11001-33-34-002-2016-00305-01 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN "A" Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE: GLOBAL BUSINESS SION SA DEMANDADO: LA NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Fallo Segunda Instancia En la oportunidad procesal prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, contra la Sentencia del diecinueve (19) de abril de 2018, proferida por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Primera, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. El escrito de demanda La sociedad Global Business Sion S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control, de nulidad y restablecimiento del derecho, señalado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 1 a 18 del Cdno. Ppal.

No.1). 1.1. Pretensiones La parte actora solicitó las siguientes: “[…] PRETENSIONES 2 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con base en los hechos referidos y por razón de la violación explicada, solicito: 1.

Se declaren nulas las Resoluciones emanadas dentro del expediente 11-26205: Resolución Número 4994 del 10 de agosto de 2012, proferida por el Director de Análisis Sectorial y Promoción, en donde decide: III. “… Sancionar administrativamente con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes al prestador de servicios turísticos SION COMPANY INTERNACIONAL …” IV.

“… El valor de la multa a que se refiere el artículo primero de la presente Resolución, deberá ser consignado … … dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, a partir de los cuales empezará a contar intereses a la máxima tasa moratorio certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia…” • Resolución 0103 del 08 de enero de 2013, proferida por el Director de Análisis Sectorial y Promoción; por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación. • La Resolución 0203 del 09 de febrero de 2016, proferida por la Viceministra de Turismo; por medio del cual se resuelve un recurso de apelación, dentro del expediente 11-26205, notificado por edicto desfijado el 06 de abril de 2016. • 2.

Y, ante la nulidad de los actos administrativos, en la eventualidad que estos se ejecuten o se hagan efectivos, solicito se restablezca el derecho a favor de Global Bussines Sion S.A. en caso de que durante en el trascurso del presente proceso contencioso administrativo se efectué el pago de la sanción mencionada, bien sea de manera voluntaria, con ocasión de cobro coactivo, o por cualquier otra razón, entonces se reconozca y pague, a título de restablecimiento del derecho, a favor del demandante la sociedad Global Business Sion S.A., por parte del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, las siguientes sumas: • Dos (02) salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme se describe en los actos administrativos demandados en nulidad […]” (Sic a todo lo trascrito) 2.

HECHOS Fueron expuestos así por la parte actora: Indicó que el Ministerio de Comercio Industria y turismo, profirió las siguientes Resoluciones: i) Resolución núm. 4994 del 10 de agosto de 2012, proferida por el Director de Análisis Sectorial y Promoción, mediante la cual se impuso 3 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO sanción a la sociedad; ii) Resolución 0103 del 08 de 2013, proferida por el Director de Análisis Sectorial y Promoción, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición y se concedió el de apelación; y iii) Resolución 0203 del 9 de febrero de 2016, proferida por la viceministra de turismo, por medio de la cual se resolvió recurso de apelación, acto que fue notificado por edicto desfijado el día seis (6) de abril de 2016.

Señaló que los anteriores actos mencionados, concluyeron la investigación administrativa iniciada por medio de auto de apertura de fecha 28 de febrero de 2012, contra el prestador de servicios turísticos Sion Company Internacional S.A., hoy Global Business Sion S.A., a fin de determinar si el prestador de servicios turísticos, está incurso en la conducta descrita en el literal f) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996 o la Ley General de Turismo y del artículo 1.° del Decreto 1075 de 1997 en concordancia con lo establecido en el numeral 4 de artículo 77 de la Ley 300 de 1996.

Adujo que conforme a los hechos del auto de apertura de la investigación, se establece que el señor Oscar Eduardo Beltrán, el día 5 de septiembre de 2011 mediante radicado 1-2011-032949 elevó una reclamación contra la sociedad demandante; sin embargo, dentro del capítulo de hechos, no hizo parte el oficio 2-2011-044468, sino del capítulo de consideraciones, capitulo en el cual el ministerio expresó que solicitó al prestador de servicios turísticos suministrar información básica sobre el reclamante y que la sociedad no suministró. Precisó que para ese entonces la sociedad Sion Company International S.A. el día 23 de marzo de 2012 rindió descargos frente al auto de apertura, solicitó a la autoridad demandada la práctica de pruebas dentro del proceso administrativo, y dentro de los mismos, manifestó lo siguiente: “[…] vele mencionar que el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO afirma que la sociedad que represento fue requerida mediante oficio 2-2011-044468 (sin fecha), le expresamos a este Despacho, que en nuestro archivo de correspondencia no reposa el documento, por lo que creemos no fue recibido, porque de ser así, como lo hemos hecho en las múltiples ocasiones anteriores, más de 100 oficios radicados en su Despacho hubiésemos dado respuesta […]” 4 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Reiteró que dentro del cuerpo del acto administrativo, en el capítulo de hechos o supuestos de hechos que motivan la sanción, no se narró lo ocurrido con el oficio 2-2011-044468; sin embargo, se menciona en el capítulo de indagación preliminar, etapa que no se desarrolló, y en el capítulo de análisis del despacho menciona dicho oficio, aduciendo que se había solicitado al prestador de servicios turísticos Sion Company International S.A. a fin de informar las acciones que había tomado sobre los hechos expuestos por el reclamante.

Arguyó que al revisar el oficio suscrito dentro del expediente administrativo, observó que no es el que se describe en el acto administrativo Resolución núm. 4994, comoquiera que en su contenido, no se solicita a la sociedad información alguna, más que la información básica del señor Oscar Eduardo Beltrán, aunado al hecho de que no reposa en el expediente, constancia de entrega o recibido efectivo por parte de la sociedad.

Indicó que contra la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en los cuales se sustentó que no es cierto como afirma el Ministerio, que la notificación se desarrolló cumplimento el artículo 44 del CCA, además no obra prueba de recibido personal o radicado personal del oficio 2-2011-044468, comoquiera que puede que se haya enviado; sin embargo, nunca se verificó la entrega del mismo, lo cual consta en el expediente 11-26205.

Señaló que en la Resolución 0103 del 8 de enero de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, no se realizó pronunciamiento alguno sobre la prueba de recibido del oficio por parte de la sociedad demandante, como tampoco del contenido del oficio 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, como cambia o modifica la concepción ya afirmada en la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012.

Precisó que mediante la Resolución 0203 del 9 de febrero de 2016, se resolvió el recurso de apelación, igualmente sin pronunciamiento expreso sobre la prueba de haber recibido el oficio anteriormente mencionado. 5 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Conforme a lo anterior, considera que se ha vulnerado el debido proceso, lo que implica una lesión a los derechos e intereses de la sociedad demandante, comoquiera que el Ministerio debió motivar sus fallos con el análisis del material probatorio debidamente allegado al expediente.

Indicó que puede observarse que en el expediente administrativo 11-26205 que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo únicamente se conoció los hechos objeto de investigación hasta el día cinco (5) de septiembre de 2011, así como el presunto documento base de la acción administrativa de fecha 27 de octubre de 2011, es decir, transcurrido más de tres años del presunto ato que originó la sanción impuesta prevista en el literal f) del artículo 71 de la ley 300 de 1996 y de la decisión definitiva del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, notificada por edicto el día 6 de abril de 2016, motivo por el cual existe caducidad de la facultada sancionatoria.

Adujo que toda actuación administrativa endiente a imponer una sanción, debe prestar especial atención al desarrollo del principio de seguridad y certeza, lo que implica que la administración dentro del término de caducidad establecido en el artículo 38 del CCA debe adelantar todos los tramites tendientes a obtener un acto administrativo ejecutoriado, perdiendo la competencia para decidir sobre el hecho investigado al sobrepasar el término para tomar la decisión. Preciso que tanto la resolución inicial como la resolución mediante la cual la entidad demandada resolvió la apelación, trascurrió más de tres años.

Finalmente indicó que el señor Oscar Eduardo Beltrán, no resulta afectado, comoquiera que la sociedad sancionada acordó la terminación del contrato, reintegrando las sumas abonadas, por lo tanto, no se presentó lesión o vulneración a sus derechos. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTOS DE LA VIOLACIÓN. 3.1. La parte demandante en el acápite de fundamentos de derecho hace referencia a los artículos 29 de la Constitución Nacional, artículo 10 del 6 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decreto 1075 de 1997, articulo 71 de la Ley 300 de 1996, y articulo 52 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

La sociedad demandante propuso como conceptos de la violación los siguientes: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO: Indicó que desde el momento en que inició la investigación, el Ministerio omitió el debido proceso, comoquiera que era su deber seguir la carta magna, adoptar el artículo 10 del Decreto 1075 de 1997, los artículos 29,34,35,44,56 a 59, 84, 85 del CCA, aplicable para ese entonces, como ante la expedición de la Ley 1437 de 2011 la Ley permisiva y favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable, que corresponde al principio de favorabilidad, además de dar aplicación al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que a pesar de que la sociedad demandante, tanto en los descargos como en los respectivos recursos, advirtió la ausencia de prueba de la entrega del oficio 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, el Ministerio lo mencionó en la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, en la parte de “análisis del despacho”; sin embargo, de la revisión del contenido de dicho oficio, se puede observar que no es el contenido del que obra en el expediente 11-26205, ya que el que obra en el plenario, solicita a la sociedad proporcionar información básica del señor Oscar Eduardo Beltrán. Adujo que el oficio que el Ministerio describió en el acápite de “análisis del despacho” de la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, no obra en el expediente 11-26205, además el oficio con radicado 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, no tiene constancia de entrega o recibido por parte de la sociedad Sion Company International S.A. hoy Global Business Sion S.A. Considera que el Ministerio debió demostrar en el expediente como prueba decretada y legalmente allegada, el oficio o documento que describe en la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012. 7 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Indicó que la anterior omisión vulnero el derecho a la defensa, contradicción y debido proceso de la sociedad demandante, además la sanción impuesta se fundó en pruebas que nunca se decretaron, ni obran en el expediente, con lo cual se puede concluir que la sanción es falsamente motivada.

Precisó que en el derecho administrativo sancionatorio, la motivación, la valoración probatoria y la congruencia entre la motivación y la sanción, son aspectos fundamentales del acto administrativo que culmina dichas actuaciones, comoquiera que no puede existir sanción sin un hecho probado. Finalmente señaló que en los actos administrativos objeto de acción de nulidad, son manifiestamente contrarios a la Constitución Política por cuanto impone una sanción con desconocimiento de las normas propias de la actuación administrativa, en especial, aquellas relacionadas con el decreto y práctica de pruebas.

CADUCIDAD Indicó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo únicamente conoció de los hechos objeto de investigación hasta el día cinco (5) de septiembre de 2011, así como el presunto documento base de la acción administrativa de fecha veintisiete (27) de octubre de 2011, es decir, después de haber trascurrido más de cuatro años y seis meses del presunto acto que puede originar la imposición de la sanción prevista en el literal f) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, cuya decisión final fue notificada a la sociedad demandante el día seis (6) de abril de 2016 al desfijar la notificación por edicto de la Resolución 203 del nueve (9) de febrero de 2016, por lo que se produjo la caducidad de la facultad sancionatoria y por tal motivo la perdida de competencia del Ministerio para sancionar de conformidad con el artículo 38 del CCA.

Adujo que dentro de toda actuación administrativa tendiente a imponer una sanción, además de observar los principios que rigen la función administrativa, debe prestarle especial atención al desarrollo del principio de seguridad y certeza en las actuaciones de las autoridades, 8 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO lo que implica que la administración dentro del término de caducidad establecido en el artículo 38 del CCA, debe adelantar todos los tramites tendientes a obtener un acto administrativo ejecutoriado.

Señaló que en el presente asunto, efectivamente se presenta la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, y por ende, la pérdida de competencia del Ministerio para sancionar de conformidad con el artículo 38 del CCA, el numeral 10 del Decreto 1075 de 1997 y bajo el principio constitucional del debido proceso, en aplicación del principio de favorabilidad, conforme al artículo 52 del C.P.A.C.A. Reiteró que desde la decisión inicial, es decir, desde la expedición de la Resolución núm. 4994 del 10 de agosto de 2012; y la Resolución que resuelve la apelación, esta es, la Resolución núm. 203 del 9 de febrero de 2016, notificada por edicto desfijado el 6 de abril de 2016, transcurrieron más de tres años y ocho meses.

Precisó que en relación con la oportunidad con la que cuenta el Estado para imponer sanciones, la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-240 de 1994, manifestó: “[…] no hay penas imprescriptibles, es decir, que a la luz de las normas constitucionales que hoy rigen no puede existir pena alguna, sea cual fuere su índole (criminal, disciplinaria, policiva fiscal, administrativa, tributaria, etc.) que no prescriba […]”, de donde se desprende que la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas no es imprescriptible y, en consecuencia, sobre el particular debe darse aplicación a lo establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A, o en su defecto en la norma especial aplicable al caso concreto.

Finalmente hizo referencia al silencio administrativo positivo a favor del recurrente por la no resolución oportuna de recursos contra actos sancionatorios, considerando que resulta acorde con un orden justo, el debido proceso y los principios de celeridad y eficacia de la actuación administrativa. 9 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. Ministerio de Comercio, Industria y turismo 4.1.1. La entidad demandada por intermedio de su apoderada judicial, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y condenas solicitadas, argumentando lo siguiente: Indicó que analizando el expediente administrativo Núm. 11-26205, en el cual se expidieron las resoluciones que se impugnan, se puede corroborar que en los actos administrativos se expuso la motivación pertinente por la cual se consideró imponer sanción a la sociedad demandante, teniendo en cuenta que el cargo imputado era haber infringido las normas turísticas, es decir, el literal f) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, en concordancia con el numeral 4 del artículo 77 de la misma ley 300 de 1996 y que se probó que con relación al oficio 2011-044468, mediante el cual se requirió a SION COMPANY para que suministrará información respecto del señor OSCAR EDUARDO BELTRÁN y remitiera copia del contrato firmado por el mismo; sin embargo, la sociedad demandante guardo silencio.

Señaló que el oficio 2011-044468 fue enviado a la Carrera 7 No. 113-43 — oficina 1407 de Bogotá y recibido en su destino, lo cual consta en la guía que obra al reverso del mismo, en el cual aparece un sello de recibido de fecha 31 de octubre de 2011. En consecuencia, es errado afirmar que la entrega de dicho oficio no está demostrada dentro del expediente.

Por otra parte, adujo que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, durante todo el trámite administrativo, cumplió lo expuesto en las normas que se refieren a los aspectos probatorios, e igualmente desarrollo, culminó la investigación administrativa y expidió los actos administrativos con estricto acatamiento al debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, es decir, se valoraron las pruebas pertinentes, conducentes, útiles y necesarias para adelantar y esclarecer el asunto objeto de investigación. 10 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Precisó que en los actos en los actos administrativos, se hizo un claro y detallado pronunciamiento en cuanto a la falta cometida por el prestador de servicios turísticos, además, se tuvo en cuenta tanto lo expuesto en los descargos como los fundamentos de los recursos, fundamentando y motivando debidamente los actos administrativos.

Señaló que desde el Auto de Apertura de la Investigación, se analizaron las pruebas y se dio a conocer al investigado el motivo por el cual se daba inicio a la investigación administrativa, pruebas respecto de las cuales se pronunció el investigado en su escrito de descargos y demás recursos. Manifestó que no existe trasgresión al artículo 29 de la Constitución Nacional, comoquiera que en ningún momento se violó el debido proceso durante el procedimiento administrativo dentro del expediente interno 11-26205, contrario a lo expuesto por la sociedad demandante en dicho procedimiento se surtieron todas las instancias procesales, se garantizó el derecho de defensa y contradicción del investigado, se tomaron las decisiones conforme a las pruebas que obraban en el expediente administrativo desde el inicio de la investigación, pruebas que eran determinantes para lograr la veracidad de los hechos y probar la infracción del investigado.

Adujo que es equivocado el argumento del demandante al fundamentar la supuesta trasgresión del debido proceso entre otros fundamentos, en que desde el inicio de la investigación se omitió dicho derecho y el de adoptar el de adoptar el artículo 10 del Decreto 1075 de 1997 y los artículos 34, 35, 44, 56, 59, 84, 85 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 47 y 65 de la ley 1429 de 2010 y 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículos 50 y 52 y demás normas concordantes.

Indicó que no se comparte la apreciación de la sociedad demandante, porque los actos administrativos fueron expedidos con base en las pruebas existentes en el proceso administrativo y teniendo en cuenta las que eran pertinentes, conducentes, útiles y necesarias, para adoptar decisiones 11 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO administrativas, además, las notificaciones se surtieron en cumplimiento de la ley.

Señaló que el Ministerio, una vez estudiados y analizados los documentos contenidos en el expediente administrativo y las normas pertinentes, profirió la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012 imponiendo sanción, sin necesidad de ampliar los recursos probatorios como lo había solicitado la parte investigada en los descargos, por cuanto estos no estaban encaminados a desvirtuar la conducta imputada en el Auto de Apertura de investigación. Precisó que si bien es cierto que al investigado le asiste el derecho de solicitar pruebas, ello no obliga a la administración a decretarlas, solo a verificar o estudiar su conducencia, pertinencia y/o utilidad de acuerdo al objeto de la controversia, como así se hizo en instancia administrativa y se justificó en los actos administrativos.

Indicó que de conformidad con el artículo 35 del CCA Así mismo conforme los mandatos del artículo 35 del C.C.A., durante el trámite administrativo que culminó con la sanción, se dio oportunidad al investigado Global Business Sion S.A.S, de presentar los descargos, los recursos que procedían de reposición y apelación, mecanismos de defensa y contradicción de los cuales hizo uso el investigado, es decir, se respetó plenamente el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Señaló que igualmente se analizaron los artículos 58 del CCA y 8 de la Ley 1075 de 1997, normatividad según la cual se puede verificar que se deja la libertad a la administración practicar pruebas conforme y de acuerdo con lo que se considere sea pertinente, conducente, útil y necesario para adelantar y esclarecer el asunto objeto de investigación. Por otra parte, consideró importante referir el trámite desarrollado en instancia administrativa dentro del expediente 11-26205. 12 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Reiteró que mediante radicación 1-2011-032949 del 5 de septiembre de 2011, el señor Oscar Eduardo Beltrán, presentó una queja en contra de SION COMPANY INTERNATIONAL SA., y conforme a dicha queja, el Ministerio mediante oficio 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, requirió al gerente de SION COMPANY en los siguientes términos: “[…] Teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 40 del artículo 77 de la Ley 300 de 1996, que establece que dentro de las obligaciones de los prestadores de servicios turísticos está el suministrar la información que le sea requerida por las autoridades de turismo, de manera atenta solicito proporcionar información básica de dirección y domicilio y municipio de Ubicación del señor OSCAR EDUARDO BELTRÁN, identificado con cédula número 80242875.

Así mismo, me permito solicitar anexar copia del contrato firmado con el mencionado señor, para los fines pertinentes […]” Precisó que frente al requerimiento anteriormente descrito, la sociedad demandante guardó silencio, motivo por el cual la Coordinadora del Grupo de Protección al Turista emitió la Resolución 1 1-26205 del 28 de febrero de 2012, disponiendo el inicio de investigación administrativa en contra de SION COMPANY INTERNATIONAL S.A., a fin de determinar si incurrió en la conducta descrita en los literales f) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996 y del artículo 10 del Decreto 1075 de 1997, en concordancia con lo establecido en el numeral 40 del artículo 77 de la Ley 300 de 1996.

Indicó que surtida la notificación de la resolución anteriormente mencionada, mediante radicación 1-2012-007890 del 23 de marzo de 2012, la sociedad demandante presentó descargos. Señaló que por su parte la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción resolvió la investigación mediante Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, decidiendo sancionar al investigado con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, acto administrativo que fue notificado por edicto fijado el 29 de agosto de 2012 y desfijado el día 11 de septiembre de 2012.

Conforme a lo anterior, adujo que el día 19 de septiembre de 2012 fueron radicados los recursos de reposición y en subsidio el de apelación por parte del apoderado de la sancionada, recursos que fueron resueltos a través 13 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO las resoluciones: i) Resolución núm. 0103 del 8 de enero de 2013, mediante el cual se resolvió recurso de reposición, remitida al apoderado de la sociedad sancionada con el oficio 2-2013-000241 del 11 de enero de 2013, confirmando en todas sus partes la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012; ii) y la Resolución núm. 0203 del 9 de febrero de 2016, mediante la cual resolvió recurso de apelación, igualmente confirmando el acto administrativo atacado, notificada mediante edicto fijado el 22 de marzo y desfijado el 6 de abril de 2016.

Indicó que el 28 de julio de 2017, se remitió copia de la actuación pertinente al Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio para el cobro de la multa impuesta a SION COMPANY. Sobre el oficio 2-2011-044468, señaló que mediante éste se requirió a SION COMPANY para que suministrara información respecto del señor Oscar Eduardo Beltrán, así como copia del contrato firmado con el mismo, oficio que fue enviado a la Carrera 7 No. 113-43 oficina 1407 de Bogotá y recibido en su destino, tal como consta en la guía que obra al reverso del mismo, en el cual aparece un sello de recibido del 31 de octubre de 2011.

En consecuencia, es errado afirmar que la entrega de este oficio no está demostrada dentro del expediente. Precisó que posteriormente, el día 9 de marzo de 2012, se envió a la misma dirección el oficio núm. 2-2012-008487, mediante el cual se citó a SION COMPANY para la notificación del auto de apertura de investigación. Una vez recibido este oficio, el apoderado de la sociedad se hizo presente en el Ministerio para efectos de la notificación personal del acto administrativo.

Adujo que al momento de presentar los descargos, el apoderado de SION COMPANY aportó como dirección para notificaciones la misma dirección, es decir, la Carrera 7 No. 11343 - oficina 1407 de Bogotá. Señaló que el oficio 2-2011-044468 corresponde a una fase preliminar, cuya falta de respuesta por parte de SION COMPANY fue precisamente el hecho 14 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que generó la apertura formal de la investigación y, por lo tanto, no requería de notificación personal.

Aclaró que el origen de la apertura de la investigación administrativa y posterior sanción a dicha Sociedad fue la falta de respuesta al requerimiento que se le hiciera por parte del Ministerio, mas no por los hechos de la queja como tal. Frente a la caducidad, indicó que como se observa, el apoderado toma indistintamente dos fechas como punto de partida para determinar la existencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, esto es, el 5 de septiembre de 2011, fecha de presentación de la queja por parte del señor Oscar Eduardo Beltrán y la fecha del oficio 2-2011-0444668, esto es el 27 de octubre de 2011.

Al respecto, advirtió que comoquiera que el hecho que originó la investigación correspondió a la renuencia de SION COMPANY para atender el requerimiento realizado mediante oficio 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, se considera que a partir de esta fecha se deben contar los tres (3) años para determinar si acaeció la caducidad de la facultad sancionatoria.

Adujo que el artículo 38 del CCA, es claro al establecer que la facultad de la Administración para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que las pueda ocasionar, lo cual no da lugar a ninguna interpretación diferente. Conforme a lo anterior, señaló que la administración debía expedir el acto administrativo decidiendo la investigación y proceder a su notificación antes del 27 de octubre de 2014, lo cual en efecto sucedió, ya que la Resolución 4994 de 2012, que resolvió la investigación, fue notificada por edicto fijado el 29 de agosto y desfijado el 11 de septiembre de 2012, es decir, esto sucedió dentro de los tres años posteriores a la ocurrencia del hecho que motivó la investigación y en esa medida no se configuró la mencionada caducidad y por ende, tampoco se puede pregonar la falta de competencia del Ministerio. 15 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Igualmente concluyó que es errado afirmar, como lo hace el apoderado, que dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos ha debido quedar agotada la vía gubernativa.

Frente a la violación del debido proceso, indicó que a la sociedad demandante se le respetaron sus derechos, comoquiera que desde un comienzo conoció la existencia del procedimiento que se adelantaba en su contra y que en consecuencia, tuvo la oportunidad de defenderse en todas las instancias del mismo. Respecto al cobro de la sanción: indicó que el apoderado de la sociedad demandante adujo que no ha sido notificado del pre cobro coactivo o proceso coactivo o mandamiento de pago.

En relación a ello, reiteró que la actuación administrativa pertinente fue enviada al Grupo de Cobro Coactivo el 28 de julio de 2017, lo cual consta en el expediente. Por otra parte, reiteró que los actos administrativos que se demandan, esto es, las Resoluciones 4994 del 10 de agosto de 2012, 0103 del 08 de enero de 2013 y 0203 del 09 de febrero de 2016, no están incursas en causales de nulidad.

Indicó que para que se pueda para que se pueda predicar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, se hace necesario probar que con la expedición del acto administrativo se haya incurrido en errores de derecho, esto es, que estén incursos en las causales de nulidad por falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea.

Precisó que los actos administrativos demandados, tampoco incurren, en falsa motivación, la cual hace referencia directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, y para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: i) que 16 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados, y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Adujo que el artículo 137 del C.P.A.C.A, consagra que procederá la nulidad cuando los actos administrativos haya sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió; presupuestos que no se dan en el presente asunto, toda vez que durante el trámite, expedición y resolución de los actos administrativos se dio pleno cumplimiento a las normas con la debida motivación, se respetaron las garantías al Investigado' como es el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. Finalmente indicó que como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contiene dos pretensiones, una de anulación y la otra de restablecimiento del derecho, al no adolecer los actos administrativos que se demandan de causal alguna de nulidad, tampoco hay lugar al restablecimiento del derecho que invoca el demandante, aunado a que no existe perjuicio ni derecho subjetivo que restablecerle al demandante GLOBAL BUSINESS SION S.A.S, toda vez, que no ha pagado el valor de la multa impuesta.

5. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Radicado y repartido el presente medio de control, le correspondió el conocimiento al Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Primera, quien mediante providencia del dieciocho (18) de octubre de 2016 decidió admitir la demanda y se dispuso la notificación personal al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, corriéndoseles traslado para pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda. 17 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5.1.

Audiencia inicial Convocada mediante auto del siete (7) de diciembre de 2017 para el día diecinueve (19) de abril de 2018 (fls. 109-110 Íbid.), la audiencia inicial se llevó a cabo con la comparecencia de los apoderados tanto de la parte demandante como de la demandada (fls. 114 al 119 Íbid). En la diligencia el Juez de instancia se pronunció sobre: i) El saneamiento del proceso: indicando que no existe irregularidad procesal que impida continuar con el proceso o emitir pronunciamiento de fondo dentro del asunto. ii) Las excepciones previas: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no formuló excepciones previas, y el Despacho no encontró fundamento para decretar alguna de oficio. iii) La fijación del litigio: estructurado en determinar si los actos administrativos demandados se encuentran o no viciados de nulidad, por i) la no aplicación del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 en virtud del principio de favorabilidad, ii) falta de competencia por la caducidad de la facultad sancionatoria, iii) indebida notificación – oficio 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011. iv) La etapa conciliatoria: se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes. v) medidas cautelares: advirtió que en el presente proceso se solicitó la suspensión de los actos administrativos demandados, medida que fue negada mediante auto de fecha siete (7) de agosto de 2017. vi) Las pruebas: se dio el valor probatorio a las aportadas por las partes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 18 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6.1. Global Business Sion: Ratificó los argumentos y pretensiones dichos en la demanda, los cuales quedaron registrados en medio magnético en el minuto 10:41: al 10:46 CD Cdno Ppal.

Nro. 1. 6.2. Ministerio de Comercio Industria y Turismo: Ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, los cuales quedaron registrados en medio magnético en el minuto 10:46: al 10:51 CD Cdno Ppal. Nro. 1.

7. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Primer, profirió sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda (fls. 119-128). Indicó que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 300 de 1996, le corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la investigación e imposición de sanciones a los prestadores de los servicios turísticos que incurran en las faltas tipificadas en el artículo 71 Ibídem.

Señaló que las actuaciones que emprende dicho Ministerio para garantizar los derechos de los usuarios de servicios turísticos, se surten por un procedimiento administrativo sancionatorio, instrumento que tiene por finalidad garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico por medio de la imposición de una sanción que reprueba y previene la realización de las conductas contrarias al mismo.

Adujo que una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos. Precisó que en materia procesal la favorabilidad implica que de manera general se aplique en forma inmediata el efecto de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a términos que hubiesen empezado a correr 19 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y las actuaciones, diligencias que ya estuvieran iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.

Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 624 del Código General del Proceso que dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir; sin embargo, los recursos interpuestos, se regirán por las leyes vigentes al momento en que se interpusieron.

Conforme a lo anterior, indicó que en el presente asunto la parte demandante solicitó que en virtud del principio de favorabilidad se dé aplicación al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la cual entró en vigencia cuando se estaba surtiendo el trámite sancionatorio. En este orden de ideas, indicó que la entidad imputó la trasgresión de lo establecido en el literal f) del artículo 71 y el numeral 4 del artículo 77 de la Ley 300 de 1996, comoquiera que el prestador del servicio infringió las normas que regulan la actividad turística, toda vez que, no suministró la información requerida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Señaló que los hechos que dieron lugar a la sanción, se fundamentaron en la falta de respuesta a la solicitud de información efectuada por la autoridad turística mediante la comunicación núm. 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, encaminada a aclarar lo relacionado con la queja presentada por el señor Oscar Eduardo Beltrán Rojas. Consideró que la fecha en que presuntamente llegó la comunicación a la empresa demandante, constituye el momento en que se produjo la infracción administrativa, por cuanto no se estableció un término específico para contestar el requerimiento efectuado.

En tal sentido, precisó que la comunicación núm. 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, arribó a la dirección carrera 7 núm. 113-43 el día 31 de octubre de 2011, fecha en la cual inició la actuación administrativa, por lo que 20 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en principio la norma que regula el procedimiento sancionatorio es el Decreto 01 de 1984 CCA.

Por otra parte, consideró necesario determinar si para el momento en que inicio la vigencia del C.P.A.C.A, los recursos en contra del acto sancionatorio se estaban surtiendo, encontrando que la parte demandante radicó recurso de reposición y en subsidio el de apelación el día 19 de septiembre de 2012, y de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, esta cobró vigencia desde el 2 de julio de 2012.

Precisó que teniendo en cuenta el artículo 624 de C.G.P, si bien la actuación inició en vigencia del Decreto 01 de 1984, el trámite de los recursos debió surtirse con fundamento en lo establecido en la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la interposición de los mismos se efectuó después de que la misma entrará en vigencia. Consideró que en el presente asunto si era aplicable el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que el mismo establece un término perentorio para la resolución de los recursos por parte de la administración, lo anterior, en virtud del principio de favorabilidad de la ley.

Conforme a lo anterior, indicó que es necesario analizar si el Ministerio trasgredió el término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A para resolver los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio. Al respecto, señaló que el artículo 52 del C.P.A.C.A, establece que la administración cuenta con dos términos; i) el de tres (3) años de trascurrido el hecho, conducta u omisión para proferir el acto administrativo sancionatorio y notificarlo y, ii) el de un (1) año contado a partir de la interposición de los recursos para resolverlos, so pena de entenderlos fallados a favor del recurrente cuando se deciden por fuera del mismo.

Indicó que el legislador introdujo en su artículo 52 la figura del silencio administrativo positivo, considerado ajustado a los postulados del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues, 21 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO corresponde al Estado definir la situación jurídica de los administrados en tiempo, por lo que, ante la ausencia de respuesta de la administración en los tiempos establecidos por el legislador frente a un requerimiento especifico del administrado, en este caso, la interposición de los recursos, se entienden resueltos a su favor.

Precisó que el artículo 52 del C.P.A.C.A, no es preciso, toda vez que no especificó si resolver los recursos supone ponerlo en conocimiento, motivo por el cual citó el inciso primero del artículo 86 del C.P.A.C.A. “[…]

ARTÍCULO

86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa […]” (Negrillas fuera de texto original) Indicó que de una interpretación sistemática de los artículos 52 y 86 del C.P.A.C.A, se desprende que para la resolución de los recursos en sede administrativa, el silencio administrativo positivo contemplado en el mencionado artículo 52, opera cuando los actos no han sido emitidos y notificados dentro del término consagrado para tal efecto, es decir, el de un (1) año para ejecutar las acciones antedichas.

Adujo que en el presente asunto, teniendo en cuenta el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, estableció que contra el referido acto procedían los recursos de reposición y apelación, y la administración contaba con el término de un (1) año para resolver los mismos, desde su interposición. Señaló que se encuentra probado que la sociedad demandante presentó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, el día 19 de septiembre de 2012, es decir que el Ministerio disponía desde entonces y hasta el 19 de septiembre de 2013 para proferir y notificar los actos administrativos que resolvieron los recursos. 22 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consideró que dado a que la entidad demandad profirió la Resolución 0203 del 9 de febrero de 2016 y esta fue notificada a la sociedad hasta el día 6 de abril de 2016, se colige que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo actuó por fuera del término establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A para resolver los recursos interpuestos, en consecuencia, nació un acto ficto positivo en favor de la empresa demandante.

Finalmente declaró no probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ausencia de causal de nulidad de los actos administrativos y errónea fundamentación de los cargos de violación, en razón a que a través de las mismas se pretendía demostrar la legalidad de los actos atacados lo cual ha sido desvirtuada de acuerdo con la motivación precedente.

8. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó revocar la decisión del A-quo y en consecuencia deniegue las pretensiones contenidas en la demanda, reiterando en sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (fl. 131 a 137 del Cdno. Ppal.):

9. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del diecisiete (17) de septiembre de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en contra de la sentencia del diecinueve (19) de abril de 2018, proferida por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y se dispuso la notificación personal del auto al Agente del Ministerio Público.

En providencia del primero (1.°) de octubre de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 10.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia 23 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sociedad Global Business Sion S.A.: no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: presentó sus alegatos de conclusión mediante memorial radicado con fecha veintiocho (28) de octubre de 2019, en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 17 al 14 del Cdno. Ppal.

No. 2). 10.2. La intervención del Ministerio Público: La Procuradora 134 Judicial II para asuntos Administrativos de Bogotá emitió concepto en el presente caso solicitando se confirmara la decisión tomada en la sentencia de primera instancia. Principalmente, señaló que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, consagra lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”.

Indicó que por su parte el artículo 624 del C.G.P, consagra expresamente el tema en materia de recursos: “[…]

ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr 24 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” […]”. Indicó que se debe tener en cuenta que la actuación administrativa comenzó con la vigencia del Decreto 01 de 1984, debido a que el proceso administrativo sancionatorio inicio el 28 de febrero de 2012, mediante la Resolución 26205, pero al momento de interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 19 de septiembre de 2012, ya se encontraba en vigencia la Ley 1437 de 2011, ordenamiento que según el artículo 308 del C.P.A.C.A comenzó a regir el día 2 de julio de 2012.

Conforme a lo anterior, consideró que sin que sea necesario acudir al principio de favorabilidad, se debe dar aplicación al artículo 52 del C.P.A.C.A., por ser la norma vigente al momento de interponer el recurso. Así las cosas, indicó que en aplicación del artículo 52 del C.P.A.C.A., el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, tenía un (1) año para resolver el recurso de apelación interpuesto por Global Business Sion S.A., recurso que fue interpuesto el día 19 de septiembre de 2012 y resuelto mediante la Resolución núm. 203 del 9 de febrero de 2016, notificada personalmente el 4 de marzo de 2016, es decir, la notificación del acto que resolvió el recurso fue se surtió después de trascurrido un (1) año desde la interposición del mismo.

Concluyó que la decisión del recurso de apelación se hizo por fuera del término del año que estipula el artículo 52 del C.P.A.C.A, al haber notificado la Resolución 0203 del 9 de febrero de 2016, hasta el día 4 de marzo de 2016, fechas en las cuales ya había perdido competencia para emitir un pronunciamiento. Conforme a lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 25 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Es competente esta Sección Primera para resolver el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C.A1 y del numeral 1.º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989.

En este asunto se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso. En ese contexto, es claro que el superior, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. 2.

Problema jurídico Debe la Sala estudiar los cargos de impugnación sustentados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negarse las pretensiones de la demanda. 3. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de alzada procede esta Corporación a analizar los siguientes puntos: i) fenómeno de perdida de competencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la expedición de los actos administrativos demandados, por efectos de la caducidad de la facultad sancionatoria. 1 Ley 1437 de 2011, art. 153: “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 26 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO i) Caducidad de la Facultad Sancionatoria de la Administración El demandante en su escrito de demanda, adujo lo siguiente: “[…] obsérvese en el expediente 11-26205 (antecedentes administrativos), que EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO únicamente conoció de los hechos objetos de la investigación hasta el 05 de septiembre del 2011, así como en el presunto documento base de la acción administrativa (folio 3) es del 27 de octubre del 2011, habiendo pasado más de 3 años del presunto acto que puede originar la imposición de la sanción prevista para los supuestos jurídicos señalados en el literal f) de un artículo 71 de la ley 300 de 1996 y la decisión definitiva del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (agotamiento de vía gubernativa) fue notificada mi representada el 6 de abril del 2016 antes desfijarse el edicto de la notificación a mi representada de la Resolución 0203 del cero 9 de febrero del 2016 ( 4 años y 6 meses); por lo que se produjo ya la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y por ende, la pérdida de la competencia de la misma para sancionar, conforme el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y el numeral 1075 de 1997 y bajo al principio constitucional del debido proceso ( la aplicación de la ley permisiva o favorable) conforme el artículo 52 del Código Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo.

Como también subsidiariamente para el caso del principio constitucional del debido proceso (la aplicación de la ley permisiva o favorable) conforme el artículo 52 del Código Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo, también debía adelantar todos los trámites tendientes a obtener un acto administrativo ejecutoriado, perdiendo el Ministerio de la competencia para decidir sobre el hecho investigado al sobrepasar su término para tomar la decisión […]”.

De lo anterior, se deduce que la sociedad actora consideró que dentro de la actuación surtida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria a la cual hace referencia el artículo 52 del C.P.A.C.A Código Contencioso Administrativo, aplicable a la fecha en que se presentó los recursos contra la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012.

En tal sentido, indicó que pese a que la competencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, estaba regulada en un inicio por el Decreto 01 de 1984, el trámite de los recursos se debió surtir con fundamento en lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la 27 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interposición de los recursos, se efectuó después de que la misma haya entrado en vigencia. En síntesis, solicitó que para el trámite del recurso de apelación contra la Resolución núm. 4994 del 10 de agosto de 2012, en virtud del principio de favorabilidad, se dé aplicación al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la cual cobró vigencia el 2 de julio de 2012, comoquiera que los recursos de reposición y apelación se presentaron el 19 de septiembre de 2012, motivo por el cual, consideró que no es aplicable el artículo 38 del Decreto 01 de 1984.

Del análisis del asunto y los antecedentes adjuntos al escrito de demanda, la Sala observa que la actuación administrativa inició con la comunicación núm. 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, la cual arribó a la dirección carrera 7 núm. 113-43 el día 31 de octubre de 2011, es decir, en vigencia del Decreto 01 de 1984; no obstante, la parte demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución núm. 4994 del 10 de agosto de 2012, mediante radicado de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2012, fecha en la cual, según lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, ya se encontraba en vigencia la misma.

“[…]

Al respecto, el H. Consejo de Estado2, ha manifestado: “[…] La vigencia de la Ley 1437 de 2011 se estableció para el dos (2) de julio de 2012, es decir, transcurrido un término de dieciocho (18) meses a partir de su expedición, con el propósito de que en ese lapso se hicieran los ajustes presupuestales, estructurales, orgánicos y pedagógicos 2 CONSEJO DE ESTADO - Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00517-00(2184) M.P. Álvaro Namén Vargas. 28 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO necesarios para su debida implementación. El artículo 308 ibídem así lo señala: “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (Subrayas por fuera del texto original).

En armonía con el precepto anterior, el artículo 309 ejusdem derogó, entre otras normativas, el Decreto Ley 01 de 1984: “Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984 (…)”. Como se advierte, las disposiciones transcritas hacen relación a los efectos de la vigencia de la ley procesal nueva que introduce modificaciones a la organización judicial, a los procedimientos y procesos, y a las competencias, esto es, determinan lo concerniente a la eficacia del nuevo código en el tiempo.

Recuérdese que para resolver los conflictos suscitados por el tránsito de legislación, la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, lo que comporta que se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. La excepción es que la ley sea retroactiva, es decir, tenga fuerza para regular hechos ocurridos en el pasado o situaciones jurídicas pretéritas, o sea con anterioridad a su vigencia. En el caso de las leyes procesales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y por tratarse de normas imperativas y de orden público, estas se aplican con efecto general e inmediato tanto a los procesos que se promuevan como a los procesos en trámite desde que comienzan a regir, sin perjuicio de que ciertas actuaciones iniciadas con antelación a su expedición, como los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, culminen al amparo de la ley procesal antigua, que tiene respecto de estas un efecto ultractivo o de supervivencia, es decir, conserva su fuerza vinculante para todas esas situaciones jurídicas y hasta su finalización. Sin embargo, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fijó una regla de tránsito de legislación diferente y especial a la general prevista en 29 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para evitar el conflicto que en el tiempo se pudiera presentar con ocasión de la reforma.

Como se anotó, el artículo 308 dispuso, de una parte, su aplicación con efecto general e inmediato a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren desde el 2 de julio de 2012; y de otra, reservó la fuerza obligatoria de la ley antigua para las situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a esa fecha pero que no se hubiesen agotado en ese momento, otorgándole un efecto ultractivo hasta su terminación. En conclusión, el nuevo código únicamente se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a las situaciones enteramente nuevas, nacidas con posterioridad a su vigor, y la ley antigua, en este caso el Decreto Ley 01 de 1984 y las normas que lo modifiquen o adicionen, mantienen su obligatoriedad para las situaciones jurídicas en curso, independientemente del momento en que culminen […]”.

En tal sentido, es claro que la Ley 1437 de 2011, solo se aplica a situaciones y/o procedimientos nuevos, es decir, aquellos trámites que iniciaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, esto es, después del 2 de julio de 2012, lo cual no ocurrió en el presente asunto, comoquiera que la actuación administrativa, como se indicó anteriormente, inició con la comunicación núm. 2-2011-044468 del 27 de octubre de 2011, la cual arribó a la dirección carrera 7 núm. 113-43 el día 31 de octubre de 2011, es decir, encontrándose en vigencia del Decreto 01 de 1984; por lo tanto, toda la actuación administrativa, incluidos los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, debieron dar plena aplicación al Decreto 01 de 1984.

Ahora bien, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, dispone: “[…]

ARTÍCULO 38 Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]”. Con fundamento en lo anterior, las autoridades administrativas siempre que adelanten investigaciones, conforme a la facultad sancionatoria, están sujetas a realizar el procedimiento, observando los principios de la función administrativa y así mismo, proferir las decisiones respectivas en los plazos 30 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO indicados, esto es, tres (3) años para decidir de fondo la actuación administrativa.

Al respecto la Sala observa que la citada disposición normativa, no distinguió un término diferente para imponer la sanción y otro para resolver sobre la apelación, por lo cual, se entiende que la decisión de los recursos, al no tener norma que lo estableciera, no estaba supeditada a ningún término, como sí lo establece el artículo 52 del C.P.A.C.A. En el presente caso, se observa que el término de los tres (3) años con los que contaba la administración para resolver de fondo sobre la sanción, finalizó el 31 de octubre de 2014, toda vez que el hecho generador de la sanción ocurrió el 31 de octubre de 2011; por lo que al haberse decidido de fondo la actuación administrativa, el 10 de agosto de 2012 con la expedición de la Resolución 4994 del 10 de agosto de 2012, la autoridad administrativa actuó dentro del término otorgado por el artículo 38 del Decreto 01 de 1984.

En tal sentido, el A quo, desconociendo que la Ley 1437 de 2011, “[…] únicamente se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a las situaciones enteramente nuevas, nacidas con posterioridad a su vigor, y la ley antigua, en este caso el Decreto Ley 01 de 1984 y las normas que lo modifiquen o adicionen, mantienen su obligatoriedad para las situaciones jurídicas en curso, independientemente del momento en que culminen […]”, realizó el análisis de la perdida de competencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del C.P.A.C.A, más no con el artículo 38 del Decreto 01 de 1984; razón por lo cual, la Sala procederá a revocar la decisión de primera instancia, en tanto se reitera, el A quo aplico indebidamente el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011; razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda, comoquiera que la autoridad administrativa actuó dentro del término otorgado por el artículo 38 del Decreto 01 de 1984. 31 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Condena en costas La Sala impondrá condena en costas a Global Business Sion S.A., en atención a lo previsto en el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso3.

NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Se informará a la Secretaría de la Sección, los correos electrónicos de las partes del proceso para efectos de las notificaciones judiciales. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - REVÓCASE la sentencia del diecinueve (19) de abril de 2018, proferida por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Primera, y en consecuencia, NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Condenase en costas en ambas instancias a la sociedad Global Business Sion S.A.; las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366 del C.G.P. TERCERO- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 3 “[…]

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código […]”. 32 EXPEDIENTE No. 11001-33-34-002-2016-00305-01 DEMANDANTE GLOBAL BUSINESS SION S.A. DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CUARTO. - Por Secretaría

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes intervinientes en el proceso, a los siguientes correos electrónicos: NOMBRE PARTE PROCESAL E- MAIL Global Business Sion S.A. Demandante davidriano@globalbusiness. com.co Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Demandado notificacionesjudiciales@mintic.gov.co SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.4 (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado Magistrado 4 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.