REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02. Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Tema: Muerte de Menor en Hogar Sustituto del ICBF.
Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala a decidir los Recursos de Apelación interpuestos por la Parte Demandante y la Parte Demandada, respectivamente, en contra de la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La Demanda: 2.1.1. Partes: -Demandante: Nombre Parentesco Yudis Maria Ramos Pérez Madre José Daniel Ramos Pérez Hermano Ubaldo Antonio Ramos Martínez Abuelo Karen Liliana Ramos Cordero Tías Maderlena Ramos Cordero Maria José Ramos Cordero REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 2 -Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 2.1.2.
Pretensiones. - “Que se declare administrativamente responsable a la Nación - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, por la muerte del menor E-A (q.e.p.d), por NO prestarle el debido, oportuno y diligente cuidado y protección”. - “Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, a pagar como reparación integral del daño ocasionado a los perjudicados, las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos”: “Daño Moral”.
La suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Yudis Maria Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez y Ubaldo Antonio Ramos Martínez; y de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para las señoras Karen Liliana Ramos Cordero, Maderlena Ramos Cordero, Maria José Ramos Cordero y Dina Luz Ramos Contreras. “Daño a la Salud”.
La suma de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Yudis Maria Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez y Ubaldo Antonio Ramos Martínez. “Daño por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. La suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Yudis Maria Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez y Ubaldo Antonio Ramos Martínez. 2.1.3 Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos relevantes que se transcriben a continuación: “(…) El día 21 de febrero de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, a través de la seccional CZ Norte - Regional Sucre, procedió a quitarle al niño E-A (Q.E.P.D) a esta familia, bajo el supuesto que la familia no contaba con las condiciones económicas para sostener al mismo.
Dina Luz Ramos Contreras REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 3 (…) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Posteriormente, dentro de las actuaciones adelantadas en el proceso de restablecimiento de derechos, toma como medida provisional enviar al menor a un hogar sustituto en la ciudad de Sincelejo (Sucre), el cual depende administrativa y económicamente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, hogar sustituto este, que asumió la responsabilidad del cuidado y protección del menor.
(…) El día 16 de enero de 2019, estando el menor E-A (Q.E.P.D), bajo el cuidado y protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, por intermedio del hogar sustituto, falleció”. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda se repartió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, según Acta de la Oficina Judicial, el 6 de septiembre de 2019.
Por medio de auto adiado el 9 de diciembre de 2019 se admitió la demanda. Dicha decisión fue notificada personalmente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 11 de diciembre de ese mismo año. 2.2.1. Contestación de la Demanda: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, no contestó la demanda. 2.2.2.
Alegatos. En segunda sesión de la Audiencia de Pruebas celebrada del 30 de noviembre de 2021, en la primera instancia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. - La Parte Demandante se pronunció en esta etapa, asegurando que la muerte del menor E-A es responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por cuanto “autorizó un hogar sustituto en una casa que no cumplía con varias de las exigencias mínimas de seguridad para servir como tal, pues al existir una alberca subterránea en el hogar se ponía en riesgo la seguridad de los menores allí ubicados, el cual lastimosamente se materializó, pues dicha alberca se dejó sin tapa y en un descuido de quienes estaban al cuidado del niño de 18 meses”. - El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la respectiva oportunidad, enfatiza que no tiene responsabilidad “por los hechos que originaron la presente demanda, toda vez que, muy a pesar de que el ICBF no tuvo la oportunidad de contestar la demanda y aportar las pruebas pertinentes, está claro que la muerte REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 4 del menor no se originó por una acción u omisión de la entidad, toda vez que existe un manto de dudas frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos”.
Y agrega, que “testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, solo se limitaron a corroborar la muerte del menor, pero desde ningún punto de vista podría colegirse responsabilidad del ICBF frente al tema”.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2023 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, decidió: “PRIMERO: Declarar administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- de los perjuicios padecidos por los señores YUDIS MARIA RAMOS PEREZ, el menor JOSE DANIEL RAMOS PEREZ y UBALDO ANTONIO RAMOS MARTINEZ, como consecuencia del fallecimiento del niño Eduardo Antonio Ramos Pérez, ocurrida el día 16 de enero de 2019, conforme a las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, SE CONDENA al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a pagar a favor de YUDIS MARIA RAMOS PEREZ, el menor JOSE DANIEL RAMOS PEREZ y UBALDO ANTONIO RAMOS MARTINEZ, por concepto de perjuicios morales, el valor en dinero equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes cantidades para cada uno así: Nombres y Apellidos Filiación SMLMV a reconocer Yudis Maria Ramos Pérez Madre 100 José Daniel Ramos Pérez Hermano 50 Ubaldo Antonio Ramos Martínez Abuelo 50 TERCERO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “4.2. Respecto de la responsabilidad endilgada a la entidad demandada Sea lo primero advertir que de acuerdo con los hechos probados en el asunto y por tratarse de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el título de imputación bajo el cual se estudiará el presente caso será el de Daño Especial, título de imputación que tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado.
(…) 4.2.1. El daño Respecto de este requisito, debe decir el despacho que se encuentra plenamente acreditado en el plenario que el menor EARP falleció de manera violenta - accidental, siendo la causa de la muerte la sumersión y su mecanismo REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 5 la insuficiencia respiratoria aguda, al caer en una alberca ubicada en la vivienda del hogar sustituto al que fuera asignado al menor como medida de restablecimiento de sus derechos, la cual fue adoptada por el defensor de Familia del ICBF Regional Sucre, Centro Zonal Norte de la ciudad de Sincelejo.
Prueba de lo dicho se encuentra en el informe de Necropsia N° 2019010170001000023 practicado por del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses Seccional Sucre, así como en el Registro Civil de Defunción del menor, entre otros documentos. (…) 4.2.2. De la imputación Teniendo en cuenta que el título de imputación por el que se estudia el presente caso es el de daño especial, el despacho encuentra lo siguiente: Sin lugar a dudas, viene demostrado que el ICBF Regional Sucre, a través del Defensor de Familia del Centro Zonal Norte, da apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos1 del menor EARP, dentro del cual dispone, como medida provisional, la ubicación del menor tantas veces mencionado en el hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna, quien lo recibe el día 21 del mes de febrero de 2018.
A partir de ese momento, el menor EARP se encuentra bajo cuidado y custodia del ICBF Regional Sucre, Centro Zonal Norte. A esta conclusión se llega, por las siguientes razones de derecho: (a) según el artículo 79 de la ley 1098 de 2006, las Defensorías de Familia “Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes (…)”, (b) dentro de las funciones del Defensor de Familia, según el artículo 82 ibidem, está la de: “(…) 2.
Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes”, (c) la medida de ubicación en hogar sustituto adoptada por el ICBF Regional Sucre, Centro Zonal Norte en cabeza del Defensor de Familia se encuentra consagrada en los artículos 53 y 59 de la ley 1098 de 2006.
Ahora bien, el despacho recaba lo que viene dicho en cuanto a que el menor estaba bajo custodia y cuidado del ICBF, aspecto este que se reafirma con lo manifestado por el Defensor de Familia del Centro Zonal Norte, Regional Sucre, en el oficio S-2019-021859-7002 de fecha 17 de enero de 2019, dirigido al Fiscal en Turno (URI) de Sincelejo cuando solicitó la entrega del cuerpo si vida del menor, al expresar: “(…) Como quiera que el niño se encontraba en protección de ICBF, bajo la responsabilidad del suscrito y actualmente el cadáver del referido niño se encuentra en medicina legal con ocasión a los actos urgentes de policía judicial, comedidamente solicito se me autorice la entrega del cuerpo para continuar con el tramite pertinente (…)” (el subrayado es del despacho para resaltar).
En este orden de ideas, se estima por esta célula judicial que si bien la entidad demandada estaba cumpliendo con el deber constitucional y legal de brindar protección al menor al tomar las medidas de restablecimiento de los derechos de este, también lo es que el fatídico desenlace no es el que debían soportar sus progenitores biológicos y demás miembros de su familia.
En este sentido, y aun cuando en el proceso no se conocen con claridad las circunstancias modo temporales en las que ocurrieron los hechos del día 17 de 1 Véase el documento H.S.N. 1231839290-2018, SIM 30006100 AUTO DE APERTURA PARD N° 001 de fecha 21 de febrero de 2018. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 6 enero de 2019, fecha del deceso del menor EARP, puede inferirse de los medios de prueba documentales arrimados al plenario, que el niño falleció por ahogamiento y sumersión al caer en una alberca ubicada en la vivienda del hogar sustituto al que fue asignado el menor por parte de la entidad demandada.
Siendo ello así, se estima por parte de este despacho que resulta procedente declarar responsabilidad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues, se insiste, quien no obstante se encontraba desplegando su deber legal, al adoptar medidas de restablecimiento de derechos al menor EARP, este se encontraba bajo su cuidado y custodia, pero que al ocurrir su fallecimiento, sus progenitores no estaban en la obligación de soportar el daño por ellos padecido.
(…).”
4. EL RECURSO Inconformes con la anterior decisión, las Partes Demandante y Demandada, respectivamente, interpusieron oportunamente Recurso de Apelación en el cual expuso: 4.1. La Parte Demandante en su recurso, pide considerar (i) que debió reconocerse al abuelo materno del menor E-A, el monto indemnizatorio del primer nivel, “fácticamente, fue la representación de padre del menor fallecido”, de acuerdo a las pruebas del proceso.
Así mismo, pide el reconocimiento del perjuicio moral para las tías del menor E-A, por cuanto “si existía la relación afectiva, tal como lo muestra la prueba en el expediente”. Adicionalmente, solicita el reconocimiento de la indemnización por concepto al daño a la salud, debido a la “afección psicológica por parte de Yudis María Ramos Pérez y Ubaldo Ramos Martínez, originada por la lamentable muerte del menor EARP”; así como por la afectación de los derechos constitucionales o convencionales, dado que “el mismo ICBF calificó a la familia como “en riesgo social y condiciones socieconómicas desfavorables”, Finalmente, considera que debió condenarse a la parte demandada al pago de las costas en primera instancia, en aplicación al régimen objeto. 4.2.
A su vez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su recurso, sostuvo que, “entre el hogar sustituto de la señora Claudia Milena Morales Serna y el ICBF, no existía, ni existió, ninguna relación alguna, sino que esta, se encontraba vinculada con la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad - APSEFACOM”.
Agrega, además, que según “el Acta de Colocación Familiar PARD Nº 2, se dice que la señora Claudia Morales Serna, reside en la carrera 6I Nº 38 – 39, barrio El REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 7 Prado, lo que indica que al parecer varió su domicilio sin que conste en el expediente el proceso adelantado para la variación de este y la autorización del mismo”.
De otra parte, manifestó: “Si bien el ICBF dentro del proceso judicial no pudo alegar la falta de legitimación material en la causa por pasiva, por su evidente falta defensa técnica, se debe considerar que la existencia de un contrato de aportes debía excluir cualquier tipo de responsabilidad, ya que de acuerdo con la literalidad de las cláusulas, el servicio y la responsabilidad en la correcta y efectiva prestación del servicio, recae exclusivamente en el operador.
Ante la claridad de las obligaciones que adquiere el operador, de protección y garantía de los derechos de los jóvenes privados de la libertad, no se encuentra razón a la orden de Despacho de condenar al ICBF, cuando las cláusulas del contrato imponía al operador la obligación de atender a los hogares sustitutos. Si el ICBF debe realizar labores de supervisión y vigilancia para la prestación del servicio en un debido momento, los eventuales perjuicios que se causen con respecto a esas competencias deberán evaluarse de forma razonada frente al directo y exclusivo implicado en su falla, y el daño que de ello provenga, esto es el daño causado por el operador Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad – APSEFACOM Considera el suscrito que un verdadero análisis del contrato de aportes suscrito por el ICBF, y en especial la cláusula de indemnidad, hubiese concluido en la exoneración de responsabilidad del ICBF.
Por ello, se solicita muy respetuosamente al Honorable Tribunal Administrativo que revoque la decisión y exonere al ICBF de cualquier condena. Por otro lado, adujo que “los documentos presentados y debidamente probados en el proceso judicial, es claro que el daño sufrido por el menor sucedió en el domicilio de la señora Claudia Morales Serna, en la carrera 6I Nº 38 – 39, barrio El Prado y la autorización para funcionar mediante resolución del hogar sustituto estaba en la Cra 16E Nº 36-81 Barrio las Mercedes, Sincelejo -Sucre; situación que dan por configurado el eximente de responsabilidad estatal por “hecho de un tercero”, como lo ha definido el H. Consejo de Estado, quien ha sido enfático en señalar que deben concurrir tres elementos, tales como la irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad respecto del demandado”.
Finalmente precisó, que “el juez tiene la obligación de justificar el uso excepcional de esta discrecionalidad al demostrar un desequilibrio en las cargas públicas, un bien jurídico que debe restablecerse en estos casos, particularmente cuando existe una evidente desigualdad en la distribución de las responsabilidades públicas. Sin embargo, en el presente caso, la aplicación del "daño especial" parece basarse en la falta de pruebas relacionadas con la responsabilidad del Estado, lo cual no es REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 8 motivo suficiente para recurrir a este título de imputación excepcional”.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En reparto del 21 de febrero del 2021, el asunto correspondió a la Magistrada Ponente de esta Sala, quien por Auto del 13 de marzo de 2024 admitió el recurso de apelación y dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA -modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no rindió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. 6.2.
Oportunidad de la Acción. El artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En este caso, el daño alegado en la demanda consiste en la muerte del menor E- A, que de acuerdo con el Registro Civil de Defunción falleció el 16 de enero del 2019, por lo tanto, en principio el término de caducidad operaba el 19 de enero de 2021.
Como la demanda se presentó el 6 de septiembre del 2019, es decir, dentro del término de los dos (2) años establecidos en la ley para el medio de control de Reparación Directa, por ende no operó la caducidad de la acción. 6.3. Problema Jurídico. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 9 Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe responder administrativa y extracontractualmente por la muerte del menor E- A, ocurrida en un hogar sustituto.
En caso positivo, si debe modificarse las indemnizaciones reconocidas en primera instancia. Antes de resolver el problema jurídico, la Sala expondrá ciertas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, concretamente sobre el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados a menores de edad en hogares sustitutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, por cuanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
La imputación no es otra cosa que la atribución jurídica y fáctica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere o deber de no dañar. 2 “Art. 328. Código General del Proceso El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 10 Por otra parte, el Consejo de Estado ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por aquellos daños ocasionados a menores de edad mientras se encuentran bajo la vigilancia, protección y cuidado de un hogar sustituto vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Precisamente, sobre el particular ha manifestado que la responsabilidad del Estado no solo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. Así, en tratándose de las madres sustitutas de hogares vinculados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Consejo de Estado3 ha señalado que no obstante carecer de vínculo laboral con la Administración, sí prestan a su nombre una función pública y desarrollan en su representación unas funciones que por ley se le han asignado, de modo que sus acciones o sus omisiones le resultan imputables al Estado.
Al efecto, ha dicho: “En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.
Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado que el niño MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID falleció en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria señora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, cuando esta se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño. (…) De las disposiciones citadas y lo declarado por la madre comunitaria se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad demandada en realidad aquella no tiene relación laboral con ésta pues depende jerárquicamente y organizativamente de la Asociación de Padres exclusivamente. 3 Ver cita del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, en la Sentencia del 13 de abril del 2023, radicación: 76001233100020110099501 (51099).
Consejero Ponente Dr. Nicolás Yepes Corrales. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 11 Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recursos como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes.
Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto.
Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que también permiten su vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte también permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el sostenimiento de éstos; la capacitación y escogencia del personal que los manejarán, entre otros.
Las asociaciones de padres que administran tales hogares, aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado.
El ente público permite que los particulares co-ejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseñado el Instituto.
En el asunto sub-examine la madre comunitaria no obstante carecer de vínculo laboral alguno con la entidad demandada sí presta a un nombre una función pública a favor de la niñez de escasos recursos, desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende, sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto.” De conformidad con lo anterior, no hay duda que los citados menores sufrieron maltratos y abusos sexuales en el hogar sustituto al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., razón por la cual la entidad demandada deberá responder por los perjuicios que dicha situación les produjo a los demandantes.
El artículo 44 de la Constitución Política prescribe que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños, a lo cual agrega que éstos serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atención a dicho mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Lo anterior -se entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el último aparte de la norma, según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 12 La Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha dejado claro que los niños son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.
Volviendo al caso concreto, puede concluirse que los menores John Anderson y Paola Andrea González Henao fueron separados injustificadamente de su familia, y habida cuenta que está demostrado en el proceso que ellos fueron víctimas de abuso sexual y descuido en el hogar sustituto al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., lo cual evidencia que se configuró una falla en la prestación del servicio imputable a la entidad demandada, ésta será condenada al pago de los perjuicios que dicha situación les produjo a los demandantes.” En suma, es posible que durante la ejecución de medidas de protección ordenadas dentro del procedimiento administrativo de restablecimiento de derecho de menores de edad por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se generen daños antijurídicos que éste tenga la obligación de indemnizar, siempre que le sean imputables, esto es, cuando exista un vínculo causal entre el obrar negligente de la Administración y el hecho lesivo, y no se acredite la ocurrencia de una causa extraña que lo exonere y/o impida atribuirle responsabilidad. 6.4.
Caso Concreto. En el presente asunto, el tema objeto de debate tiene que ver con la responsabilidad administrativa y patrimonial de la muerte del menor E-A, atribuida al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En aras de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Parte Demandante, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la misma depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.
Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño y de estar probado ii) su imputación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 6.4.1. El daño. El daño es el primer elemento a verificar en todos los supuestos en los que se pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, entendido por tal, toda lesión o menoscabo a un bien, derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que debe revestir las características de cierto, personal y antijurídico.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 13 En este caso, la Sala encuentra que el daño alegado en la demanda, consistente en la muerte del menor E-A, se encuentra debidamente probado con el registro civil de defunción y el informe de necropsia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la cual ocurrió el 16 de enero del 2019.
Hecho que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, permite presumir el sentimiento de pena y dolor que produce un hecho de esa naturaleza en los familiares y personas cercanas. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.
Se encuentra protegido por la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 ibídem, que establece que “el derecho a la vida es inviolable”. 6.4.1. Imputación. Probado plenamente el daño invocado en la demanda, lo siguiente es determinar si existe un criterio para atribuirle el mismo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
Está probado que el 21 de febrero del 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio del Defensor de Familiar de la Regional Sucre del Centro Zonal Norte de Sincelejo, ordenó como medida provisional de restablecimiento de derechos, a partir de esa misma fecha, la ubicación del menor E-A “en el hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna”.
Lo anterior, con base en las siguientes razones: “Joel José Paternina Villarreal, Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo, en uso de las facultades conferidas en los Artículos 81, 82, 86,99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 y con fundamento en lo informado por la Clínica la Concepción, quienes reportan el caso del menor (E-A), de siete meses de nacido identificado con RC (…), quien se encontraba hospitalizado en dicha institución en el servicio de UCI Pediátrica con Diagnostico: Sospecha de septicemia desnutrición crónica ante riesgo de descompensación termodinámica, se hospitaliza en cuidados intermedios seguimiento a cultivos.
Se explica a madre, el paciente es de alto riesgo social. Dice la madre no tiene seguimiento por Bienestar. Se dialoga con la madre del menor quien manifiesta los deseos de dejar al menor en manos de ICBF, porque en estos momentos no cuenta con los recursos económicos para sostenerlo. Una vez se pudo realizar la verificación del estado de cumplimiento de derechos del referido niño se constata por parte del equipo interdisciplinario de está defensoría que este tiene vulnerado y amenazados entre otros de sus derechos, el derecho a la integridad personal, a la vida, a la calidad de vida y a gozar de un ambiente sano; toda vez que el niño presenta desnutrición según REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 14 diagnóstico médico, del mismo modo se evidencia riesgo social.
Por medio del presente auto se inicia restablecimiento de derechos a favor del niño (E-A), como la madre ha decidido llamarlo, y ORDENA en consecuencia la práctica de las siguientes pruebas y diligencias: (…)”. Ese mismo día, según el “Acta de Colocación Familiar PARD No. 2”, la señora Claudia Morales Serna, responsable del Hogar Sustituto ubicado en la Carrera 6 I N° 38 - 39 del Barrio El Prado del Municipio de Sincelejo, recibió “bajo medida de colocación familiar provisional” del Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo, al menor E-A. El 15 de junio del 2018, dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derecho a favor del niño E-A, el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo falló: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la situación de vulneración de los derechos del niño (E-A), de conformidad al artículo 107 de la ley 1098 del 2006.
ARTICULO SEGUNDO: Confirmar la medida de restablecimiento de derechos a favor del niño E-A, de ubicación en Hogar Sustituto de la señora CLAUDIA MORALES SERNA, identificada con la cedula de ciudadanía N° (…).
ARTICULO TERCERO: Realicense seguimientos a los compromisos de las mejoras locativas de la familia de origen del niño (E-A).
ARTICULO CUARTO: Ejecutoriada la presente resolución, ordénese al equipo de restablecimiento de derecho los seguimientos de ley.
ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, para que se aclare, modifique o revoque, el cual deberá hacerse por escrito en la diligencia de notificación o dentro de los tres (3) días siguientes a la misma, ante esta autoridad administrativa. Una vez cumplido el término de ley, sin haberse interpuesto los recursos, la presente resolución, surte efectos y queda debidamente ejecutoriada”.
(Negrillas de la Sala) El 14 de agosto del 2018, el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo solicitó concepto a la Coordinadora del Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Regional Sucre, con el fin de prorrogar la medida de ubicación en Hogar Sustituto para el menor E-A, en el siguiente sentido: “El 21 de Febrero de 2018, se apertura PARD a favor del niño (E-A) por encontrarse vulnerado su derecho a la integridad personal, cuyo caso fue reportado por la Clínica La Concepción de esta ciudad, quienes refieren que el referido niño, proveniente del municipio de Toluviejo, se encentraba en el servicio de hospitalización, con Diagnostico: sospecha de septicemia desnutrición crónica ante riesgo de descompensación termodinámica, además la madre del menor manifiesta los deseos de dejar al menor en manos de ICBF, porque en estos momentos no cuenta con los recursos económicos para sostenerlo.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 15 En el mismo auto de apertura PARD se ordenó como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor de la referido niño ubicarlo en hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna, mientras se adelantaba el respectivo proceso, dentro del cual se ordenaron y se practicaron una serie de pruebas y diligencias con miras a su posterior ubicación en medio familiar garante.
Mediante resolución No 030 del 15 de Junio de 2018 se declaró la vulneración de los derechos del niño (E-A) y se confirmó la medida de ubicación en Hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna. Como quiera el asunto se originó por desnutrición crónica ante riesgo de descompensación termodinámica, además la madre del menor manifiesta los deseos de dejar al menor en manos de ICBF, porque en esos momentos no contaba con los recursos económicos para sostenerlo; la estadía del niño (E- A) en hogar sustituto demanda un tiempo razonable, con el objeto de lograr la estabilización alimenticia y la recuperación paulatina de un estado nutricional adecuado, para así aminorar factores de riesgo de recaídas en salud, y/o retrasos en el desarrollo cognitivo y motor.
Por otra parte se ha indagado por la red familiar y/o solidaridad familiar y hasta la fecha no se encuentra un medio familiar con las garantías adecuadas, por lo que se debe agotar una búsqueda exhaustiva de familia que presente condiciones aceptables, toda vez que la familia de origen presenta riesgo social y condiciones socio económicas desfavorables para el niño, por lo que es menester que éste permanezca mayor tiempo en el hogar sustituto con el doble propósito, primero que el niño alcance un estado nutricional optimo, y segundo que la familia pueda tomar las medidas que garanticen un medio habitacional aceptable, en dicho sentido el Estudio Social realizado el 19 de julio de 2018, plasma el compromiso de los padres de mudarse al Corregimiento de Macaján, para lo que solicitaron un tiempo prudencial”.
La Coordinadora Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emitió concepto favorable de Ampliación de Medida Colocación Familiar del menor E-A, hasta el 21 de febrero de 2019, en los siguientes términos: “En atención a su solicitud con radicado N° S-2018-470777-7002 del 14 de Agosto de 2018, a través del presente, me permito emitir concepto favorable sobre la ampliación de la medida de colocación familiar en hogar sustituto del niño (E-A), NUIP No. 1231839290, Sim 3000610, por el término igual al inicialmente decretado, solicitado por el defensor de familia, es decir, hasta el día 21 de febrero de 2019, de conformidad con los establecido en el artículo 59 ordinal 2º de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), previo análisis de la respectiva Historia en la que se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: (…)”.
(Negrillas de la Sala) El 11 de enero del 2019, el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo solicitó un “estudio socio familiar y conceptuar reintegro” del menor E-A, en este sentido: “De manera atenta y respetuosa solicito realizar estudio Socio familiar al hogar de la señora Yudis Maria Ramos Pérez, ubicado en el Municipio de San Onofre - Sucre, con el fin de conocer las reales condiciones de vida, coordinar redes de apoyo y conceptuar sobre el posible reintegro del niño (E-A), o la existencia de otros medios familiares garantes en cualquier otro lugar de que se tenga conocimiento”.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 16 En virtud de esa solicitud, el 16 de enero del 2019 se realizó visita a la familia del menor E-A, registrando lo siguiente en la correspondiente acta: “El día de hoy 16 de enero de 2019 se realiza visita al corregimiento el chicho ubicado en el Municipio de San Onofre - Sucre con el fin de realizar estudio socio familiar a la familia del niño (E-A) de 1 año más 6 meses y 23 días de edad cronológica quien se encuentra bajo medida de restablecimiento de derecho en Hogar Sustituto, el cual fue solicitado por el Defensor de Familia Doctor Joel José Paternina Villareal para verificar condiciones habitacionales de la vivienda donde actualmente reside la señora Yudis Maria Ramos Pérez, progenitora del niño, en compañía de abuelo materno el señor Ubaldo Ramos Martínez y su hermano José Daniel Ramos Pérez de 3 años de edad, al llegar a la dirección reportada esta se encontró cerrada (…)”.
Ese mismo día, por medio del Oficio No. S-20198002524 / SEPRO-GINAD-29.25, el Grupo Protección a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Policía Sucre, informó al Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo, lo siguiente: “Comedidamente me permito comunicar que el día de hoy 16/01/2019, siendo aproximadamente las 14:20 horas, somos informados por la central de comunicación que nos requieren en la clínica Santa María, al llegar al lugar indicado somos informados por la doctora en turno Melissa Andrea Arrieta Aguas quien nos informa que ingresó un menor por la parte de urgencia sin signos vitales al parecer las posibles causas por inmersión, menor el cual corresponde con nombre (E-A) identificado con NUIP. 1.231.839.290, edad 1 año y 6 meses, nacido 24/06/2017 hijo de la señora Yudis María Ramos Pérez con abonado telefónico (…) residente en el Municipio de San Onofre, sin más datos.
Menor el cual se encontraba Bajo el cuidado y protección del I.C.B.F Centro Zonal Norte asignado al hogar sustituto de la señora madre Claudia Milena Morales Serna identificada con C.C. (…), residente en el barrio El Prado Carrera 19 con Calle 11 - 44, quien manifiesta que momentos en que ella se encontraba en una de las habitaciones de su vivienda hablando por vía telefónica con una funcionaria del I.C.B.F el niño se encontraba en la cuna ubicada en la sala, y su empleada doméstica de nombres María Inocencia Santos Pestana identificada con CC.
(…) se encontraba lavando en el patio, momentos después se percataron que el niño no se encontraba en la cuna motivo por el cual empiezan a buscarlo en toda la parte del interior de la vivienda manifestando la señora María Inocencia Santos que lo encontró en el interior de la alberca flotando la cual está ubicada en el patio con una dimensión de dos metros de profundidad con la tapa abierta y es subterránea, es en ese preciso momento que lo trasladan a la unidad de salud antes mencionada quien llegó sin signos vitales según dictamen médico en turno, así mismo de manera inmediata se da aviso al defensor de familia en turno y a las unidades judiciales de la URI en turno”.
El propio 16 de enero del 2019, la Defensora de Familia de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “practicar examen médico legal al cadáver del niño (E- A), con NUIP: 1.231.839.290, quien sufrió muerte presuntamente por inmersión estando en un Hogar Sustituto a cargo del Centro Zonal Norte -ICBF- Regional Sucre”, aclarando “que dicho niño se encontraba ubicado en Hogar Sustituto como Medida de Restablecimiento de Derechos, ordenada dentro de un Proceso REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 17 Administrativo de Restablecimiento de Derechos, que adelantaba una Defensoría de Familia de este Centro Zonal”.
El 17 de enero del 2019, el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo solicitó a la Fiscalía General de la Nación la entrega del cuerpo del menor E-A, en razón a “que el niño se encontraba en protección de ICBF”. En esa misma fecha, el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo informó al Director de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo siguiente: “El día de ayer 16 de enero de 2019, Siendo las dos y cuarenta de la tarde se recibe llamada telefónica de la Policía Nacional - Grupo de Infancia y Adolescencia, en la que informan que el niño (E-A) de 18 meses, fallece al caer a una alberca, en el hogar sustituto de la Señora Claudia, residente del Barrio el Prado de esta ciudad, y que fue llevado a los servicios de Urgencias de la Clínica Santa Maria de Sincelejo.
Teniendo en cuenta que el ETI de la Defensoría de Familia que conocía del proceso del niño en mención, se encontraba cumpliendo comisión de servicios, por lo que por parte de esta Defensoría de Familia de turno realice las actuaciones que requirieran. Mediante Oficio S-2019-002524/SEPRO-GINAD-29.25, el Patrullero Hernando Pérez Méndez, formalmente informa los médicos por los cuales se enteran del deceso del infante y las actuaciones por ellos desplegadas.
(…)”. A su vez, la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad, el 17 de enero del 2019 informó a la Coordinadora Centro Zonal Boston del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Regional Sucre, estos hechos: “El niño (E-A) ingresa a la Modalidad Hogar Sustituto el día 21 de febrero de 2018, hospitalizado en la clínica La Concepción en UCI Pediátrica en el Municipio de Sincelejo, con diagnóstico clínico de sospecha de septicemia, desnutrición crónica ante riesgo descompensación termodinámica, la madre biológica manifiesta los deseos de dejar al menor en manos de ICBF por que no contaba con los recursos económicos para sostenerlo, según el auto de apertura.
Por lo antes mencionado, se ubica en el hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna, quien es auxiliar de enfermería prestando su labor desde el día 25 de Agosto de 2017, desempeñándose como una madre idónea, responsable en el cuidado de los niños, niñas y a adolescentes ubicados en su hogar, perfilada a beneficiarios con cuidados especiales.
(…) Siendo las 2:16 P. M. del día (16/01/2019) se comunica la señora Mabel Serna, madre de la señora Claudia Morales Serna, a informar que “hubo un accidente REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 18 con el niño (E-A)”, “Claudia le dio de comer al niño y en ese momento se disponía a darle de comer a otro niño, percatándose que no veían a (E-A) donde lo habían dejado sentado”.
Por su etapa de desarrollo, era un niño muy dinámico que le gustaba explorar su entorno y comenzaron a buscarlo. “La red de apoyo de Claudia se encontraba lavando y tenía la alberca subterránea con la tapa abierta, después de tanto buscar al niño lo encontraron flotando, lo sacaron y le dieron los primeros auxilios, le quitaron la ropa y al ver que no respondía lo trasladaron a la clínica más cercana Santa María, donde le practicaron reanimación no respondiendo a los estímulos declarándolo sin signos vitales”.
(Negrillas de la Sala) En la Historia Clínica de la IPS Santa Maria SAS, se anotó: “PACIENTE DE 18 MESES TRAÍDO POR LA MADRE SUSTITUTA, QUIEN REFIERE QUE LE HABÍA DADO LA COMIDA, Y POSTERIORMENTE NO LO VEÍAN, POR LO CUAL FUE BUSCADO EN LA CASA Y LO ENCONTRARON EN LA ALBERCA FLOTANDO Y NO RESPONDÍA, INMEDIATAMENTE ACUDEN A URGENCIAS, DONDE INGRESA TRAÍDO EN BRAZOS, ENTREGADO EN CAMILLA A PERSONAL ASISTENCIAL PACIENTE DESNUDO, HIPOTÓNICO, CIANÓTICO, PÁLIDO, PUPILAS MIDRIÁTICAS, FRIALDAD GENERALIZADA SIN SIGNOS VITALES”.
Por su parte, sobre las causas de la muerte del menor E-A, en el Informe de Necropsia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se registra: “INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA DATOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN: RESUMEN DE HECHOS: Según acta de inspección técnica a cadáver número 700016001034201900106, donde se lee que se informó a la autoridad sobre la presencia de un cuerpo de un menor de edad masculino en la Clínica Santa Maria, quien según la madre sustituta Claudia Milena Morales Serna de la unidad familiar del hogar sustituto, recibió al menor hace un año aproximadamente en estado de desnutrición y abandono y fue entregado por el ICBF.
En este periodo el menor se recuperó y se encontraba en buenas condiciones. Informan que el menor sufría de asma y de una afección cardíaca la cual estaba siendo tratada. El día 16 de enero siendo aproximadamente las 13:30 horas la madre sustituta se da cuenta de que el niño no se encontraba ni en el cuarto, ni en la sala donde frecuentaba ya que ella estaba dándole alimentos a otros bebes, y se percata que no se encuentra y comienza a buscarlo por toda la casa y no lo ubica, cuando va al patio observa que la tapa de la alberca estaba abierta totalmente, mira en su interior y se da cuenta que el niño estaba allí, pataleando y llama a su hijo mayor quien se tira a la alberca a rescatar al menor.
Una vez al ser sacado se le hace reanimación, ya que la señora Claudia es enfermera, al realizar procedimiento expulsa agua de su boca y es trasladado a la Clínica Santa María. Aportan historia clínica de Clínica Santa María, con fecha de atención 2019/01/16 14:53, motivo de consulta: Se ahogó, paciente de 18 meses traído por la madre sustituta quien refiere que le había dado la comida y posteriormente no lo veían, por lo cual fue buscado en la casa y lo encontraron en la alberca flotando y no respondía. Inmediatamente acuden a urgencias donde Ingresa traído en brazos entregado en camilla a personal asistencial, paciente desnudo hipotónico, pálido, cianótico, pupilas midriáticas frialdad generalizada sin signos vitales.
Firma Melisa Andrea Arrieta Aguas Rm: 70301. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 19 - Hipótesis de manera aportada por la autoridad: Violenta – Accidental. - Hipótesis de causa aportada por la autoridad: Sumersión.” Pues bien, de acuerdo con la prueba documental aportada al proceso, la Sala concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es responsable administrativamente de la muerte del menor E-A, por cuanto se encontraba bajo su cuidado y protección, en un hogar sustituto, razón por la cual asumió el deber de garantía frente a la protección de su vida e integridad física.
En efecto, el artículo 3º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño4 señala que “…en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atendrá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante le ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.
También, el artículo 4º de la precitada Convención dispone que “Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.
A su turno, el artículo 17 de la Ley 1098 de 20065 establece que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de sus derechos en forma prevalente. La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y 4 Aprobada mediante la Ley 12 de 1991. 5 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 20 equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de serios servicios públicos esenciales en un ambiente sano. El Estado desarrollará políticas públicas orientadas hacia el fortalecimiento de la primera infancia".
Por su parte, el artículo 18 ibídem determina frente al derecho a la integridad personal de los menores de edad que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones y/o conductas que causen muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.
Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, por parte de sus padres, representantes legales o cualquiera otra persona”.
A su vez, el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que la ubicación del menor de edad en un hogar sustituto “es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño en una familia que se compromete a brindarle cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.
Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo a las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del ICBF.
En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. El ICBF asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente los gastos del niño. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el ICBF y los responsables del hogar sustituto”.
Finalmente, debe recordarse que cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quienes actúan en su representación evidencien y/o adviertan la existencia de un estado de peligro sobre el menor, la Administración asume el deber de garantía frente a la protección de la vida y la preservación de la integridad del REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 21 niño, para lo cual se deben adoptar las medidas de protección idóneas, eficientes y eficaces que garanticen la salvaguarda de sus derechos fundamentales del menor bajo circunstancia de amenaza, tal y como puede ser la ubicación del menor de edad en un hogar sustituto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Cabe advertir que de acuerdo con el Consejo de Estado6, “los hogares sustitutos fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recursos como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes y que pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares sustitutos y a la forma como ellos funcionan estos tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el del hogar sustituto vinculado al Instituto”.
De igual manera, resulta del caso indicar la especial situación de protección de la menor que sobre ella ejercía el hogar sustituto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por cuanto ésta implicaba una relación particular de cuidado de la Administración pues, precisamente, el Estado ejerce la guarda de la menor y por ello debe responder por aquellos menoscabos en tanto se encuentre bajo esta situación. En efecto, de la especial relación de sumisión de la menor surge, entre otras, la necesidad, en perspectiva constitucional, de garantizar la seguridad y salud de quien está sometida involuntariamente a esta tutela, de donde la infanta debe ser reintegrada, al menos, en las mismas condiciones en que fue entrega y recibida por el hogar sustituto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De acuerdo con los distintos medios de convicción que integran el acervo probatorio en el caso concreto, resulta posible establecer que el Defensor de Familia del Centro Zonal Sincelejo de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 21 de febrero del 2018 ordenó, como medida preventiva, la ubicación del menor E-A, “en el hogar sustituto de la señora Claudia Morales Serna”, en virtud del artículo 17 del Código de Infancia y Adolescencia, medida que se prorrogó hasta el 21 de febrero del 2019. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 10 de marzo del 2023, radicación: 76001233100020110026601 (56056).
Consejero Ponente Dr. Nicolás Yepes Corrales. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 22 El 16 de enero del 2016, el menor E-A falleció por “sumersión” al caer a una alberca subterránea que se encontraba sin protección en el hogar sustituto a cargo de la señora Claudia Morales Serna, quien en ese momento se encontraba atendiendo a otro menor.
En ese sentido, la señora Claudia Morales Serna desatendió los deberes de vigilancia, supervisión, cuidado y atención frente al menor E-A, pues no veló por la protección de su vida e integridad personal, y ello condujo al desafortunado accidente que le provocó su muerte. Ese desenlace permite concluir, que el Instituto Colombiano de Bienestar incurrió en una falla del servicio, toda vez que la madre sustituta incumplió su obligación de estar atenta al cuidado y velar por la protección del menor E-A. En hechos similares al de este asunto, el Consejo de Estado7 ha dicho: “( ) es así como la menor Alba Raquel Puin, en virtud de una norma vigente para la época de los hechos, quedó bajo el cuidado de la señora Sandra Irene Fernández, quien se encontraba actuando en representación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, luego entonces, cualquier acción u omisión por parte de la señora Sandra Fernández, es fuente de responsabilidad estatal que recae sobre el ICBF.
De igual manera, se probó en el proceso que la señora Fernández, quien se desempeñaba como madre sustituta, incumplió con su obligación de cuidar a la menor Alba Raquel, ya que la niña, en el momento del accidente tenía 2 años y 4 meses y no tenía la capacidad de discernir sobre los peligros o de auto determinar su conducta, estaba bajo su supervisión y protección y sin embargo la repisa cayó sobre su cuerpo, causándole heridas mortales, lo cual aparece demostrado en el acervo probatorio.
Bajo esta perspectiva considera la Sala que en el caso bajo examen, se encuentra que el ICBF frente a los perjuicios padecidos por los demandantes con ocasión de la ejecución de las labores desarrolladas por los hogares sustitutos y dando cumplimiento a los lineamientos establecidos por este, debe responder administrativa y patrimonialmente, toda vez que de los medios probatorios obrantes en el proceso se observa claramente que se permitió que la señora Sandra Irene Fernández se desempeñara como madre sustituta, y que esta incumplió su obligación de estar atenta al cuidado y protección de la menor.
Encuentra la Sala que era obligación del ICBF y de su madre sustituta, preservar y velar por el bienestar de la menor Alba Raquel, y dadas circunstancias, se incumplió con dicho deber, razón por la cual, recae sobre dicha institución, el resarcimiento de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de su hija y hermana.” 7 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 22 de enero del 2014, radicación: 29151.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 23 Bajo ese contexto, la Sala concluye que el daño antijurídico es imputable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a título de falla del servicio, en tanto la muerte del menor E-A acaeció como consecuencia del incumplimiento de dicha institución y de la madre sustituta de su deber de preservar y velar por el bienestar del y por la inobservancia de los deberes de vigilancia, supervisión, protección y cuidado frente a la menor. 6.5.
Indemnización perjuicios. La parte demandante fue la única que recurrió lo referente a la condena efectuada por el juzgado de instancia contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al considerar (i) que debió reconocerse al abuelo materno del menor E-A, el monto indemnizatorio del primer nivel por ser su figura paterna; (ii) el reconocimiento del perjuicio moral para las tías del menor E-A;
(iii) del daño a la salud para los demandantes y (iv) de los derechos constitucionales o convencionales; así (v) como la condena en costas. Antes de iniciar el estudio respectivo, la Sala considera necesario precisar que en atención a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar únicamente cuestionó su responsabilidad declarada en el fallo de primera instancia, se entiende que la parte demandante es única apelante en lo referente a la condena decretada por el juzgado de instancia. Por ende, sólo se pronunciará respecto los aspectos con los cuales los demandantes expresaron su inconformidad en el recurso de apelación. Con esa claridad, en primer lugar, la Sala advierte que si bien la familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, y que en este asunto no se discute el hecho de que el señor Ubaldo Antonio Ramos Martínez conviviera con el menor E-A antes del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos e hizo parte del mismo, lo cierto es que más haya de ello, no hay prueba de que él haya subrogado al rol del padre biológico, por cuanto no hay prueba de la ausencia de éste último, o que se le haya recocido dentro del núcleo familiar como tal.
Por consiguiente, se mantendrá el monto del perjuicio moral reconocido en el segundo nivel de parentesco. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 24 En cuanto al reconocimiento del perjuicio moral para las tías del menor E-A, la Sala recuerda que en sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, el Consejo de Estado8 unificó las pautas para el reconocimiento del perjuicio moral en caso de muerte, estableciendo cinco (5) niveles de indemnización, de los cuales solo se presume el perjuicio moral para los dos (2) primeros, esto es, relaciones afectivas conyugales y paterno filiales, en el primer nivel; y relación afectiva del segundo grado de consanguinidad o civil, en el segundo nivel.
Como las tías se encuentran en el tercer nivel, el reconocimiento de perjuicio moral en su favor se encuentra condicionado a la comprobación de un vínculo afectivo con la víctima directa, siendo insuficiente la sola relación de consanguinidad. En ese sentido, si bien los testigos José David Montes Reyes y Edgar Guillermo Ríos Cepeda coincidieron en que las tías del menor E-A lo visitaban esporádicamente, no se allegó prueba de una relación afectiva y de cercanía evidente; solo se aportaron los registros civiles que acreditan los vínculos consanguíneos entre ellos, lo cual permite concluir que no pueden ser acreedoras a indemnización de tipo moral.
En consecuencia, no se modificará la condena establecida por el A quo por concepto de perjuicio moral. Sobre al reconocimiento del daño a la salud que presuntamente provocó la muerte del menor E-A, con la demanda se aportó un concepto practicado por una profesional de la psicología según el cual, la señora Yudis Maria Ramos Pérez padece de “depresión, sentimientos de tristeza, pérdida de la capacidad para interesarse o disfrutar de las cosas, disminución de la atención y concentración, pérdida de confianza en sí mismo, autorreproches infundados, desesperanza, pesimismo y visión negativa de la propia vida”.
A juicio de la Sala, los anteriores son síntomas que se encuentran inmersas dentro de la denominación genérica de daño moral, pues tienden a reflejar el dolor o afectación que causa la muerte de un ser querido, hecho que sin duda ocasiona un padecimiento interno en los miembros de su familia, pero que están comprendidos dentro de la primera de las referidas tipologías del perjuicio; de tal manera que, no resulta viable reconocer por separado una indemnización adicional por daño a la salud, porque es evidente que esos padecimientos se subsumen en el dolor moral cuya indemnización se dispuso en la sentencia apelada. 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ex. 26251. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 25 Frente a la solicitud de indemnización por la afectación de a bienes o derechos constitucional y convencionalmente, no se aportó medios probatorios que denoten que las condiciones de “riesgo social” y “socieconómicas desfavorables” de la familia del menor E-A, constituyen un menoscabo relevante a los mismo y que implique la necesidad de adoptar medidas adicionales a las pecuniarias, por cuanto no cualquier contingencia se enmarca en esa tipología de daño. Por último, respecto al reconocimiento de costas en la primera instancia, la Sala mantendrá la negación de las mismas, toda vez que, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso.
Dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, vigente para cuando se dictó la sentencia de primera instancia, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, en sentido de precisar que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese sentido, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. Como en el presente caso el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no contestó la demanda y, por ende, no se opuso a las pretensiones de la misma en la oportunidad procesal de ley, no se evidencia una actuación de su parte que conlleve a la impociison de una codena en costas.
En conclusión, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, toda vez que se probó la responsabilidad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la muerte del menor E-A, por incumplir el deber legal de cuidarlo y protegerlo por encontrarse al momento de los hechos bajo su cuidado en un hogar sustituto, sin que haya lugar a la modificación de la indemnización reconocida en primera instancia. 6.6.
Condena en Costas. Sin costas en esta instancia. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-005-2019-00320-02 Demandantes: Yudis María Ramos Pérez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 26 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 11 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY