TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN "A" Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Fallo Segunda Instancia En la oportunidad procesal prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. El escrito de demanda La Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control, de nulidad y restablecimiento del derecho, señalado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2012), presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 1 a 27 del Cdno. Ppal.). 2 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.1.
Pretensiones La parte actora solicitó las siguientes: “[…] “PRIMERO: Se declare la Nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución No. SSPD. No. 20178000209405 del 25 de octubre de 2017proferida por la Dirección Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió una investigación por silencio administrativo, determinando imponer sanción en la modalidad de MULTA a la empresa EAAB ESO, identificada con NIT 8999990941, consistente en DIEZ (10) SALARIO(S) MINIMO(S) LEGAL(ES) MENSUAL(ES) VIGENTE(S), equivalente a la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS ($7.377.170.00). -Resolución No. SSPD.
No. 20188000044735 del 23 de abril de 2018 proferida por la Dirección Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en cotral de la determinación sancionatoria determinando confirmarla. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se solicita:
SEGUNDO: Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP el pago de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS ($7.377.170.00) realizado por concepto de la sanción (multa) impuesta a mí representada mediante los actos administrativos demandados, más los intereses causados desde el momento en que realizó el pago hasta cuando se verifique su devolución.
TERCERO. Que se ordene a la EAB ESP facturar y cobrar los montos adeudados por el usuario y que le fueron reconocidos en los actos administrativos acusados por efecto de la configuración del silencio administrativo positivo, más los intereses causados desde el momento en que se realizó el pago hasta cuando se verifique su devolución.
CUARTO: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, desde la ejecución del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
QUINTO: Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el Art. 192 del CPACA.
SEXTO: Que se condene en costa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios conforme lo prevé el Art. 188 del CPACA […]”. 3 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2.
HECHOS Fueron expuestos así por la parte actora: Indicó que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., prestó los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo al inmueble ubicado en la calle 41B Sur 13B Este 15 en Bogotá, el cual se identifica con la cuenta de contrato núm. 10368518, del usuario Gratiniano Rodríguez.
Precisó que el día 15 de febrero de 2017, el señor Gratiniano Rodríguez presentó derecho con radicado núm. E-2017-1013422 ante la EAAB, mediante el cual solicitó reajuste de los consumos contenidos en la factura núm. 25208338217, indicando como dirección de correspondencia la calle 41B Sur 13B - 15 Este Bogotá. Adujo que mediante oficio núm. S-2017-040395 del 6 de marzo de 2017, la División de atención al Cliente de la EAAB, dentro del término legal, dio respuesta a la petición presentada por el usuario, confirmando el consumo.
Señaló que la EAAB en cumplimiento de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, envió citación para notificación personal mediante guía de correo certificado núm. RN722943204CO de fecha 7 de marzo de 2017, conforme con la dirección aportada por el usuario; sin embargo, la misma no pudo ser entregada, debido a que el predio correspondiente a la dirección suministrada por el usuario permaneció cerrado los días ocho (8) y nueve (9) de marzo de 2017, motivo por el cual, el operador postal, invocó la causal de devolución de correo “cerrado” en cumplimiento de los numerales 9 y 10 de la Resolución núm. 3095 del 15 de julio de 2011.
Manifestó que la entidad demandante al ver la falta de comparecencia del usuario para notificarse de manera personal del acto administrativo, envió notificación por aviso del acto administrativo del Oficio núm. S-2017-040395 del 6 de marzo de 2017, mediante guía de correo certificado núm. 4 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RN727010031CO de fecha 15 de marzo de 2017 a la dirección calle 41B Sur 13B - 15 Este Bogotá; sin embargo, en dicha oportunidad, no se logró la entrega material del acto administrativo, comoquiera que la persona que se encontraba en el predio se rehusó a firmar y recibir la notificación, de lo cual se dejó constancia. Indicó que en vista de lo anterior, la EAAB procedió a publicar aviso con copia integra del mencionado acto en la página electrónica de la entidad, el día 5 de abril de 2017 a las 9:00 am por el término de cinco (5) días hábiles, y con la advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011.
Posteriormente, adujo que la SSPD, mediante Resolución núm. SSPD- 20178000209405 del 25 de octubre de 2017, impuso sanción en la modalidad de multa a la EAAB, por la presunta configuración del cargo único relacionado con la supuesta violación al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, configurándose presuntamente una falta de respuesta en debida forma de la solicitud No. E-2017-1013422 del 15 de febrero de 2017.
Señaló que contra la Resolución núm. SSPD-20178000209405 del 25 de octubre de 2017, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. SSPD 20188000044735 del 23 de abril de 2018, la cual fue notificada el 8 de maro de 2018. Indicó que mediante las comunicaciones núm. S-2018-054480 y S-2018- 155155 del 25 de mayo de 2018 la EAAB le informó a la SSPD y al usuario el cumplimiento del acto administrativo Resolución No. SSPD 20188000044735 del 23 de abril de 2018. 5 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Finalmente precisó que el día 16 de mayo de 2018, la EAAB efectuó el pago a favor de la SSPD por valor de $7.377.170 pesos, por concepto de la multa impuesta. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTOS DE LA VIOLACIÓN. 3.1. La parte demandante hace referencia a los artículos 1, 2, 6, 29, 84, 228 y 365 de la Constitución Política, 65,66 de la Ley 1341 de 2009, 208 de la Ley 1753 de 2015, y 3, 34, 44, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. La entidad demandante propuso como conceptos de la violación: i) falsa motivación ii) infracción de las normas en que debía fundarse iii) violación al debido proceso, y iv) falta de competencia. i) Falsa motivación: Precisó que la EAAB cumplió cabalmente con el procedimiento normativo contemplado en el artículo 69 de la ley 1437 del 2011, incluida la publicación en la página electrónica del aviso con copia íntegra del acto administrativo.
Indicó que la EAAB luego de dar oportuna y debida respuesta a la solicitud para bajo análisis, en los términos exigidos por la ley y con el fin de agotar todos los medios de notificación al usuario dando cumplimiento a la normatividad que reglamenta la materia, en primera medida envió citación para notificación personal mediante guía de correo certificado núm. RN722943204CO expedida el día 7 de marzo del 2017 a la dirección de correspondencia registrada por el usuario, esta es, calle 41 B núm.13 b -15 de la ciudad de Bogotá, dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto administrativo, citación que no pudo ser entregada debido es que el predio permaneció cerrado los días 8 y 9 de marzo del 2017, por lo cual, el operador postal invocó la causal de devolución de correos “cerrado”.
Precisó que la publicación del acto administrativo mediante aviso en la página electrónica, lugar de acceso al público, constituye una prueba, lo cual fue 6 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO expuesto tanto en los descargos presentados como en la sustentación del recurso de reposición presentado ante la entidad demandada.
Afirmó que la EAAB procedió a publicar aviso en la cartelera de la sala de notificaciones de dicha entidad con copia integra del Oficio núm. S-2017- 040395 del 6 de marzo de 2017, e igualmente en la página electrónica de la entidad, el día 5 de abril de 2017, por el termino de 5 días hábiles y con la advertencia de que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso, dando cumplimiento al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, mecanismo que ha sido consagrado de manera subsidiaria, cuya aplicación se circunscribe al hecho de que se desconoce información sobre el destinatario.
De otro lado, adujo que la ley no exige que exista una certificación de la entrega de aviso para otorgar la validez a este tipo de notificación, lo que sí exige es la constancia de la remisión, publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedara surtida la notificación, requisitos que cumplió la EAAB, y por lo cual se consideró surtida con éxito la notificación del acto administrativo, bajo el pleno amparo legal.
Finalmente indicó que las actuaciones desarrolladas por la EAAB, se realizaron conforme a derecho, cumpliendo debidamente el procedimiento de notificación previsto en el artículo 69 del CPACA, garantizando el debido proceso, defensa y contradicción. ii) infracción de las normas en que debía fundarse al respecto indicó que la entidad demandada actuó sin tener consideración de las circunstancias De hecho y de derecho que corresponden en cada caso, desconociendo el principio de proporcionalidad o la falta de reproche de culpabilidad, postulado qué racionaliza la actividad sancionatoria de la administración, evitando que la autoridad desborde su actuar. 7 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Reiteró que la dirección territorial centro de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, no tuvo en cuenta los criterios de dosimetría, lo cual derivó en una decisión sancionatoria desmesurada.
Adujo que la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, mediante la resolución impuso sanción administrativa en la modalidad de multa mediante el acto impugnado, la cual se fijó sin tener en cuenta criterios o metodología para graduar y calcular las multas, por cuanto éstas fueron reglamentadas mediante el decreto número 1158 del 2017, publicado en el Diario Oficial el 7 de julio del 2017, circunstancia que viola el debido proceso administrativo.
Señaló que la SSPD al momento de fijar la sanción en la modalidad de multa malinterpretó el precepto normativo, por cuanto se sustentó bajo los criterios establecidos en el artículo 50 de la ley 1437 del 2011, cuando mediante el artículo 208 de la ley 1753 del 2015, se estipuló de forma especial que las sanciones impuestas por la SSPD debían regirse por criterios especiales los cuales serían reglamentados por el gobierno nacional.
Finalmente indicó que en los actos administrativos acusados no se determinó la dosimetría, pues no justificó cómo se estableció la fijación de dicha cuantía por multa. iii) violación al debido proceso Indicó que la SSPD, no llevó a cabo la etapa procesal de averiguaciones preliminares, que es anterior a la apertura de investigación y pliego de cargos, conforme a lo señalado en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, situación que es contraria al debido proceso administrativo sancionatorio adelantado.
Precisó que el concepto SSPD OJ 2005-556, mediante el cual se indicó el cumplimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, debe corresponder a peticiones referidas al contrato de condiciones uniformes, 8 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO dado que el silencio administrativo no puede recaer sobre peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es decir, aquellas cuya positivización comportaría una flagrante debilidad. iv) Falta de competencia: Consideró que la falta de competencia radica en que la autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultada para ello y se configura la causal de nulidad cuando se desconoce cualquiera de los elementos que la componen, por ejemplo, cuando no se tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídico o cuando éste no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción o cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición. Adujo que la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios tiene la función legal de sancionar a las empresas que no correspondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, de conformidad con la normatividad legal correspondiente, claramente agotando el procedimiento establecido en el artículo 47 y subsiguientes de la ley 1437 del 2011, de tal suerte que pueda aplicar alguna de las sanciones que se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994.
Precisó que la facultad que tiene el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar, está prevista en el numeral 4 del artículo 7.º del Decreto 990 de 2002 que establece taxativamente sus funciones y mediante la Resolución núm. 021 de 2005, modificada por la Resolución 201225000027085 del 30 de agosto de 2012 el Superintendente delegó la función de investigar y sancionar a la Dirección Territorial.
Posteriormente, mediante la a Resolución SSPD núm. 20161000065165 del 9 de diciembre de 2016, se modificó parcialmente la Resolución núm. 021 de 2005, y conforme con el numeral 1.°, el Superintendente delegó ante la Dirección General Territorial la función de investigar y sancionar, no obstante, 9 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO dicha función delegada no la posee esta última, es decir, delegó la función de investigación que en ningún momento ha ostentado, conforme con lo establecido en el Decreto 990 de 2002, y en especial el artículo 7 ibidem.
Reiteró que a través del pliego de cargos que generó la investigación, la dirección territorial y la Dirección General territorial, ejerció y se encuentra ejerciendo una función administrativa que le fue delegada porque nunca la ha ostentado legalmente, lo que hace que actualmente se actúe sin competencia e invalidez la actuación por vulneración al debido proceso administrativo.
Finalmente indicó que la función de investigar los eventos en las que se pretenda sancionar a las empresas de servicios públicos que no responden en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, se encuentra expresamente consignado en el decreto 990 del 2002, motivo por el cual, no es dable al superintendente de servicios públicos domiciliarios ejercerla y mucho menos delegarla.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 4.1.1. La entidad demandada por intermedio de su apoderada judicial, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y condenas solicitadas, argumentando: En primer lugar adujo que en tema de servicios públicos domiciliarios, existe una regulación especial para el derecho de petición que proviene del usuario de servicios públicos que se encuentra consagrada en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y que es aplicable a todos los prestadores de servicios públicos, sin importar su naturaleza jurídica, esto es, si son empresas públicas, privadas o mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y comerciales del Estado o municipios prestadores directos. 10 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Precisó que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas prestadoras de servicios públicos deben e4xpedir las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o usuarios dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de3 su presentación, pasado este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la respuesta se resolvió de manera favorable.
Indicó que para efectos del reconocimiento del silencio administrativo positivo, no hay que seguir el procedimiento del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere elevar a escritura pública el acto administrativo positivo ficto, esto significa que el silencio opera de manera automática y la empresa debe, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo.
Si la empresa no lo hace, el peticionario puede solicitar a la SSPD la aplicación de las sanciones correspondientes, igualmente la SSPD puede adoptar las medidas para hacer efectivo el silencio. Señaló que la Oficina Asesora Jurídica desde el año 2010, mediante el concepto unificador 016 y posteriormente a través de diversas posiciones internas expedidas a solicitud de la Dirección General Territorial, como las obrantes bajo radicados 20131300020193 y 20131300037913; ha construido el criterio jurídico de la superintendencia de servicios públicos en materia de silencio administrativo.
Por otra parte, adujo que la presente actuación se desprende del trámite iniciado por el señor Gratiniano Rodríguez, quien radicó solicitud ante la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, por la presunta configuración del silencio administrativo en razón a la petición núm. E- 2017013422 del 15 de febrero del 2017 que radicó ante la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Bogotá. 11 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Manifestó que la actuación administrativa inicio encaminada a determinar el cumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995 y 159 de la ley 142 de 1994, actuación en la que se formuló a la empresa el cargo de falta de respuesta en debida forma, respecto de la petición instaurada el 15 de febrero del 2017.
Precisó que una vez verificado los descargos de la empresa, encontró probado que la misma procedió a emitir la respuesta al usuario mediante acto empresarial núm. S-2017 040395 del 6 de marzo del 2017, es decir dentro del término de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. Señaló que la empresa demandante, argumentó que envió citación a la dirección señalada por el suscriptor mediante guía de correo certificado núm. RN722943204CO, expedir el 7 de marzo del 2017 a la calle 41 B Sur #13 B - 15, la cual fue devuelta por la causal de predio cerrado, razón por la cual, el usuario no asistió a notificarse del acto administrativo que resolvía su petición, por consiguiente, la empresa envió notificación por aviso y procedió a publicar el mismo tanto en la cartelera de la entidad como en la página web, desde el día 5 de abril hasta el 11 de abril del 2017.
Conforme lo anterior, advirtió que la EAAB debió surtir el trámite notificatorio con obediencia a lo establecido en el artículo 69 CPACA, el cual dispone que el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso público de la respectiva entidad por el término de 5 días con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente del retiro del aviso; sin embargo, precisó que al revisar el acervo probatorio, no encontró prueba alguna de que la empresa demandante haya cumplido con el requisito de publicar en la página Web de la entidad el aviso correspondiente, pues solo se aportó la publicación del aviso en sala de notificaciones de acceso al público de la entidad, por lo tanto, la SSPD consideró que la EAAB incurrió en silencio administrativo positivo. 12 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Reiteró que el proceso de notificación no se adelantó en legal forma, dado a que no se cumplieron los términos del mismo, pues ya existía un acto administrativo y por ende debía guardar y seguir el procedimiento, en consecuencia está privado el cargo formulado, porque se configuró un silencio administrativo positivo por indebida notificación. Insistió en que la decisión adoptada por la SSPD fue acertada y conforme a derecho, por cuanto el pliego de cargos se abrió por indebida notificación y se sancionó a la EAAB, toda vez que no se cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011.
Respecto a la graduación de la multa impuesta, indicó que dentro del límite de los 2000 salarios mínimos legales, se tienen en cuenta los criterios de reincidencia e impacto que prevé el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Adujo que la sanción impuesta se enmarcó atendiendo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y que ésta resulta idónea, necesaria y equilibrada, ya que su gradualidad atendió a su naturaleza, gravedad y al alto impacto de la infracción en la prestación del servicio público, además, a su prolongación en el tiempo, igualmente la misma corresponde a los principios administrativos de eficiencia, eficacia y guarda el cumplimiento de su fin, cual es que la conducta sancionada no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas y asumir la sanción como ocurre en el presente asunto.
Aclaró que la multa se impuso en aplicación de los criterios previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1992, en donde se establecen las sanciones a quienes violen las normas a las cuales deben estar sujetos, en tal sentido, para la aplicación de la multa impuesta, se tuvieron en cuenta elementos como la naturaleza y la gravedad de la falta, por lo tanto, la sanción tuvo como causa la omisión de respuesta al usuario, es decir, un incumplimiento a los deberes como parte del contrato de servicios públicos, en contravía de las 13 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO normas que rigen sus actuaciones.
Señaló que de acuerdo con las facultades legales y lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, se evidencia que la norma en comento, no dosifica las sanciones para cada falta, pero si la dota al ente sancionador con la facultad discrecional para fijar el monto y la graduación de la multa quien debe realizar una valoración racional, manteniéndose dentro de los parámetros de proporcionalidad, hechos que se tuvieron en cuenta y en donde se aplicó lo dispuesto en el Decreto reglamentario núm. 281 del 12 de febrero de 2017. 4.1.2.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD – no propuso excepciones.
5. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Radicado y repartido el presente medio de control, le correspondió el conocimiento al Juzgado Quinto (5.°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Primera, quien mediante providencia del nueve (9) de noviere de 2018 decidió admitir la demanda y se dispuso la notificación personal a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y ordenó notificar al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, corriéndoseles traslado para pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda. 5.1.
Audiencia inicial Mediante auto de fecha dos (2) de agosto de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., consideró que en el presente asunto se encuentran configurados los presupuestos legales previstos en el numeral 1.° del artículo 13 de Decreto Legislativo 806 de 2020, y numeral 1º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A a la Ley 1437 de 2011 para prescindir de la realización de la audiencia 14 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO inicial y proceder a emitir sentencia anticipada.
En la misma providencia el Juez de instancia se pronunció sobre: i) Las excepciones previas: la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no propuso ninguna en la contestación de la demanda y el Despacho no encontró fundamento para decretar alguna de oficio. ii) La fijación del litigio: estructurado en determinar si los actos administrativos demandados se encuentran o no viciados de nulidad, conforme a los cargos de nulidad propuestos en la demanda. iii) Las pruebas: se dio el valor probatorio a las aportadas por las partes.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP: Ratificó los argumentos y pretensiones dichos en la demanda, los obran en CD (archivo 06AlegatosConclusionEAAB). 6.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, el cual obra en CD (archivo 04AlegatosConclusionSSPD). 6.3.
Ministerio Público: presentó concepto solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: “[…] Los actos administrativos objeto de censura en esta instancia, señalan como conducta irregular desplegada por la EAAB ESP, transgresora de los derechos que le asisten al usuario del servicio de acueducto y alcantarillado, el incumplimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el cual fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, en lo atinente a la falta de respuesta oportuna a la petición elevada por el usuario, toda vez que la empresa no cumplió con el requisito de publicar en la web copia del aviso y del acto administrativo objeto de notificación de conformidad con lo establecido por el artículo 69 del CPACA configurándose el silencio 15 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO administrativo positivo a favor del usuario.
En contraposición a lo señalado por la SSPD, la demandante sostiene que dio cumplimiento a la norma aludida, citando al usuario en aras de surtir la notificación personal dentro de lo cinco días siguientes, ante la no comparecencia del citado se procedió al envío del aviso, siendo devuelto por la empresa de correos, aduciendo que se rehusaron a su recibo, por tal motivo, procedió a su publicación en la página web y en un lugar visible de la entidad, siguiendo las pautas señaladas por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, pruebas que allego con el escrito de descargos y con el de interposición de recurso de reposición. Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, norma especial relativa a las reglas aplicables al procedimiento administrativo adelantado por las empresas prestadoras del servicio y la SSPD con ocasión de las peticiones y recursos que presenten los usuarios en aras de hacer efectivos sus derechos, señala: “La notificación sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo.
(…)” Por ende, en materia de notificación y recursos, la presente actuación administrativa se regiría por lo normado en la Ley 1437 de 2011. En armonía con la disposición aludida, resulta plenamente aplicable a la actuación administrativa los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, dada su condición de norma general, que regularía lo concerniente a la notificación personal y por aviso, teniéndose esta última como una notificación supletoria que solo se realizaría en caso de no haberse podido efectuar la personal.
Al respecto, indica el artículo 69 de la ley en cita, que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, señalándose expresamente el contenido del aviso.
Frente a este primer supuesto, encontró el ente de control que la empresa investigada dio cabal cumplimiento al mismo, enviando en los términos señalados el aviso respectivo a la dirección indicada en la petición por el usuario, no obstante la misma no pudo ser entregada advirtiéndose que se rehusaron a recibir y firmar, tal y como lo constata la empresa de correos, contratada para tal fin.
Ante la imposibilidad de surtir la notificación por este medio, la norma en cita señala otra alternativa consistente en la publicación del aviso y copia íntegra del acto administrativo en la página web y en lugar visible de la entidad, por el termino de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerara surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso, dejando constancia en el expediente de la remisión o publicación del aviso y de la 16 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fecha en que por este medio quedara surtida la notificación personal.
El problema jurídico a dilucidar consistiría en determinar el alcance del segundo supuesto contemplado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 y su eventual aplicación para el caso concreto. Al tenor literal la disposición en mención reza: “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.” Considera esta agencia que del análisis armónico de esta norma, es viable concluir que el legislador previó un segundo supuesto que permita culminar de manera definitiva el trámite de notificación, consistente en la falta de información sobre el usuario, materializada en la ausencia de conocimiento sobre cualquier medio eficaz de contacto con este, entre los que se incluye dirección, correo electrónico, número de fax o datos que figuren en el registro mercantil, es decir que si la administración no dispone de ninguno de estos datos o agoto el envío del respectivo aviso con alguno de ellos, desconociendo cualquier otro que le permita acceder al peticionario, lo procedente será acudir a su publicación electrónica y física que garantice la finalidad que se persigue con su notificación. Lo anterior guarda plena coherencia con el primer supuesto en el que le impone el deber de remitir el aviso a través de cualquiera de los medios indicados.
El alcance señalado por esta agencia coincide con lo manifestado por el H Consejo de Estado al resolver una consulta elevada por el Departamento Nacional de Planeación, con ocasión de las inquietudes señaladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el alcance de los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 que regulan la notificación por aviso y la notificación electrónica, indicando en su concepto calendado el 4 de abril de 2017, CP Álvaro Namén Vargas, lo siguiente: “Es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto 17 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.” Para el caso particular, se advierte del material probatorio allegado, que el usuario envió a la empresa prestadora del servicio una solicitud de revisión de su facturación, el día 15 de febrero de 2017, dándose respuesta a través del oficio No. S-2017-040395 del 6 de marzo de 2017, remitiéndole una citación para notificarlo personalmente de la decisión aludida el día 7 de marzo de 2017, siendo devuelta por la causal de predio cerrado, previo intento de entrega los días 8 y 9 de marzo de 2017, tal y como consta en la guía de correo No. RN722943204CO.
Ante la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia de notificación personal, se generó la notificación por aviso el 15 de marzo de 2017, siendo remitido a la dirección suministrada por el usuario y nuevamente devuelto por la causal rehusado, previa visita de los funcionarios de correo día 17 de marzo de 2017, dejando la siguiente anotación “usuario no firma correspondencia 31/03/2017, 11:50”, según se advierte en la guía de correo No. RN727010031CO.
Lo anterior permite concluir, que en tres oportunidades diferentes la administración intento de manera infructuosa dar a conocer al usuario la decisión tomada respecto de la petición elevada, observando los requisitos y términos trazados por la norma para surtir el proceso de notificación correspondiente. En consideración a la situación expuesta, la empresa opto por la publicación del aviso fijándolo en un lugar visible, además de la página electrónica, por el término de cinco (5) días hábiles, contabilizados a partir del 5 de abril de 2017 a las 8:00 a.m., tal y como se advierte en la constancia de fijación suscrita por el Director de Servicios Administrativos, en la constancia de publicación de notificaciones por aviso suscrita por el Director de Servicios Administrativos, entre las que se incluye en el numeral sexto la correspondiente al señor GRATINIANO RODRIGUEZ MORENO, identificándose la decisión a notificar, fecha, numero de planilla o guía, numero de salida y numero de entrada entre otros, y en el reporte proceso de notificación web 2017-04-05, proveniente de notificaciones _WEB, desarrolladores.web@acueducto.com.co, advirtiéndose en el resumen de proceso de carga de archivos listado del 5 de abril de 2017 la notificación del por aviso del señor GRATINIANO RODIRGUEZ MORENO, indicándose el radicado de entrada de la petición presentada, radicado de salida que corresponde al número asignado a la respuesta emitida por la entidad, la fecha de publicación del aviso y la fecha en que se desfija el mismo, el tamaño y hash del archivo.
El anterior material probatorio permite evidenciar que en efecto el aviso junto con la copia del acto fue publicados tanto en página web como en un sitio visible y de acceso al público por parte de la empresa, dando cabal cumplimiento al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011. 18 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Esta agencia resalta que si bien es cierto, la notificación cumple un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al establecer el momento en que empiezan a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso, también lo es que so pena de cumplir con esta finalidad no se puede someter al arbitrio del usuario la realización de este trámite, tornándose en una situación indefinida para ambas partes.
Por ello, la jurisprudencia ha señalado que contar con medios subsidiarios de notificación es parte del procedimiento normal de las actuaciones administrativas, dado que de este modo se ofrece una solución válida en casos en los que no es posible realizar notificaciones personales, garantizando el principio de celeridad y los derechos e intereses ciudadanos. Sin embargo los mecanismos subsidiarios no remplazan a los principales y deben ser utilizados únicamente después de agotar los recursos disponibles para comunicar personalmente las actuaciones administrativas.
Cabe anotar que es el legislador quien cuenta con la potestad de diseñar los procedimientos y, escoger entre diversas vías de notificación de las decisiones, las que considere acordes con la actuación, buscando garantizar la eficacia del medio para que el ciudadano se entere de las decisiones, y prever métodos que no supongan una restricción ilegítima de los derechos de defensa y contradicción. Para el caso, considero la opción de una notificación principal y una subsidiaria, señalando los lineamientos para realizarlas y los supuestos facticos generales en que resultarían procedentes, encontrándose que los mismos fueron cumplidos en su totalidad por el demandante.
La Superintendencia velara porque se dé respuesta oportuna a las peticiones y recursos elevados por los usuarios, ello implica no solo la emisión de la respuesta sino la publicidad que se haga de ella, la certeza real de su conocimiento por parte del usuario en el término de ley, 15 días hábiles, so pena de entenderse que se configuraría el silencio administrativo positivo, tal y como lo señalo el artículo 158, es este el deber cuyo cumplimiento debe exigir y en caso de omisión sancionarlo, es decir, respuesta oportuna, emitida y conocida en término, acreditando que se privilegió la notificación personal sobre cualquier otro método y ante su imposibilidad se acudió a la notificación por aviso siguiendo los lineamientos para su realización, circunstancia que se acredito en el caso particular, sin que se vislumbre irregularidad alguna por parte del empresa en este punto, que finalmente fue el que dio lugar a una formulación de cargos y una sanción por parte de la SSPD.
Atendiendo al razonamiento expuesto en este concepto, el presente cargo tiene vocación de prosperidad, resultando innecesario pronunciarse sobre los demás, solicitándole respetuosamente que se acceda a las pretensiones incoadas en esta demanda […]”. (Negrilla y subrayas del texto original) 19 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
7. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto (5.°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C.- Sección Primera, profirió sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda ( CD - archivo 09Sentencia). Teniendo en cuenta los cargos formulados en la demanda, realizó el análisis de los mismos de la siguiente manera: Frente al cargo de falta de competencia, consideró que las entidades prestadoras de servicios públicos en aplicación de la Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es decir que, dicha entidad, vigilará y controlará el cumplimiento de la normatividad y sancionará por su violación. Precisó que la SSPD, impondrá sanción a las empresas prestadoras de servicios público domiciliarios que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas presentadas por los usuarios, sanciones que impondrá, según la naturaleza y la gravedad de la falta, con multa desde 1 hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a las personas jurídicas y desde 1 hasta 1.500 smlmv a las personas naturales.
Adujo que el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo ello, en el marco de una actuación que busque el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales, potestad sancionatoria que implica la existencia de un procedimiento previo que preserve el derecho de defensa y contradicción, y que como resultado se llegue a la imposición de medidas sancionatorias.
Por otra parte, aclaró que tratándose de las peticiones, quejas y reclamos, que se puedan presentar en relación con la prestación del servicio público 20 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los artículos 152, 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, determinó de manera precisa y concreta, los requisitos, procedimiento y términos que debería dársele por parte del prestador del servicio público domiciliario, a efectos de garantizar en debida forma el derecho de petición. En tal sentido, precisó que el legislador facultó al presidente de la república a través de la SSPD a ejercer el control y vigilancia sobre las empresas prestadoras de los servicios públicos regulado en la Ley 142 de 1994 e imponer las medidas correctivas en protección de los derechos de los consumidores.
Concluyó que la entidad demandada sí puede imponer sanciones correctivas a las empresas que incumplan las normas que gobiernan la prestación del servicio público domiciliario, tal como en el presente asunto, en donde se sancionó bajo la modalidad de multa a la EAAB por violación a lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, esto es, de no dar respuesta a la petición bajo radicado E-2017-013422 del 15 de febrero de 2017 dentro del término legal, configurándose presuntamente el silencio administrativo positivo, por lo tanto, consideró que el cargo no está llamado a prosperar.
Por otra parte, respecto al cargo de violación al debido proceso, señaló que la parte demandante expuso que la SSPD omitió la etapa correspondiente a la indagación preliminar; sin embargo, la entidad demandada consideró que no era obligatorio agotar dicha etapa. Conforme a lo anterior, precisó que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 47 CPACA, en el cual es posible observar la estructura del procedimiento administrativo sancionatorio, cuya actuación administrativa inicia de oficio, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control de la entidad o a solicitud de un tercero, y la entidad determina si existe merito para adelantar el procedimiento sancionatorio con averiguaciones preliminares, etapa que es potestativa y no obligatoria. 21 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Señaló que la Ley 142 de 1994, señala el régimen sancionatorio en materia de servicios públicos domiciliarios; sin embargo, en la misma, no se indica de manera expresa las etapas que deben surtirse al interior de dicho procedimiento, motivo por el cual, consideró que lo no contemplado en la misma, se sujeta a lo señalado en la Ley 1437 de 2011.
Reiteró que la etapa de averiguaciones preliminares, se plantea como una posibilidad o facultad con que cuenta la administración, para reunir los elementos de prueba que le permitan determinar si existe o no mérito para adelantar el proceso administrativo sancionatorio; una vez la administración llegue a esa conclusión, procederá a formular cargos mediante acto administrativo.
Aclaró que en la etapa de averiguaciones preliminares no tiene participación el investigado, en tanto que este intervendrá al momento en que se le notifique el acto administrativo por el cual se le formulan cargo y a efectos de descorrer los respectivos descargos, aportando las pruebas y argumentos que pretenda hacer valer en el proceso.
Adujo que de la revisión del acervo probatorio, encontró probado que el usuario presentó solicitud de investigación contra la entidad demandante el 6 de abril de 2017 bajo radicado núm. 2017-810-008685-2 ante la SSPD, en la que señaló de manera clara, precisa y concreta las razones por las cuales consideró que debía darse inicio a dicha actuación, esto es, por la ausencia de respuesta de fondo a su petición del 15 de febrero de 2017 bajo radicado núm. E-2017-01342233, además, encontró adjuntas las pruebas documentales que le servían de soporte, motivo por el cual, concluyó que la entidad demandada no estaba obligada a agotar la etapa preliminar señalada en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la SSPD realizó las indagaciones preliminares de rigor conforme lo previsto en el artículo 47del CPACA, fundamentadas en la queja del usuario, con lo cual estimó que existía mérito para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio. 22 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por otra parte, indicó que de conformidad con los articulo 128 y 152 de la Ley 142 de 1994, establece que los usuarios y las empresas pueden celebrar contrato uniforme, consensual de prestación de un servicio público, además, puede presentar peticiones y recursos ante las empresas, relativos al contrato de servicios públicos, tal como lo realizó el señor Gratiniano Rodríguez Moreno en el presente asunto.
Señaló que del análisis de las pretensiones de la petición de fecha 15 de febrero de 2017 realizadas por el usuario, se puede determinar que las mismas, no son contrarias a derecho, sino que es un reclamo propio de una facturación, consistente al pago de un valor que considera el usuario que no está obligado. Consideró que en el presente asunto, no se vulnera el debido proceso en cuanto que la ejecución de los efectos del silencio administrativo positivo de las pretensiones de la petición del 15 de febrero de 2017 bajo radicado núm. E-2017-013422, pues están acorde al ordenamiento jurídico y no vulnera lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Respecto a la falsa motivación, indicó que el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, como causal de nulidad de los actos demandados, entraña el control de los motivos o circunstancias de hecho y de derecho que tuvo en cuenta la administración para adoptar la respectiva decisión y se configura en los eventos en los que la realidad no concuerda con lo valorado.
Señaló que al revisar la Resolución núm. SSPD-20178000209405 del 25 de octubre de 2017, a través de la cual la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió la investigación por silencio administrativo positivo y sancionó con multa a la EAAB, se advierte que el análisis del caso, se efectuó con fundamento en lo previsto en los artículos 128 y 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, y artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, donde se evidencia que la sanción impuesta a la empresa demandante, 23 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO obedeció a la presunta falta de respuesta oportuna a la petición presentada por el usuario Gratiniano Rodríguez Moreno, bajo radicado E-2017-013422 del 15 de febrero de 2017, y al incumplimiento del deber de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo.
Respecto de la normatividad señalada anteriormente, dedujo que toda entidad o persona vigilada por SSPD, que presten servicios públicos domiciliarios, tienen la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de condiciones uniformes, dentro del término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado dicho lapso, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Adujo que las decisiones adoptadas por medio de las cuales se revuelva una petición, queja o recurso, deben ser notificadas a los usuarios conforme lo establecido en el CPACA. Aludió que dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los quince días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario, deberá reconocer al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, de no hacerlo el peticionario podrá solicitas a la SSPD la imposición de las sanciones a las que haya lugar, conforme a la ley y sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Indicó que en el presente asunto encontró acreditado que el día 15 de febrero de 2017, el usuario presentó derecho de petición con radicado núm. E-2017- 013422 ante la EAAB, solicitando el reajuste de los valores en la factura núm. 25208338217, la cual fue resuelta mediante oficio núm. S-2017-040395 del 6 de marzo de 2017, confirmando los valores facturados.
También encontró probado que mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2017, 24 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO envió al usuario citación para notificarlo personalmente de la respuesta dada a la petición, mediane guía núm. RN722943204CO de la empresa 4/72 a la dirección señalada en la petición, siendo devuelta con la anotación “cerrado”, en dos oportunidades – 8 y 9 de marzo de 2017.
Igualmente, evidenció que mediante oficio núm. S-2017-040395 del 15 de marzo de 2017, se intentó notificar por aviso al usuario, para el efecto se envió copia del acto administrativo a la dirección suministrada por el usuario, mediante guía núm. RN727010031CO, el cual fue devuelto con anotación de “rehusado” el 17 de marzo de 2017. Así mismo, encontró que el día 5 de abril de 2017 a la 8:00 am, la EAAB fijó el aviso en la página electrónica y en un lugar visible de la entidad por el término de cinco (5) días hábiles, conforme con lo previsto en el artículo 69 del CPACA, con la advertencia que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del presente aviso.
Señaló que el artículo 68 del CPACA, establece que en aquellos eventos en que no exista un medio eficaz de informar al interesado, “se le enviará la citación a la dirección, al número de fax o correo electrónico que figure en el expediente”, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, y por su parte, el artículo 69 ibídem, señala que pasados cinco (5) días contados a partir del envío de la señalada citación, sin que el interesado hubiese comparecido a notificarse personalmente de la decisión, se remitirá un aviso a la dirección, número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente, acompañado de una copia íntegra del acto administrativo respectivo.
Adujo que en lo relacionado con el aviso, la norma exige el cumplimiento de ciertos requisitos en cuanto su contenido e indica que en el evento en que se desconozca la información del destinatario, el aviso, junto con el acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso, en un lugar de acceso al público de la entidad, por el término de cinco (5) días, con 25 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la advertencia de que la notificación se entenderá surtida al día siguiente del retiro del mismo.
Reiteró que el usuario en su petición indicó como dirección para notificaciones la calle 41B Sur 13B - 15 Este Bogotá, por lo que luego de expedir el Oficio de respuesta No. S-2017-040395 del 6 de marzo de 201751, remitió el 7 de marzo de 2017 la citación para efectos de que el usuario compareciera a notificarse personalmente a la dirección que fue señalada en la petición, según guía de servicios No. RN722943204CO52, en la que la empresa de correos 472 dejó el 8 y 9 de marzo de 2017, constancia que la causal de devolución con la causal de predio “cerrado”, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal, mediante Oficio No. S-2017-040395 del 15 de marzo de 201753, la EAAB E.S.P., remitió el correspondiente aviso a la misma dirección, por medio de la empresa de correos 472, con la guía No. RN727010031CO54, no obstante, informó que el 17 de marzo de 2017 fue devuelto por “rehusado” a recibir el aviso, por último, el día 5 de abril de 2017 a las 8:00 am, la empresa demandante, a través de la Gerencia de Gestión Humana y Administrativa, procedió a fijar un aviso en la página web y en un lugar visible de la entidad.
Conforme a lo anterior, en cuanto a la publicación en la página web del aviso encontró probado que el Director de Servicios Administrativos, incluyó en el numeral sexto lo correspondiente al señor Gratiniano Rodríguez Moreno, identificándose la decisión a notificar, fecha, número de guía, número de salida y número de entrada entre otros, y en el “reporte proceso de notificación WEB 2017-04-05”, proveniente de “NOTIFICACIONES_WEB desarrolladores.web@acueducto.com.co”.
Admitió que de la lectura de los actos administrativos demandados, se observa que la SSPD, motivó la sanción impuesta, argumentando que la empresa demandante omitió publicar el aviso en la página web de la entidad, incumpliendo lo señalado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, del material probatorio se puede evidenciar que el aviso junto con 26 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la copia del acto administrativo, fueron publicados tanto en la página web como en un sitio visible y de acceso al público por parte de la EAAB, dando cabal cumplimiento al artículo 69 del CAPACA.
En tal sentido, consideró que la empresa demandante, respondió de fondo dentro de la oportunidad señalada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la petición radicada por el usuario el 15 de febrero de 2017 y surtió la notificación de la decisión conforme a lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes CPACA, por lo tanto, se encuentra probado el vicio de nulidad por falsa motivación, en tanto que la petición del usuario del servicio se resolvió dentro del término de 15 días siguientes a su recibo, sin que haya surgido obligación de la empresa prestadora demandante de reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo, que en este caso, no se configuró. Concluyó que el trámite de notificación se agotó conforme lo prevén los artículos 68 y siguientes del CPACA, luego no existe en este caso una indebida notificación con fundamento en la cual se haya configurado el silencio administrativo positivo en favor del usuario.
Respecto de la infracción de las normas en las que debía fundarse, señaló que la SSPD, sancionó a la parte demandante con multa por la falta de respuesta a la petición radicada por el usuario Gratiniano Rodríguez Moreno el día 15 de febrero de 2017, y dispuso que la demandante atendiera de manera favorable la pretensión allí contenida, por haberse configurado el silencio administrativo positivo; sin embargo, en el presente asunto, la parte demandante acreditó a inexistencia de la conducta reprochada por la parte demandada, esto es, la falta de respuesta a la solicitud radicada por el usuario, toda vez como se expuso al momento de resolver el cargo de “falsa motivación”, la entidad actora notificó en debida forma el Oficio No. S-2017- 040395 del 6 de marzo de 2017 conforme con lo previsto en los artículos 66 al 69 del CPACA.
Conforme a lo anterior, argumentó que ante la inexistencia de la conducta 27 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO típica reprochada, la demandada se encontraba imposibilitada para hacer uso de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 81 numeral 81.2 de la Ley 142 de 1994, en contra de la demandante, pues no está probado que la sociedad demandante, no haya dado una respuesta de fondo a la petición del usuario.
Así las cosas, ante la inexistencia de una relación de causalidad entre la infracción endilgada a la demandante y la conducta reprochada, no procedía la imposición de la multa.
8. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, solicitó revocar la decisión del A-quo y en su defecto, se nieguen las pretensiones contenidas en la demanda, reiterando los argumentos del cargo de falsa motivación expuestos tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión. (CD – archivo: 11RecursoApelacion)
9. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del veintiuno (21) de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la SSPD, en contra de la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso la notificación personal del auto al Agente del Ministerio Público. 10.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP: mediante memorial de fecha 10 de octubre de 2022, presentó alegatos de conclusión, solicitando confirmar el fallo del A quo (folios 13 a15 del Cdno. Ppal. 2). 28 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: mediante memorial de fecha 7 de octubre de 2022, presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación (folios 7 a12 del Cdno. Ppal. 2). 10.2.
La intervención del Ministerio Público: no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Sección Primera para resolver el recurso de apelación presentado por la SSPD, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C.A1 y del numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989. En este asunto se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
En ese contexto, es claro que el superior, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. 2. Problema jurídico Debe la Sala estudiar los cargos de impugnación sustentados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para determinar si 1 Ley 1437 de 2011, art. 153: “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 29 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO debe revocarse la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negarse las pretensiones de la demanda. 3.
Análisis de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de alzada procede esta Corporación a analizar el argumento expuesto por el recurrente, respecto a la falsa motivación a fin de verificar si se encuentra o no viciado de nulidad el acto administrativo demandado. - Falsa Motivación La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación “[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente […]2” Conforme a lo anterior y de la resolución emitida por la SSPD, se observa que la entidad inició la investigación administrativa en contra de la EAAB, debido a la falta de respuesta a la petición radicada por el señor Gratiniano Rodríguez, el día quince (15) de febrero de 2017, mediante radicado núm. E- 2017-1013422, actuación conforme a la cual se vulnera artículo 158 de la Ley 142 de 1994, norma invocada para alegar la configuración del silencio administrativo positivo.
Respecto al Silencio Administrativo Positivo, el H. Consejo de Estado, señaló: “[…]- Como el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos, una vez producido 2 Sentencia del 26 de julio de 2017. M.P. Milton Chaves García. Rad.: 22326. 30 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.).
En el silencio negativo, por el contrario, la administración tiene el deber de decidir sobre la petición inicial, mientras el interesado no haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 60 C.C.A). Ahora bien: tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo.
A esa conclusión se llega a partir de la simple lectura del artículo 40 C.C.A que dice: “Transcurridos un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa” (subraya fuera del texto), lo cual se aplica también al silencio positivo tal como lo ha reconocido esta corporación en numerosas providencias.
Debe tenerse en cuenta que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas.
Por último debe precisarse que una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo solo establece la forma de acreditar su operancia”3 (subrayado y negrilla fuera del texto).
En razón de la jurisprudencia citada resulta claro que genera la misma consecuencia jurídica el hecho que la administración guarde silencio y no profiera el acto administrativo, o que éste sea proferido y se notifique con posterioridad al vencimiento del término dispuesto por el legislador para tal 3 HOYOS DUQUE, Ricardo (C.P.) (Dr.).
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. H. Consejo de Estado. Sentencia del 23 de noviembre de 2000. Rad. No.: ACU-1723. 31 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fin, pues en ambos casos el acto no surte efectos y en consecuencia no le es oponible a su destinatario, quien gozará del beneficio de la titularidad de los derechos derivados del silencio administrativo positivo.
Tiene tal fuerza la figura del silencio administrativo positivo, que una vez el acto administrativo presunto nace a la vida jurídica, es oponible a la propia administración, en el sentido en que no tiene la facultad de expedir con posterioridad un acto administrativo contrario a aquél, en tanto debe limitarse a hacer efectiva la situación jurídica consolidada al usuario, acudir a la revocatoria directa en sede administrativa en los casos previstos por el ordenamiento jurídico, o a demandar su propio acto en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para dejar sin efectos el acto emanado de su omisión. - El Silencio Administrativo Positivo en materia de Servicios Públicos Domiciliarios El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, es la norma invocada para alegar la configuración del silencio administrativo positivo según lo precisó la Corte constitucional en las Sentencias C-451 de 1999 y C-272 de 2003, fue subrogada por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, indicando: “[…] mantiene los contenidos normativos básicos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y extiende su alcance a otras situaciones jurídicas relacionadas con dicho asunto, además de que amplía la regulación, con sanciones a las empresas que omitan hacer efectivo el silencio administrativo positivo […]”4 Al revisar la Resolución Núm. SSPD-20178000209405 del 25 de octubre de 2017, se tiene que el análisis del asunto se efectuó con fundamente en lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, e hicieron alusión al contenido normativo del artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, que dispone: 4 Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 10 de junio de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 32 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “[…]
ARTÍCULO 123. - Ámbito de la aplicación de la figura del silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 185 de la Ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. - Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuarios […]”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-272 de 2003, en la que se hicieron las siguientes consideraciones: “[…] 5.2.
Que el Gobierno Nacional en el artículo 123 acusado regulara la figura del silencio administrativo positivo, en el sentido de precisar que ante el mutismo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios frente a una petición, queja o recurso, una vez hubiera operado la figura del silencio administrativo positivo, reconociera los efectos de dicha figura dentro de las setenta y dos horas siguientes al vencimiento de los quince días con que cuenta para resolver, so pena de solicitar la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, es algo que indiscutiblemente encaja en la finalidad perseguida por la Constitución en relación con la función pública, pues ella se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad.
Por ello, el artículo 209 superior dispone que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (CP art. 2 ). 33 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Así mismo, dado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios forma parte integrante de la Administración Pública, la modificación de normas para el ejercicio de sus funciones en procura de aplicar los principios de la celeridad y la eficacia administrativa, quedan dentro del ámbito de las facultades otorgadas al Ejecutivo por la ley habilitante.
El legislador extraordinario en la norma acusada no agregó ningún trámite a la figura del silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, como equivocadamente lo interpreta la ciudadana demandante, sino que precisó el término para hacer efectivos los efectos de la mencionada figura, so pena de incurrir en las sanciones que establece la ley, lo cual a juicio de la Corte resulta completamente ajustado a la Carta, pues al ser los servicios públicos inherentes a la función social del Estado, éste debe propender porque las empresas prestadoras de ese servicio garanticen la verdadera prestación del mismo, lo cual implica que las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios o suscriptores sean resueltas en forma rápida y oportuna de suerte que el Estado bien sea directa o indirectamente, ya por comunidades organizadas o por particulares, propenda por la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a fin de garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (CP art. 366 ).
En ese sentido, el Presidente de la República al expedir el artículo 123 del Decreto 2591 de 1995, no excedió ni desbordó las facultades conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, sino que por el contrario ajustándose al objetivo perseguido por la ley habilitante de eficacia, eficiencia, moralidad e igualdad en la actuación administrativa, fijó un plazo para que las empresas prestatarias del servicio público reconociera los efectos del silencio administrativo positivo, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley, lo que, como lo afirma el Ministerio Público, surge como salvaguarda de los derechos de los particulares ante el injustificado silencio de la empresa de servicios públicos domiciliarios.
“[…]” Si no se fija un plazo determinado para que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reconozcan los efectos de la mencionada figura, los principios tutelares de la función administrativa, que se encuentra al servicio de los intereses generales, serían desconocidos con el consecuente perjuicio para la población. Lo mismo acontece con la posibilidad de solicitar ante la entidad estatal encargada de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, la imposición de sanciones en el evento de que las empresas incumplan con la obligación de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, pues de no ser así, quedarían en el vacío las disposiciones del legislador extraordinario que propenden preservar la moralidad pública, lo que conlleva además al incumplimiento de los fines esenciales del Estado entre los cuales están el de servir a la comunidad, promover la 34 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]”.
(Negrillas fuera de texto original) De los aspecto hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que estos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los quince días hábiles, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda ante la Superintendencia a fin de que se imponga las sanciones correspondientes. - Análisis del caso concreto Observa la Sala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inició investigación administrativa mediante Auto de Apertura de Investigación y Pliego de Cargos Núm. 2178000016036 del 30 de mayo de 2017, por la presunta violación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Posteriormente la SSPD, profirió la Resolución No. SSPD 20178000209405 del 25 de octubre de 2017 “ […] Por la cual se resuelve una investigación por Silencio Administrativo […]” e impone a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Bogotá ESP, una sanción equivalente a SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA PESOS CON CERO CENTAVOS ($7.377.170,oo), toda vez que no probó haber dado respuesta a la petición formulada por la usuaria el día 15 de febrero de 2017, ni reconoció los efectos del silencio administrativo positivo.
Sobre la configuración del silencio administrativo positivo, esta Corporación debe reiterar lo previamente señalado por el H. Consejo de Estado en sentencia del veintiséis (26) de febrero de 2014, según la cual la resolución 35 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de las peticiones implica su notificación al interesado; y en el presente asunto de conformidad con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, norma que prima la regulación especial para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Del acervo probatorio adjunto al expediente y el relato de los hechos contenido en la resolución acusada, se observa que el usuario presentó su petición ante la EAAB el día 15 de febrero de 2017 y por su parte, la EAAB, emitió respuesta a la misma, mediante oficio núm. S-2017-040395 del 6 de marzo de 2017, motivo por el cual, el día 7 de marzo de 2017, con guía núm. RN722943204CO, envió citación para notificación personal; sin embargo, la misma fue devuelta por la empresa de mensajería, los días 8 y 9 de marzo de 2017, con anotación “cerrado” (fl. 42 Cdno. Ppal.).
Posteriormente se observa que la EAAB, ante la dificultad de efectuar la notificación personal, el día 15 de marzo de 2017, emitió notificación por aviso, no obstante, la empresa de correo el día 31 de marzo de 2017, realizó la respectiva devolución, con anotación de “usuario no firma correspondencia” – rehusado (fl. 44 Cdno Ppal.).
Igualmente se encuentra probado, que la EAAB, teniendo en cuanta que concluidos los intentos de notificación personal y por aviso, no se logró dar a conocer la respuesta de la entidad al usuario, en atención a lo consagrado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, decidió publicar la notificación por aviso en un lugar visible, además, en la página electrónica de la entidad, publicación que se realizó desde el día 5 de abril de 2017, hasta el día 11 de abril de 2017, lo cual consta en el reporte de proceso de notificaciones WEB 2017/04/05 – resumen de procesos de carga de archivos listado 2017-04-05.xls (fl. 45 Cdno. Ppal.).
En el caso objeto de la declaratoria del silencio administrativo positivo, debe precisarse que sí bien la empresa prestadora conocía la dirección del usuario, comoquiera que luego de enviada la citación para notificación personal y la 36 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de aviso, a la dirección informada por el usuario, sin que ninguna de las dos hubiese podido ser entregada; evidencian la imposibilidad fáctica para hacer efectiva la correspondiente notificación, por lo cual la publicación del aviso en la página electrónica de la entidad y en un lugar visible a sus instalaciones, la cual contrario a lo manifestado por la SSPD, se encuentra probada, resulta procedente, tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado.
“[…] el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
En consecuencia cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público, dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información no lo permitió o porque alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron […]” (Negrilla fuera de texto) Conforme a lo anterior, es claro para la Sala que la sanción impuesta a la sociedad demandante, no tuvo origen en la queja presentada por la usuaria, sino en la supuesta falta de material probatorio que soporte la existencia de la notificación de la respuesta emitida por la EAAB al usuario Gratiniano Rodríguez, por lo tanto, se observa que el acto administrativo acusado tal como lo precisó el Ministerio Publico, no se encuentra debidamente motivado, toda vez que se encuentra probado que la sociedad demandante, en aplicación del artículo 69 CPACA, notificó la respuesta emitida al usuario respecto a la petición de fecha día 15 de febrero, radicado núm. S-2017- 1013422, por lo tanto, no existió un silencio administrativo positivo.
En ese orden de ideas, para la Sala el cargo de falsa motivación, se encuentra probado. 37 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Condena en costas La Sala impondrá condena en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a lo previsto en el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso5. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Se informará a la Secretaría de la Sección, los correos electrónicos de las partes del proceso para efectos de las notificaciones judiciales.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Primera, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Por Secretaría
NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes intervinientes en el proceso, a los siguientes correos electrónicos: 5 “[…]
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código […]”. 38 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-005-2018-00284-01 DEMANDANTE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NOMBRE PARTE PROCESAL E- MAIL Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Demandante notificaciones.electronicas@acu educto.com.co Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Demandado notificacionesjudiciales@supers ervicios.gov.co TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
CUARTO. – CONDÉNESE en costas a la parte vencida en atención a lo previsto en el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.6 (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado 6 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.