DE TELETRABAJO.
EVITAR TRANSPORTE POR VÍA FLUVIAL EVITAR SOBRECARGA LABORAL NO TRABAJOS POR ENCIMA DE LAS HORAS ESTIPULADAS EN EL MANUAL DEL TRABAJADOR. NO TRABAJOS NOCTURNOS POR MEDICACION HIPNOTICA EVITAR CONFROTACIONES SITUACIONES ESTRESANTES ADHERENCIA TRATAMIENTO FARMACOLOGICO Y PSICOTERAPEUTICO. FACILITAR SEGUIMIENTO POR EQUIPO SALUD MENTAL EJERCICIOS FISICOS DIARIO Y ESTILO DE VIDA SALUDABLE APOYO Y ACOMPAÑAMIENTO FAMILIAR CONTINUO Que de acuerdo con las prescripciones médicas y de la ubicación geográfica de la unidad militar, Comando Aéreo de Combate N° 6, concedió al accionante, desde el mes de febrero de 2023, la posibilidad de trabajar desde su casa, ubicada en el Municipio de Florencia, Caquetá. Su salud y vida, dependen actualmente de constantes controles, procedimientos y terapias médicas.
El último control médico de fecha 17 de abril de 2024, se reitera la prescripción médica “Continuar Desarrollo de Funciones Laborales a través de Teletrabajo”, ya que su estado de salud cada día es más precario, y en su sentir, es muy poco lo que me queda de vida.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1. Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 En silencio. 1.2.2. Unidad Militar-Comando Aéreo de Combate Número 6 de Tres Esquinas Caquetá – Vinculada Advierte que los hechos de la demanda son parcialmente ciertos, por cuanto que el Comando Aéreo de Combate No.6 que también se denomina tres esquinas, es una Base Militar Aérea ubicada en el Municipio de Solano – Caquetá. En lo que respecta a las aseveraciones del accionante en donde indica que se encuentra varios días del mes asistiendo a citas y procedimientos médicos, afirma que no le consta al empleador, toda vez que mientras se ha concedido el trabajo en casa, el trabajador teniendo la obligación de informar el desplazamiento a estas citas médicas, diligencias e incapacidades, no lo ha hecho en los últimos meses; incumpliendo así la obligación contenida en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 en referencia al reporte de las incapacidades al empleador para que este realice el respectivo recobro ante la respectiva EPS al cual se encuentra afiliado.
Pone de presente que, por disposición unilateral se dio por terminada por parte del Comité Regional de Alojamiento Militar del Comando Aéreo el contrato de arrendamiento de vivienda fiscal con el accionante; sin embargo, el accionante relata una parte de la historia, en concreto, y no expresa que la vivienda fiscal se le retiro por el incumplimiento grave de las obligaciones como arrendatario mediante comunicación que hacía las veces de acto administrativo motivado, ante el cual tuvo la oportunidad de presentar los recursos de ley que le fueron resueltos en término, y que incluso, interpuso acción de tutela por ese hecho, la cual le fue resuelta desfavorablemente, en primera y en segunda instancia; indicándose que no existió ningún tipo de violación a derechos fundamentales.
Para probar esta afirmación aporta el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero (3º) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C y el fallo de tutela de segunda instancia proferido por Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Penal. PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 En cuanto a la aseveración del accionante en donde indica que se le dejo sin la posibilidad de vivir en las viviendas fiscales, pretende mostrar que esa es la determinación y posición definitiva por parte de su empleador; sobre lo cual sienta su posición al indicar que este hecho no se ajusta a la realidad, pues existen medios de prueba que dan cuenta de que al accionante se le dio por terminado su contrato de arrendamiento de vivienda fiscal por I) autoridad competente, II) mediante acto motivado por probar la comisión de una conducta constitutiva de falta grave y causal de devolución del bien inmueble, III) contra el cual ejerció y fueron resueltos los recursos de ley, IV) interpuso acción de tutela la cual le fue resuelta desfavorablemente en primera y segunda instancia y V) no existiendo la obligación de proveer viviendas fiscales militares al personal civil orgánico del Ministerio de Defensa, sino la facultad excepcional de hacerlo, toda vez que la misma en un principio está destinada para el personal militar en servicio activo.
Concurriendo las circunstancias descritas, el Comando Aéreo de Combate mediante oficio FAC-S-2024-002248-CI de fecha 05 de enero de 2024, al margen su conducta que dio origen a la terminación del contrato de arrendamiento en comento, por la consideración del estado de salud del accionante, le comunicó e hizo el siguiente ofrecimiento “De igual manera se le informa que en el momento que usted requiera ingresar a la unidad, previa verificación de su condición de salud, este Comando dispondrá de un alojamiento adecuado para asignarle nuevamente” Tal ofrecimiento fue conocido, mediante comunicación oficial realizada por la Fuerza Aérea Colombiana, a través del sistema de gestión documental denominado (Hermes), a partir del mes de Marzo de 2020.
Para lo cual adjunta imagen de la fecha y hora de la lectura del documento, por parte del destinatario, hoy accionante. Señala que no le consta al empleador si la afectación a la salud y la vida del accionante es de la magnitud que este describe en su escrito de tutela, toda vez que si se conoce que el accionante tiene padecimientos de salud y enfermedades diagnosticadas que él mismo ha manifestado, pero solo el accionante sabe a ciencia cierta esto que manifiesta; así mismo, el empleador no ha recibido documentación médica de la naturaleza y connotación que el accionante manifiesta; y, que en caso de que el PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 accionante padezca enfermedad en la magnitud que indica, sería urgente que a través de las facultades oficiosas del Juez constitucional, pueda entonces requerir a la respectiva EPS para que se las solicite y advertir al accionante para que se las entregue a su EPS para el inicio de un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de una pensión de invalidez.
En cuanto a las pretensiones de la demanda, señala que no se está vulnerando ningún derecho fundamental del accionado con el requerimiento de que tenga que concurrir a prestar sus servicios y realizar sus labores de manera presencial en su puesto de trabajo en el Comando Aéreo de Combate No.6, toda vez que; en primer lugar el trabajo en casa en principio se encuentra reglamentado en la Ley 2088 de 2021, el cual debe entenderse como “una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral”;
Por lo tanto, debe entenderse que, en principio, esta es una forma de prestar un servicio cuando se observen situaciones ocasionales, excepcionales y espaciales. Para el caso en concreto, si bien, el padecimiento de salud podría ser una circunstancia de esta naturaleza, deja de serlo cuando se puede ver las afectaciones son permanentes o prolongadas en el tiempo; y, justamente, por esa razón es que en el artículo séptimo de la precitada norma refiere un término de tres meses prorrogables por tres meses más, y la razón de esta reglamentación no es caprichosa, sino que guarda consonancia con el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 en relación con la pensión de invalidez, en el entendido que cuando se superen los 180 días de incapacidades temporales (equivalente a 6 meses); debe iniciarse por parte de la respectiva EPS y/o ARL, según aplique el trámite para la calificación de la perdida de la capacidad laboral; es por ello que se ha fijado en principio este límite en la norma porque si se exceden esos tres meses prorrogables por tres más, la circunstancia por causa de salud deja de ser ocasional o excepcional, y entra entonces a ser casi que permanente y continúa, lo que requiere intervención de otras autoridades.
PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 La misma Ley 2088 de 2021 en su artículo séptimo permite lo siguiente “En todo caso, el empleador o nominador conserva la facultad unilateral de dar por terminada la habilitación de trabajo en casa (…)”; por lo tanto, es esta quien otorga el permiso o autorización para poder actuar de esta manera; no se está sobrepasando un marco legal por parte del empleador o atribuyéndose una competencia o permiso que la norma no le otorga.
Además de lo anteriormente expuesto, no entiende cómo por parte del empleador se le estaría limitando al accionante su derecho a la salud, realizando el requerimiento de que concurra a trabajar en su puesto de trabajo; no se logra observar o inferir del escrito que presenta sus razones; pero es importante resaltar un punto importante para que su señoría tenga conocimiento y es que nunca se le han negado los permisos para que este concurra a sus tratamientos o citas médicas.
No es cierto que el accionante concurriendo presencialmente a su lugar de trabajo, se afecte significativa e irreversiblemente su estado de salud, o que no tenga donde vivir, tal como expresa en su escrito de tutela “ya que por la complejidad geográfica de la unidad militar Cacom 6, solo podría vivir en las casas fiscales ubicadas en Tres Esquina, o en Solano, Caquetá.”; pues, justamente como lo expresa el accionante, es completamente factible que pueda vivir y residir en el casco urbano del Municipio de Solano – Caquetá, no solo porque no existe ningún tipo de restricciones normativas a la movilidad para el Municipio al personal civil, sino que además en este Municipio no solo vive una parte de los funcionarios civiles que trabajan en esa Unidad Militar, sino que los mismos viajan todos los días para ir a dormir a sus casas y ver a sus familias, esto es posible porque los cánones de arrendamiento que se cobran en esa región del país y en el Municipio de Solano son económicos en comparación de los que se cobran en las grandes ciudades, sino porque entre esta base aérea y el Municipio de Solano por vía fluvial solo hay 10 minutos de diferencia, lo anterior no solo porque el rio Orteguaza es un afluente de fácil navegabilidad, sin mayor problema de obstáculos o accidentes geográficos, lo cual facilita y propicia la navegación del mismo con propósitos de turismo ecológico; sino que además entre el Muelle del Municipio de Solano y el de este Comando Aéreo solo hay 6 kilómetros de distancia, para lo cual adjunta imagen satelital.
Lo expuesto demuestra que es completamente posible que el PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 señor accionante pueda vivir y tener su residencia en el caso urbano del Municipio de Solano, y viajar a trabajar en las instalaciones del CACOM-6.
El accionante solo le manifiesta su versión de la historia, omitiendo por completo mencionar no solo que en el pasado se le han dado respuestas claras, oportunas y motivadas a sus solicitudes sobre todo relacionadas con sus permisos a citas médicas y procedimientos de salud, sin negarle nunca un permiso para concurrir a las mismas, otorgando la libertad de medios para su desplazamiento; sino que además no informa las razones del porque se le dio por terminado su contrato de arrendamiento de vivienda fiscal por su mal comportamiento que dio origen a una causal de terminación; por lo tanto para el presente caso el empleador no solo no se explica por qué manifiesta que se le viola su derecho a la salud y que esto ya ha sucedido en el pasado, quedando demostrado lo contrario; y además de esto sin temor a equivocación se puede afirmar que el accionado utiliza la excusa de que se le termino unilateralmente su contrato de arrendamiento de vivienda fiscal para dar a entender que por este hecho no tiene un lugar físico de descanso a donde llegar a este Comando Aéreo y por lo tanto debería estar permanentemente en trabajo en casa, cuando la realidad probada en acciones constitucionales es que el accionante no se sabe comportar debidamente de acuerdo a reglas de sana convivencia y acatar las normas de un manual de convivencia y un reglamento de alojamientos fiscales.
Considera que debe declararse improcedente la presenta acción constitucional, porque el Comando Aéreo pone a consideración del Juez Constitucional si realmente como elementos necesarios para la procedencia de este amparo constitucional se están cumpliendo los requisitos de probar un perjuicio irremediable por parte del accionante y si se está cumpliendo el principio de subsidiariedad; toda vez que, respecto al perjuicio irremediable, no puede apreciarse como en el escrito de un poco más de dos hojas el accionante exprese de qué manera el hecho de que no se le conceda el trabajo en casa afecta irremediable, irreparable y gravemente su salud o su vida, toda vez que si bien tiene unos padecimientos de salud y enfermedades como lo menciona, no queda claro en su exposición el nexo o a razón de cómo estas se exacerbarían ostensible e irreversiblemente por presentarse a su puesto de trabajo; ni mucho menos queda claro cómo se le está impidiendo que haga uso de sus servicios de salud o que concurra a PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 sus procedimientos médicos, por lo que no se vislumbra un perjuicio irremediable.
El accionante está acudiendo al presente amparo constitucional como primer mecanismo y medio principal de defensa; y excluyendo en gracia de discusión la posibilidad de presentar al menos un escrito de reconsideración o exposición motivada y escrita de hechos para solicitar la modulación de la decisión por parte del empleador.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió la acción de tutela bajo análisis en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la parte actora, conforme las razones expuestas.
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSAFUERZA AÉREA COLOMBIANA Y A LA UNIDAD MILITAR-COMANDO AÉREO DE COMBATE NÚM. 6 DE TRES ESQUINAS CAQUETÁ que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión restablezca al actor el beneficio laboral de teletrabajo en su lugar de residencia en la ciudad de Florencia Caquetá, en atención a lo ordenado por el médico tratante el 17 de abril de 2024 y conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente acción. (…)” La decisión se fundamenta en los siguientes argumentos: “(…) En el caso concreto, está demostrado que la parte actora es un hombre de 44 años de edad que labora como auxiliar de servicios 14, adscrito a la entidad accionada y que la prestación de servicios la adelanta para la Unidad Militar- Comando Aéreo de Combate núm. 6 que se localiza en Tres Esquinas Caquetá, el cual está diagnosticado con VIH- SIDA, así como con una afectación mental denominada trastorno de estrés postraumático, hipertensión arterial y diabetes.
Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que desde el año 2023, se le otorgó el beneficio laboral de teletrabajo debido a su estado de salud y la necesidad imperiosa de garantizar su atención prioritaria de salud. No obstante, la accionada por Oficio FAC-S-2024-075445-CI del 19 de abril de 2024/MDN-COFGFM-FAC-COFAC-JEMFA-CACOM-6, emitió una comunicación en la cual le indicó al accionante que a partir del 19 de abril de 2024, se daba por terminado unilateralmente el teletrabajo del accionante en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 2088 de 2021, afirmando que si bien obraba la recomendación médica de teletrabajo de 17 de abril de 2024, expedida por el médico psiquiatra tratante, esta no era vinculante porque debía aportar la incapacidad médica expedida por la EPS o la ARL.
PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 Así las cosas, de la revisión de las pruebas aportadas, dentro de ellas, la historia clínica del accionante, evidencia este Despacho que la accionada adoptó una decisión unilateral pese a que existen recomendaciones médicas ordenadas por el médico tratante que está adscrito a una entidad de salud que presta servicios para la EPS a la cual está afiliado el accionante, que implican el garantizar el teletrabajo, en razón de las condiciones médicas excepcionales y prioritarias que otorgan al actor un trato especial y preferencial al ser un sujeto de especial protección constitucional por encontrarse en situaciones de debilidad manifiesta, justamente por la gravedad de su condición médica al ser portador de VIH-SIDA y por el riesgo que le significa estar expuesto a situaciones estresantes y de ambiente que pueden derivar en una seria afectación de su sistema inmunológico.
Así las cosas, la argumentación de la accionada es insuficiente, en tanto desconoció los parámetros constitucionales frente al tratamiento de las personas con VIH-SIDA, puesto que la caracterización de “sujetos de especial protección constitucional” no es caprichosa, sino que atiende a la severidad de la enfermedad y los múltiples riesgos de agravarla por situaciones de exposición a estrés y otros agentes ambientales que afecten su sistema inmunológico, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran los pacientes diagnosticados.
Situación que se hace más gravosa, cuando de la lectura de la historia clínica se observa que las recomendaciones realizadas se efectúan a fin de garantizar un equilibrio físico-mental del accionante y compete en ese sentido al Estado junto con la sociedad, adoptar las medidas indispensables en orden de asegurar sistemas y mecanismos adecuados que posibiliten el trato integral de las personas con enfermedades inmunológicas mortales.
Por lo anterior, es imperante amparar los derechos fundamentales invocados a fin de evitar un perjuicio irremediable, que pueda derivar en descompensaciones del accionante a nivel físico y mental que puedan implicar un perjuicio mayor e irremediable como la muerte. No siendo entonces admisible que el accionado se limite a afirmar que no le consta que el paciente padece de tal afección porque conforme a su historia clínica se evidencia que está diagnosticado con VIH SIDA, y con dos enfermedades de base crónicas como lo son la hipertensión arterial y la diabetes y menos aún, que indique que lo que debe hacer el actor es iniciar el trámite de pérdida de capacidad laboral, desconociendo con amplitud que el VIH-SIDA es una enfermedad autoinmune que supone cuidados, mas no es incapacitante.
De igual forma, de lo observado en el expediente, se avizora que la accionada ha desconocido con su proceder, la senda trazabilidad constitucional sobre la aplicación del principio de solidaridad como pauta de comportamiento y criterio de interpretación en el análisis de las acciones a adoptar en situaciones de riesgo de los derechos fundamentales y en la necesidad que le exige a los empleadores asumir deberes que contribuyan a la materialización del principio de la estabilidad laboral y garantías de trabajo digno de aquellas personas en situación de debilidad manifiesta por el padecimiento de enfermedades catastróficas.“ (subrayas de la Sala) PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 3.
IMPUGNACIÓN El Comandante de la Unidad Militar Comando Aéreo de Combate Número 6 de Tres Esquinas Caquetá expone los mismos fundamentos expuestos en el informe entregado ante el Juzgado y con el escrito de impugnación esgrime que el Juez constitucional incurre en graves errores al confundir conceptos jurídicos de Teletrabajo con Trabajo en Casa, así como otros que se serán objeto de análisis en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.
CONSIDERACIONES 4.1. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos.
Por otra parte, señala que, revisada la respuesta emitida por la accionada, se tiene que la misma satisface todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para 2 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004; T- 698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 la protección del derecho fundamental de petición; sin embargo, como la respuesta fue notificada al demandante en el transcurso de la acción de tutela y sólo hasta ese momento cesó la vulneración del derecho fundamental de petición, se configura la carencia actual del objeto por hecho superado. 4.2.
Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Ha señalado la Corte Constitucional que la acción de tutela es procedente en tanto el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, o que, existiendo, este no sea efectivo para la protección de sus derechos fundamentales; en ese sentido se ha señalado que: “[E]se carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.).
Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales.
Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.” 3 En cuanto tiene que ver con la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este no “es susceptible de definición legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que se trata de un concepto abierto o indeterminado al que debe darle contenido el juez constitucional en cada caso concreto.
Quiere decir lo anterior, que la labor judicial es trascendental para determinar su configuración, que 3 Sentencia T-196 del veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010). M.P. María Victoria Calle Correa. PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 en últimas resulta de la apreciación de las circunstancias fácticas que motivaron el ejercicio de la acción de tutela”4.
5. CASO CONCRETO En el presente caso fueron objeto de amparo los derechos fundamentales del accionante quien padece de enfermedades catastróficas; trastorno psiquiátrico estrés postraumático, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II (insulinodependiente) y Virus de Inmunodeficiencia Humana. El accionante allegó prueba de la historia clínica por consulta externa con la cual prueba las afirmaciones referentes a su estado actual de salud y allegó copia de oficio referente a la notificación de la terminación unilateral de la habilitación para el trabajo en casa en los términos del artículo 7 de la Ley 2088 de 2021 y solicitud de incapacidades médicas.
La fuerza Aérea de Colombia no rindió informe, mientras que LA UNIDAD MILITAR- COMANDO AÉREO DE COMBATE NÚM. 6 DE TRES ESQUINAS CAQUETÁ se opuso a las pretensiones de la invocadas en la acción de tutela bajo análisis. El Juez amparó los derechos fundamentales del accionante conforme con lo expuesto en el acápite denominado sentencia impugnada en donde se trascriben los fundamentos de la decisión adoptada por el Juzgado en primer grado.
Ahora, el recurrente trae los mismos fundamentos expuestos en el informe entregado ante el Juzgado y con el escrito de impugnación esgrime que el Juez constitucional incurre en graves errores al confundir conceptos jurídicos de Teletrabajo con Trabajo en Casa. Alega que empleador conserva la facultada unilateral para dar por terminado la habilitación de trabajo en casa, por mandato establecido en la Ley 2088 de 2021.
Por otra parte, hace alusión a las circunstancias bajo las cuales señala que se dio por terminado un contrato de arrendamiento con el accionante, advirtiendo que dicha 4 Ibídem. PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 circunstancia se analizó por parte de otra instancia constitucional en sede de tutela; sin embargo, de acuerdo con las pretensiones del accionante se extrae que lo que se pretende en esta oportunidad no es otra cosa que se prolongue la habilitación del trabajo en casa concedida inicialmente por parte de su empleador.
En primera medida, la Jurisprudencia reiterada y pacífica de la Corte Constitucional5 ha reseñado que las personas con VIH/SIDA, independientemente de la fase de su patología, gozan de una protección especial. Al respecto el órgano constitucional hace especial énfasis en lo siguiente: “Las personas que conviven con VIH/SIDA, independientemente de la fase en que se encuentre la patología, son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, del cual se desprenden, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, diferentes garantías asociadas a los principios de dignidad humana, igualdad y solidaridad, y al goce efectivo de los derechos a la salud, al mínimo vital, a la seguridad, y a la vida en condiciones dignas.” Estos derechos también encuentran sustento en los distintos instrumentos internacionales sobre la materia que integran el bloque de constitucionalidad.6 Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 en su artículo 23;7 el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 6;8 la Declaración de los Derechos de los Impedidos de Naciones Unidas de 1975;9 la Observación General Nº 5 del Comité DESC de 1994 relativa a las personas 5 Sentencia T-267/20 6 Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada).
En esta decisión al hacer referencia a los instrumentos internacionales sobre estabilidad laboral reforzada, sostuvo la Corte: “Es así como en virtud del inciso segundo del artículo 9 y con base en el artículo 53° constitucional, los instrumentos internacionales y regionales para la protección de los derechos humanos en la materia y los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, se deben entender como parte del ordenamiento jurídico colombiano.” 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos. “Artículo 23. 1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. || 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. || 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. || 4.
Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.” 8 Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 6. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
(…)” 9 Declaración de los Derechos de los Impedidos de Naciones Unidas. Numeral 7 “El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.” PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 con discapacidad;10 la Observación General No. 18 del Comité DESC de 2005 sobre derecho al trabajo;11 el Convenio No. 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad) de 1983;12; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad del 13 de Diciembre de 200613 entre otros.14 Por otra parte, la Jurisprudencia Constitucional15 al analizar el derecho a la intimidad de personas que padecen Virus de Inmunodeficiencia Humana ha señalado que el trabajador no está obligado a comunicarle a su empleador que padece la enfermedad VIH/SIDA, véase: “El derecho a la intimidad de las personas que padecen VIH se ha protegido legal y jurisprudencialmente, razón por la que el trabajador que sea portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) no está obligado a notificar este hecho a su empleador ni al inicio de la relación laboral ni durante el transcurso o ejecución de sus labores y en caso de hacerlo, tal situación no faculta al empleador a dar por terminado el vínculo laboral.
Esta protección, se ha extendido a aquellas personas en condición de debilidad manifiesta como consecuencia de algunas enfermedades que 10 Observación General Nº 5 del Comité DESC de 1994 “9. La obligación de los Estados Partes en el Pacto de promover la realización progresiva de los derechos correspondientes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los gobiernos que hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad.
En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente.” 11 Observación General No. 18 del Comité DESC de 2005 sobre derecho al trabajo.
“17. El Comité recuerda el principio de no discriminación en el acceso al trabajo de las personas discapacitadas, enunciado en su Observación general Nº 5 (1944) sobre las personas con discapacidad. "El derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado no se realiza cuando la única posibilidad verdadera ofrecida a las personas con discapacidad es trabajar en un entorno llamado “protegido” y en condiciones inferiores a las normas".
Los Estados Partes deben adoptar medidas que permitan a las personas discapacitadas obtener y conservar un empleo adecuado y progresar profesionalmente en su esfera laboral, y por lo tanto, facilitar su inserción o reinserción en la sociedad.” 12 Convenio No. 159 de la OIT. “Artículo 1. (…) 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.
(…)Artículo 4 Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos.” 13 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
“Artículo 27. Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación (…)” 14 En las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, se establece “que la discapacidad puede revestir la forma de una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental las cuales pueden ser de carácter permanente o transitorio.” Esta definición de discapacidad en sentido amplio fue acogida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en la Observación General No. 5 al reconocer que “todavía no hay una definición de aceptación internacional del término ‘discapacidad’, pero de momento basta con basarse en el enfoque seguido por las normas uniformes aprobadas en 1993”.
(Sentencia T-277 de 2017 MP Aquiles Arrieta Gómez). 15 Sentencia T-426/17 PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 puedan afectar el desarrollo normal de sus actividades laborales o sean incompatibles con los cargos a desempeñar.” Por otra parte, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales en cuanto obligación relativa de entregar información al empleador sobre presencia de enfermedades o condiciones de discapacidad, así: (i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad.
(ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar.
(iii) En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador. (iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador.
Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.
(v) En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas.
De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador. (vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.
Por lo tanto, para Sala es de total rechazo las apreciaciones del señor Comandante del Comando Aéreo de Combate Número 6 de Tres Esquinas Caquetá en las cuales expresa que el accionante no les había manifestado que padece de la enfermedad del Virus de Inmunodeficiencia Humana y que no tenían conocimiento de que ha asistido a control médico en el municipio de Florencia, Caquetá, durante todo el tiempo que se le ha concedido el trabajo en casa.
En tal sentido, señala que se extraña por parte del PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 empleador la condición de salud del accionante, en tanto que no ha recibido comunicación de la misma, afirmándose en todo caso que, habría que tenerse en cuenta la situación de salud expuesta con el propósito de que pueda remitirse a la ARL para que estudie la posible pérdida de la capacidad laboral del accionante; vulnerando entonces con estas declaraciones hechas ante esta sede constitucional con las reglas jurisprudenciales señaladas por la Corte para las situaciones particulares y concretas en las que se ha indicado de forma reiterada y pacífica que todas las personas que padecen de enfermedades o condiciones de discapacidad que afectan las actividades laborales, tales como el padecimiento de VIH y/o enfermedades o condiciones de discapacidad, NO ESTÁN OBLIGADAS A COMUNICARLE SU SITUACIÓN DE SALUD A SU EMPLEADOR; y, mucho menos a que se divulgue tal condición. Ahora bien, en el caso particular del accionante en donde él mismo expone su condición de salud y pone de presente que, a la fecha, le sobreviene un estadio avanzado de la enfermedad, ES DEBER DE SU EMPLEADOR MANTENER TAL INFORMACIÓN BAJO TOTAL RESERVA en garantía de sus derechos constitucionales fundamentales a la intimidad, sobre la cual se advierte que, ahora más que nunca el actor requiere de la solidaridad para afrontar su situación de salud adversa, para este caso bajo condiciones de vida digna e igualdad frente a otros pacientes que afrontan igual que él su misma situación de salud.
En lo que respecta a la zona donde se ubica el sitio de trabajo del accionante; se observa que, por la ubicación geográfica, se trata de una zona de difícil acceso a la cual se llega a través de transporte fluvial y/o aéreo, tal como se afirma en el informe de tutela; siendo entonces la población más cercana a la base militar donde labora el accionante, el Municipio de Solano, Caquetá. Este municipio se encuentra categorizado según ficha de caracterización publicada por el Departamento Nacional de Planeación en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Fichas%20Caracterizaci on%20Territorial/Caquet%C3%A1_Solano%20ficha.pdf como de sexta categoría, cuenta con una cobertura de salud básica que difícilmente puede dotarle al accionante un tratamiento digno y acorde a las necesidades médicas que requiere para preservar su salud y vida, frente a la enfermedad autoinmune que padece y frente a las demás patologías que afronta a nivel físico y mental probadas en esta sede de tutela.
PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 Así las cosas, para la ilustración de Sala, se muestra a continuación, la distancia entre el sitio de trabajo del accionante (Comando Aéreo de Combate No.6, ubicado en el Corregimiento, Tres Esquinas, Municipio de Solano, Caquetá) y el lugar donde recibe atención médica para el tratamiento de sus diversas patologías (Florencia, Caquetá).
PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19 En el escrito de impugnación se cuestiona que el Juzgado constitucional de primer grado confunde las definiciones jurídicas de teletrabajo y trabajo en casa; y, se indica que, el fallo de tutela ordena a la autoridad vinculada conceder al accionante la modalidad de teletrabajo sin que esta se encuentre concebida o regulada en la relación laboral surgida entre las partes.
Advirtiéndose en ese sentido que la entidad no ha concedido la posibilidad de teletrabajo al señor R.D.R. sino la de trabajo en casa de forma transitoria sobre la cual se afirma que habría terminado unilateralmente por disposición del empleador con fundamento en el marco legal vigente regulatorio de esta última modalidad de trabajo. Así las cosas, para dar claridad a las modalidades de trabajo controvertidas ante esta sede impugnación la Sala hará énfasis en las definiciones de Teletrabajo y Trabajo en Casa.
El primero se encuentra instituido como un acuerdo de voluntades con obligaciones predeterminados por el uso de las TIC según lo regulado en la Ley 1221 PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 de 2008, mientras que, la segunda modalidad de trabajo ha sido concebida como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, conforme el artículo 1° de la Ley 2088 de 2021.
A continuación, véase las diferencias de las modalidades de trabajo expuestas en precedencia: MODALIDADES DE TRABAJO Teletrabajo: Ley 1221 de 2008 Trabajo en casa: Ley 2088 de 2021 Definición: "forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación TIC - para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo".
Elemento diferenciador: modalidad de trabajo no presencial, se da una alternancia con la presencialidad y tiene unas modalidades. Definición: "modalidad de trabajo no presencial que solo puede implementarse de forma transitoria en un lugar diferente al habitual, en circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales". Se entiende como trabajo en casa la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad. Elemento diferenciador: modalidad de trabajo no presencial que solo puede implementarse de forma transitoria en circunstancias ocasionales o especiales.
Si bien es cierto, el Juzgado no tomó en consideración la regulación existente en el marco jurídico actual y confunde las modalidades de Teletrabajo y Trabajo en Casa, PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 21 lo cierto es que, pese a esta inobservancia jurídica, la Sala considera que, frente al caso particular y concreto, bien puede conservarse el amparo deprecado en esta sede constitucional; pues, si bien existe una regulación particular y concreta frente a cada modalidad de la prestación del servicio laboral, lo cierto es que, en el caso particular del accionante, la modalidad de Trabajo en Casa concebida por su empleador inicialmente podrá mantenerse, en tanto que el legislador permite la habilitación de dicha modalidad ante circunstancias excepcionales y especiales como las analizadas en esta sede de tutela, tal como se explica a continuación. Para el presente caso, pese a la inobservancia jurídica traída con antelación, la Sala considera que puede conservarse el amparo deprecado, pues si bien existe una regulación particular y concreta frente a cada modalidad de la prestación del servicio, lo cierto es que para el caso del accionante la modalidad de Trabajo en Casa puede conservarse excepcionalmente por tres razones: (i) el cargo que desempeña es el que se denomina como AUXILIAR DE SERVICIOS 14, ASISTENTE GESTIÓN CONTABLE, categorizado como un cargo del nivel asistencial que agrupa la categoría auxiliar de servicios de inteligencia, o de Policía Judicial y auxiliar para apoyo de seguridad y defensa; empleos cuyas funciones implican el ejercicio de las tareas misionales propias de los niveles superiores pertenecientes al sector defensa y de actividades de apoyo y complementarias de las tareas de orden administrativo de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución, según lo establecido en el Decreto 092 de 2007 “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa”, (ii) por las recomendaciones del médico tratante reseñadas en la historia clínica traída con la demanda y, finalmente (iii) por la situación excepcional y especial de salud que afronta accionante que requiere atención y tratamiento integral para contrarrestar las patologías que padece.
En el presente caso, observa la Sala que el legislador prevé en el artículo 7 de la Ley 2088 de 2021 la habilitación del trabajo en casa originada bajo circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales como las que afronta actualmente el accionante, y que se indican a continuación: PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 22 ARTÍCULO 7.
Término del trabajo en casa. La habilitación de trabajo en casa originada por circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales se extenderá hasta por un término de tres meses prorrogables por un término igual por una única vez, sin embargo, si persisten las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo se extenderá la habilitación de trabajo en casa hasta que desaparezcan dichas condiciones.
En todo caso, el empleador o nominador conserva la facultad unilateral de dar por terminada la habilitación de trabajo en casa, siempre y cuando desaparezcan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que dieron origen a dicha habilitación. Así las cosas, observa la Sala que las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que dieron origen a la habilitación de trabajo en casa del accionante por parte de su empleador, a la fecha se mantienen; razón por la cual deberán proseguir, hasta tanto, las circunstancias de salud adversas desaparezcan; o en el eventual caso en que pueda comprobarse que en el municipio aledaño al sitio de trabajo del accionante (Solano, Caquetá) o en el mismo sitio donde labora (Comando Aéreo de Combate No.6, Corregimiento Tres Esquinas, Caquetá) pueda brindársele condiciones de salud y bienestar integrales a cada una de las patologías que afronta de manera oportuna y eficaz, sin que pueda sufrir menoscabo y afectación que puedan poner en peligro su salud, vida e integridad física y cognitiva, en relación con cada uno los derechos fundamentales amparados en esta sede de tutela.
Por lo expuesto se confirmará el amparo de los derechos fundamentales del accionante; sin embargo, se modificará el ordenamiento segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela proferido en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. DECISIÓN En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PROCESO No.: 11001-33-35-026-2024-00180-01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: R.D.R. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA COLOMBIANA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23 PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. con excepción del numeral segundo de la parte resolutiva, el cual será modificado, y quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSAFUERZA AÉREA COLOMBIANA Y A LA UNIDAD MILITAR-COMANDO AÉREO DE COMBATE NÚM. 6 DE TRES ESQUINAS CAQUETÁ que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión restablezca al actor el beneficio laboral de Trabajo en Casa en su lugar de residencia en la ciudad de Florencia Caquetá, en atención a lo ordenado por el médico tratante el 17 de abril de 2024 y conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente acción.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados por el medio más expedito en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. -
COMUNÍQUESE el contenido de esta providencia al juez de primera instancia por el medio más expedito.
CUARTO. - En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta No. Firmado Electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA16 Magistrado Firmado Electrónicamente CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO Magistrada Firmado Electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, el magistrado Luis Manuel Lasso Lozano y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. C.A.O.C. 16 Datos de contacto del Despacho Ponente: 601-3532666 Extensiones 88418 y 88419.