680813333001-2021-00171-01 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, doce (12) diciembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN silviasantanderlopezquintero@gmail.com;

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; Distrito Especial de Barrancabermeja – Secretaría de Educación defensajudicial@barrancabermeja.gov.co Ministerio Público Magdalena del Carmen Galvis Pacheco Procuradora 214 Judicial para Asuntos Administrativos mcgalvis@procuraduria.gov.co Radicado y link del expediente digital 68081333300120210017100 Tema sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja 2, que concedió las pretensiones. 1 Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002.

ANTECEDENTES A. La demanda3 1. Pretensiones La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto originado con ocasión de la petición radicada el 9 de febrero de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria.

Igualmente, pretende la actualización de la condena con base en el IPC, según lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A, y que se cumpla el artículo 192 ídem; además de condenarse en costas a la demandada. 2. Hechos La parte demandante manifiesta que es docente oficial y que el 25 de febrero de 2020 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 0370 del 11 de marzo de 2020.

Refiere que el plazo para realizar el pago era el día 04 de junio de 2020 pero solo fueron pagadas hasta el 29 de octubre de 2020. Afirma que el 09 de febrero de 2021 le pidió a la entidad que le reconociera y pagara la sanción moratoria y esta resolvió negativamente sus pretensiones. 3. Normas Violadas y Concepto de Violación Se enlistan en la demanda como normas violadas las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los servidores 3 Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002.

Índice 0023. Vinculo expediente OneDrive https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6808133/68081333300120210017100/D103FDB337C7FB83044 420CF6D8BFC3B2AFCD8FFCE78C6CC8ECF485799CF1A6A/2 0001 primera instancia. Cuaderno Principal 001. Documento 001 “EscrtioDemandaconanexos.pdf” RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander públicos, concediendo los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud para su reconocimiento y 45 días hábiles, después de expedido el respectivo acto administrativo, para su pago al servidor público.

Refiere que en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, ya que se demoran hasta cuatro o cinco meses en pagar las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a los cuales, por tratarse de emolumentos salariales pertenecientes al empleado, les son canceladas en un período no superior a treinta días después de realizada la solicitud.

B. Contestación 1.La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a las pretensiones. Argumenta que no existe prueba de configuración de un acto ficto derivado de la solicitud de pago de la sanción por mora. Propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación por pasiva; ii) ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario; iii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; iv) reconocimiento o cobro de lo no oficioso o genérica.

Manifiesta que no es procedente la indexación de la sanción moratoria por no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, por lo que no es procedente ordenar su ajuste al valor presente.

Refiere que, según la jurisprudencia constitucional, la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una función doble: servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo; sin embargo, esto implica que no sea posible hacerlos confluir, ya que supondría que la Administración tenga que realizar dos pagos diferentes provenientes de una misma fuente jurídica. 4 Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002.

Índice 0023. Vinculo expediente OneDrive https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6808133/68081333300120210017100/D103FDB337C7FB83044 420CF6D8BFC3B2AFCD8FFCE78C6CC8ECF485799CF1A6A/2 0001 primera instancia. Cuaderno Principal 001. Documento 009 “ContestaciondemandaFomag” RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Asimismo, señala que, según lo estipulado por la jurisprudencia constitucional, la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una función doble, la cual es servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo.

Sin embargo, esto implica que no sea posible hacerlos confluir, ya que supondría que la Administración tenga que realizar dos pagos diferentes provenientes de una misma fuente jurídica. 2.El Distrito de Barrancabermeja – Secretaría de Educación5 se opone a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Además, señala que sólo tiene la competencia de reconocer y liquidar las cesantías parciales, lo cual hizo cuando expidió y notificó el acto administrativo dentro del término que otorga la norma, por lo que señala que de ser procedente la sanción moratoria, ésta recae exclusivamente sobre el FOMAG.

C. La sentencia recurrida6 Mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, se concedieron las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO. DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la DISTRITO ESPECIAL DE BARRANCABERMEJA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

SEGUNDO. DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo en virtud de la no contestación de la petición de 09 de febrero de 2021, por medio de la cual la señora Carmen Alicia Gamarra Galván solicitó a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5 Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002.

Índice 0023. Vinculo expediente OneDrive https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6808133/68081333300120210017100/D103FDB337C7FB83044 420CF6D8BFC3B2AFCD8FFCE78C6CC8ECF485799CF1A6A/2 0001 primera instancia. Cuaderno Principal 001. Documento 025 “SentenciaPrimeraInstancia” RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró con ocasión del silencio administrativo de la NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO respecto de la petición elevada por la parte actora el 09 de febrero de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la ciudadana Carmen Alicia Gamarra Galván, identificada con C.C. No. 21.949.619, la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que equivale a la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($182.476), conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

SEXTO. CONDENAR en costas por esta instancia procesal a cargo de la parte accionada y en favor de la parte accionante. Liquídense por Secretaría una vez en firme esta providencia conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP (…)». Como fundamento de su decisión, indicó el a quo que la parte demandante presentó la solicitud de pago de cesantías el 25 de febrero de 2020.

Asimismo, que el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 11 de marzo de 2020 y se notificó el 12 de marzo de 2020. Señaló que, según la certificación expedida por la vicepresidenta del FOMAG – Fiduprevisora S.A. los dineros quedaron a disposición el 9 de junio de 2020, pero que, al no ser reclamados, su pago se reprogramó para el 19 de octubre de 2020.

Adicionalmente, argumenta que el no cobro de manera oportuna es negligencia de la demandante, por tal motivo la fecha de disposición del dinero se cuenta desde el 9 de junio de 2020. Basándose en lo anterior, concluyó el juez de primera instancia que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en un día de mora en el pago de las cesantías parciales de la parte demandante y, por tanto, consideró procedente acceder a las súplicas de la demanda.

RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander D. La apelación7 La parte demandante argumenta que solicitó el retiro de las cesantías el 25 de febrero de 2020 y que mediante Resolución No. 307 del 11 de marzo de 2020 el FOMAG le reconoció la prestación. Advierte que renunció a los terminos de ejecutoria, razón por la cual el pago debió realizarse el 4 de junio de 2020; sin embargo, el pago se realizó solo hasta el 29 de octubre de 2020.

Por lo anterior considera que la mora que se generó por el pago tardío de las cesantías correspondió a 147 días y no como lo señaló el a quo al conceder solo un día de mora. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 1 de diciembre de 20238, fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado ninguna prueba en esta etapa.

No se presentaron intervenciones en segunda instancia. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia El Tribunal es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez de su distrito judicial, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del CPACA.

A. Aspecto previo En el recurso de apelación, la parte demandante solicita requerir al BBVA para que certifique la fecha exacta en la cual le consignaron las cesantías. 7 Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002.

Índice 0023. Vinculo expediente OneDrive https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6808133/68081333300120210017100/D103FDB337C7FB83044 420CF6D8BFC3B2AFCD8FFCE78C6CC8ECF485799CF1A6A/2 0001 primera instancia. Cuaderno Principal 001. Documento 029 “RecursoApelacion.pdf” 8 Expediente digital en Índice 005 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/ADEB5A 04371F254DC6FD9521FE0801C8B62418D793D657553D25A09BA0BAE6BF/2 “autoadmiterecursodeapelación” RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 7 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander El Despacho ponente no encontró mérito para decretarlas en el auto que admitió el recurso de apelación, decisión que no fue recurrida por la apelante.

Tampoco lo encuentra ahora la Sala, pues de acuerdo con el artículo 212 del CPACA9, la solicitud de pruebas en segunda instancia debe presentarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no obstante, su decreto es de carácter excepcional, porque, según lo contenido en la norma, es la primera instancia la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas, pues es el momento procesal en el que se surte el debate probatorio para que el juez realice la respectiva valoración. En cuanto a su decreto en esta instancia, se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que establece taxativamente el mencionado artículo; a saber: «i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron allegarse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y, iv) aquellas que busquen desvirtuarlos».

Además, debe cumplirse con los requerimientos generales de toda prueba, es decir, la pertinencia, conducencia y utilidad. En este caso, es una prueba que hubiera podido pedir la 9 ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 8 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander parte demandante durante la primera instancia, tachando de falsa la certificación adjuntada por la entidad demandada, pero no lo hizo, razón por la que no existe un motivo para dudar de su veracidad.

B. El problema jurídico y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿Debe entenderse como fecha de la realización del pago de las cesantías por parte de la entidad demandada el día en que efectivamente el docente retiró el valor de la entidad bancaria? Tesis: No. Fundamento jurídico: existen casos en los que se considera que el demandante tiene el deber de mitigar el daño ante la mora por parte de las entidades obligadas a efectuar el pago de las cesantías.

De este modo, para la Sala es responsabilidad del docente reclamar el dinero que estuvo disponible, y debe adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora, además, no exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado. En el presente caso, la parte demandante erróneamente pretende se tenga como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria; no obstante, es cuando la entidad puso a su disposición el pago, el momento a partir de la cual finaliza el conteo de la sanción moratoria, de haberse generado tal pago inoportuno. C. Marco jurídico La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la responsabilidad del beneficiario de reclamar oportunamente la prestación. Los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a percibir lo correspondiente a una sanción contra el empleador por la mora en el pago de las cesantías, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado10 y la H. Corte Constitucional.11 Dicha sanción está prevista en la Ley 244 de 1995 por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU 336/17. RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 9 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, que consagra la sanción moratoria con el propósito de «proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías», o como ocurre en este caso el derecho que tiene a pedir las cesantías parciales para educación o vivienda.

Dicha sanción busca que la Administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores12. De acuerdo con los arts. 1º y 2º de la referida Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.

En caso de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Ahora bien, según sentencia de unificación del Consejo de Estado13, a estos términos, debe sumárseles 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia a ellos necesariamente no habrán de contarse.

Lo anterior quiere decir que para establecer si hay o no mora en el pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin. Como lo señala la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 los mencionados términos corren pese al silencio de la administración en el 12Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Exp. 66001-23-33-000-2013-00189-01 1498-2014. Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015. 13 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 76001233100020000251301.

Referente al acto escrito extemporáneo, es decir el expedido por fuera de los 15 días, señala el H. Consejo de Estado que es válido, pero no puede ser tenido en cuenta para el término del pago. De acuerdo con esa corporación así debe entenderse la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, «pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador»14.

Para la Sala este argumento es igualmente aplicable cuando la entidad guarda silencio frente a la solicitud de aclaración o complementación de la solicitud de pago de cesantías, pues, como se señaló arriba, lo contrario permitiría que la entidad pueda sacar provecho de su inacción, cuando los términos perentorios «buscaban establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social».15 La posición del a quo al contar los términos de la ejecutoria y los del pago desde la expedición de un acto administrativo de reconocimiento proferido por fuera del término legal, asimilándolo a la hipótesis correspondiente a la del acto expedido dentro del plazo dado por la ley, permite que la entidad se aproveche de su desidia administrativa.

Ahora bien, existen casos en los que se considera que el demandante tiene el deber de mitigar el daño, es decir, actuar diligentemente y subsanar los yerros de su petición de ser necesario, pues de acuerdo con la mencionada teoría, fundamentada en el Art.83 de la Constitución Política, el docente como víctima del incumplimiento de pago oportuno por la administración, debe adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora y, además, no exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado.

Todo lo anterior implica que la mitigación del daño es aplicable cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria y no la fecha en que la entidad puso a su disposición el pago de las cesantías, puesto que, era su responsabilidad reclamar el dinero cuando estuvo disponible.16 14 Ídem. 15 Ídem. 16 Al respecto ver Sentencia del 2 de junio de 2022.

Rad. 686793333002-2021-00014-01. M.P. Solange Blanco Villamizar. En ella la Magistrada Ponente señala en la nota al pie número 1 <<Ahora bien, en virtud del deber de mitigación del daño, esta Sala de Decisión, con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, las sentencias del H. Consejo de Estado con Rad: No. 08001233100020110017601 y No. 11001-03-15-000-2018-02025-00(AC), considera que, el reclamo de la sanción moratoria no se supedita al momento en que se efectúe el retiro del dinero por el beneficiario de las cesantías, pues, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente a aquel en el que de conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1710 de 2006 se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda por este concepto en la cuenta del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retraso (Véase sentencias del 26.08.2021, 16.09.2021 y 24.03.2022, 07.04.2022de este Tribunal);y de RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 11 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander D. Análisis de las pruebas En el presente caso se encuentra demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 25 de febrero de 202017 y que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, a través de la Resolución No. 0307 del 11 de marzo de 202018 reconoció el pago de dichas cesantías y notificó al demandante el 12 de marzo de 202019, cumpliendo así con el plazo establecido por la normativa.

Ahora, sobre el término para pagar las cesantías, lo primero es mencionar que el a quo tiene razón al advertir que el pago de la prestación se efectuó el 11 de junio de 2020, tal y como consta en el «certificado de pago de cesantía»20 expedido por la Fiduprevisora S.A. Entonces, no fue el 29 de octubre de 2020 que se hizo el pago como lo dijo el a quo, esta fecha corresponde en realidad a la reprogramación de la consignación del dinero, que ocurre cuando aquel no se retiró en la primera oportunidad que quedó a disposición del beneficiario, así consta en el comprobante del BBVA21.

En ese orden de ideas el pago de las cesantías excedió el término legal en un día, este debía realizarse en los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, es decir, hasta el 9 de junio de 2020, pero se realizó el 11 de junio del citado año. Por lo anterior, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. E. De la condena en costas El legislador en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los conformidad con lo anterior, se tiene en cuenta como fecha de pago de las cesantías el día en que se pone el dinero a disposición del beneficiario, y no la fecha en la que éste decida retirarlo.>> 17 Según consta en la Resolución 307 del 11 de marzo de 2020 y las manifestaciones realizadas por la demandante en la demanda.

Expediente digital en Índice 0003 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68081333300120210017101/67D584F4EF525F238B73 F5721DF118A85A9C7FC57DB686DFB172B80D2221057F/2 Página 002. Índice 0023. Vinculo expediente OneDrive https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6808133/68081333300120210017100/D103FDB337C7FB83044 420CF6D8BFC3B2AFCD8FFCE78C6CC8ECF485799CF1A6A/2 0001 primera instancia. Cuaderno Principal 001.

Documento 001 “ContestaciondemandaFomag”. Folios 22-23-24 18 Ibidem, Folios 22-23-24. 19 Ibidem, folio 25. 20Expediente digital Documento 09, folio 6. 21 Expediente digital cargado en OneDrive. Documento 10, folio 8. RADICADO: 68081333300120210017100 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN ALICIA GAMARRA GALVAN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 12 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.

No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal Administrativo no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que no se advierte un actuar temerario o de mala fe de quien ha sido derrotado en el presente proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 32 de 2023. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERRERIA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada