70001333300420200006901 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán. Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Enalides Gastelbondo Barragán, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Santiago de Tolú, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio del 6 de septiembre de 2019, “proferido por EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. - Oficio No. 20190172131131 del 19 de septiembre de 2019, “proferido por el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 2 reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ y la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ y la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se ordene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ y a la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - La señora Enalides Gastelbondo Barragán labora en el Municipio de Santiago de Tolú desde el 24 de enero de 1994 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de Santiago de Tolú no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. - El 22 de agosto de 2019, la demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial demandada tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 3 no consignadas causadas durante los años 1994 y 1995; petición que fue denegada a través de Oficio del 6 de septiembre de 2019 -El 5 de agosto de 2019-, la actora elevó la misma petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; solicitud que también fue denegada mediante Oficio No. 20190172131131 del 19 de septiembre de 2019. -Los actos administrativos demandados “presentan vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que reglan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos”. -En el último reporte expedido por el FOMAG no aparecen reconocidas las cesantías. 2.1.2.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 5 reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 6 Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 2 de julio de 20201, siendo admitida en Auto del 14 de ese mismo mes y anualidad2. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Santiago de Tolú3: No contestaron la demanda. 2.2.2.

Alegatos: En Proveído adiado 11 de febrero de 20224, el Juzgado ordenó a las partes la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión, oportunidad en la que se pronunció el FOMAG5 y el Municipio de Santiago de Tolú6. -El Agente Delegado del Ministerio Público, no conceptuó de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 29 de marzo de 20227, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, y la excepción de prescripción sobre los valores de la sanción moratoria, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del oficio No. 20190172131131 de fecha 19 de septiembre de 2019, proferido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE 1 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300420200006900_ActaReparto_20720209_27_37am_cc923c9423b64dca93a267943a0117a4.pdf(.pdf)”. 2 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300420200006900_ACT_AUTOADMITE_1407202082933am_7f745b88d37145b4b684363ddda217 0c.pdf(.pdf) NroActua 3”. 3 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Auto Ordena (.pdf) NroActua 7”. 4 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Auto Ordena (.pdf) NroActua 7”. 5 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 9” y “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 12” 6 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 13” 7 Ver en SAMAI, Descripción del documento “25_SENTENCIA(.pdf) NroActua 14” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 7 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante ENALIDES GASTELBONDO BARRAGÁN identificada con la C.C. Nº 64.920.581, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1994,1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: Niéguense las restantes súplicas de la demanda SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “3.3. CASO CONCRETO

3.3.1. CESANTÍAS NO CANCELADAS Del expediente se encuentra probado que la señora ENALIDES GASTELBONDO BARRAGÁN, se vinculó a la docencia oficial mediante nombramiento del 3 de enero de 1994, y posesionado a partir del 24 del mismo mes y año (Demanda, pág. 24-26, 47), siendo beneficiario así del régimen de cesantías dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Que según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora ENALIDES GASTELBONDO BARRAGÁN, solo se reportan las cesantías para los periodos 1996 a 2018, más no se tiene constancia del pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1994 y 1995 (01 Demanda, pág. 29), aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución N° 1286 DE 27 DE DICIEMBRE DE 2013 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda”, 01 (Demanda, pág. 27-28), sin que la parte demandada efectuara mayor contradicción sobre tal supuesto fáctico.

Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1994, 1995, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989.

3.3.2. SANCIÓN MORATORIA LEY 344 DE 1996 Y DECRETO 1582 DE 1998 En lo que concierne al pago de la sanción moratoria, es de anotarse que ante la ausencia del pago de las cesantías y haberse superado los términos legales para tal situación, se da paso a la configuración de la sanción moratoria, no obstante, se ha de anotar que, si bien es procedente su reconocimiento tratándose de docentes, en el presente caso se suscita el fenómeno de prescripción como se puntualizará en apartes siguientes.

3.3.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y RESPONSABILIDAD EN EL PAGO En lo atinente a la responsabilidad en el pago de las cesantías de los docentes vinculados por los municipios, tenemos que la Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria en un servicio público a cargo de la Nación, asimismo, como ya se advirtió en esta sentencia es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a él. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 8 Por otra parte la Ley 715 de 2001, establece en su artículo 37, que las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años y que durante el último año, dichas plantas se establecerán conforme el artículo 34 de dicha norma, el cual advierte que si fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Por último, el artículo 38, indica que no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. De acuerdo con lo expuesto, es claro para este despacho que el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, no es la entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante, toda vez que mediante la ley 715 de 2001, cambiaron de administrador de los recursos de los municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se concluye que el municipio demandado carece de legitimación en la causa para atender dichas pretensiones, quedando probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.3.4. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN CON RESPECTO A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA En lo que se refiere a la excepción de prescripción, en el entendido de que el docente le asistía la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994, 1995, hasta el acaecimiento de su prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, este Despacho señala que al no existir solución de continuidad a lo largo de la prestación del servicio docente del accionante, el fenómeno prescriptivo no logra materializarse, ya que solo es posible hacerlo al momento de la terminación del vínculo laboral, aspecto que no se logra evidenciar a la fecha de ser ejercida el presente medio de control.

(…) Así las cosas, se tiene que la sanción moratoria que se reclama corresponde a los años 1994, 1995, de allí que las sanciones moratorias se hacen exigibles el 15 de febrero de los años 1995,1996, respectivamente, y teniéndose en cuenta que la reclamación administrativa se eleva el 5 de agosto de 2019 (Demanda, pág. 36-39) y la demanda es presentada el 2 de julio de 2020, según acta de reparto, se venció el término de tres años para la exigibilidad del derecho, configurándose así en fenómeno de prescripción para cada una de las sanciones moratorias reclamadas.

4. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante interpuso Recurso de Apelación, argumentando: “Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 22 DE OCTUBRE DE 2028, por haberse presentado la petición el 22 DE OCTUBRE DE 2021 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.

Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 9 mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 1286 del 27 de diciembre de 2013, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue vinculada el 24 de enero de 1994, tal como se puede apreciar en los formatos de historia laboral adjuntos al escrito de demanda inicial y que ha laborado de forma ininterrumpida hasta la actualidad, si en gracia de discusión se encuentra que durante el desempeño de sus labores ha realizado traslados, lo anterior no implica la ruptura de la relación laboral, pues los docentes del magisterio colombiano, que se encuentran en carrera administrativa, pueden tener fluctuaciones en sus lugares de trabajo, sin que esto necesariamente indique que hubo perdida de continuidad en la relación laboral.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente.

Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para declarar la prescripción de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías son erróneos, Honorables Magistrados, me permito realizar la siguiente: (…) PETICIÓN PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se declare la prescripción de las sumas dejadas de reclamar hasta el 2 de agosto de 2016, por haberse presentado la petición el 2 de agosto de 2019 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías, aplicando la sanción por mora contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de mi mandante de conformidad con las reglas de unificación expuestas en precedencia.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 13 de marzo de 2024 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 29 de marzo de 2022; decisión que fue notificada el 14 de marzo de 2024. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia8, deberá la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por el demandante se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20169, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, 8 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 11 pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 12 mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 13 obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”10.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No 005 del 3 de enero de 1994, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de Santiago de Tolú, por medio de la cual se nombró a la señora Enalides Gastelbondo Barragán “como maestra en la Escuela Urbana de San Isidro”. - Acta de Posesión No. 020 en la cual se hace constar que la demandante tomó posesión del cargo anunciado el 24 de enero de 1994. - Certificado de tiempo de servicios expedido por el FOMAG el 13 de julio de 2020, en el cual se hace constar: -Documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor del señor Álvarez Jaraba desde el año 1996 a 2018, así: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección, "A", C.P.: William Hernández Gómez, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001- 23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: Ibeth Matilde Soto Blanco, Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 14 -Resolución No. 1286 del 27 de diciembre de 2013, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda” a favor del demandante en suma de $19.140.325 que le corresponde “(…) por sus servicios prestados como Docente Municipal Cofinanciado en la Institución Educativa José Yamail Tous ubicada en el municipio de Tolú””; acto administrativo en el cual, entre otros, se consideró: -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 2 de agosto de 2019, dirigida al Municipio de Santiago de Tolú, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1994 y 1995, con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Reclamación Administrativa del 5 de agosto de 2019- dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, con igual finalidad que la descrita en el ítem precedente. -Oficio del 6 de septiembre de 2019, a través del cual, el Municipio de Santiago de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 15 Tolú negó lo solicitado por la actora en el Derecho de Petición del 2 de agosto de esa misma anualidad: -Oficio No. 2019172131131 del 19 de septiembre del 2019, por medio del cual el FOMAG negó lo pedido por la demandante en la petición fechada 5 de agosto de esa misma anualidad.

Pues bien, la inconformidad de la parte apelante se centra en indicar que la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas de los años 1994 y 1995 no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción, por encontrarse vigente su vínculo laboral. Argumento que no comparte la Sala, toda vez que la sanción moratoria se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, sin que se tenga en cuenta para su configuración, la existencia o no de vinculó laboral vigente con la entidad demandada.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 12 de octubre de 202311, consideró. “La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201614 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción 11 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 12 de octubre de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001233300020190037802 (2211-2023) Demandante: Mercedes Dianastriv Son Yasno Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Departamento del Huila. Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 16 moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para el año 1993, así como también, para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993.” En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero 1998 1996 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 De manera que, el 2 y el 5 de agosto de 2019 cuando el interesado presentó la reclamación administrativa para el reconocimiento de la sanción moratoria, lo hizo por fuera de los 3 años previstos para el legislador, extinguiéndose su derecho por el paso del tiempo.

Por todo lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00069-01 Demandante: Enalides Gastelbondo Barragán Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Santiago de Tolú. 17 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY