SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 141 TEMAS: RELACIÓN LABORAL COMO REALIDAD – PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - MARCO JURÍDICO DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve YOLANDA PARRA RESTREPO en contra del MUNICIPIO DE CALARCÁ,, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 La demandante solicita como pretensiones las siguientes: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-660-2021 del 02 de diciembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el 07 de mayo de 2019 y el 02 de diciembre de 2020. 1.1.2.

A título de restablecimiento, se ordene: • Se reintegre laboralmente a la señora Yolanda Parra Restrepo, a un puesto de trabajo igual o de superior jerarquía, al que desempeñaba al momento de ser desvinculada, en el año 2020. • Se le pague a mi mandante los salarios dejados de percibir desde la fecha en que operó su despido, es decir desde, el 2 de diciembre de 2020 y hasta que se verifique su reintegro. • Se realicen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, como es salud, pensión, ARL, caja de compensación familiar, aportes fiscales y parafiscales, desde la fecha de su despido, es decir desde, el 2 de diciembre de 2020 y hasta que se haga efectivo su reintegro. • Se reconozca la indemnización equivalente a 180 días de salario, conforme al artículo 26 de la ley 361 de 1996, con ocasión al despido laboral sin previa autorización del Ministerio del Trabajo teniendo en cuenta que al momento del despido se encontraba en tratamiento médico por accidente de trabajo pendiente de calificación de pérdida de la capacidad laboral. • Se paguen las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido de labor, desde el momento de su despido, es decir desde, el 2 de diciembre de 2020 y hasta que se haga efectivo su reintegro laboral. • Se pague la indemnización de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías y sus prestaciones sociales. 1.1.3.

Que se ordene al Municipio de Calarcá Q, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos que resulten probados durante el proceso en favor de la señora Yolanda Parra Restrepo. 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación 2, archivo Pdf 002DemandaAnexos, pág. 1-2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.4.

Que se ordene al Municipio de Calarcá Q, pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la misma, en cumplimiento del artículo 192 del C.P.AC.A. 1.1.5. Que se condene al Municipio De Calarcá Q, al pago de la indexación y/o corrección monetaria a que haya lugar de todos los emolumentos solicitados y demás que resulten probados durante el proceso. 1.1.6.

Que se condene en costas al Municipio De Calarcá Q, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, y 361 del C.G.P. 1.2. RESEÑA FÁCTICA2 Se relató que la demandante, señora Yolanda Parra Restrepo, estuvo vinculada al Municipio de Calarcá, desde el 7 de mayo de 2019 al año 2020, a través de contrato de prestación de servicios, desempeñándose como reguladora vial.

Manifestó que, las funciones que debía desarrollar como Reguladora Vial eran: asistir a los operativos de tránsito que se realizaban en el perímetro urbano y rural, pedir documentos en los operativos, regular el tráfico en el municipio de Calarcá, dar capacitaciones a los infractores, hacer campañas de implementación del programa de seguridad vial del Municipio y recibía las órdenes para desarrollar sus actividades por el Subsecretario de Movilidad y Seguridad Vial del Municipio de Calarcá, quien le asignaba los turnos, por lo que debía estar disponible las 24 horas del día, inclusive los sábados y los domingos y festivos, funciones que eran ejecutadas de carácter permanente en la jurisdicción de Calarcá, es decir, en la zona Urbana, en la zona Rural, y en los corregimientos de Barcelona, la Virginia y Quebrada Negra y los medios de movilidad y demás herramientas de trabajo eran suministradas por la entidad demandada.

Comentó que, el día 10 de junio de 2019, en cumplimiento de sus funciones, se desplazó hacia el corregimiento de Barcelona, junto a su compañero de trabajo el señor Luis Humberto Susa Valencia, en la motocicleta de placas LYF72C, marca AKT, serie AK 150 TT, con el fin de ejecutar junto a otros compañeros de tránsito un operativo en la estación de servicio La Brío, ubicada en el corregimiento de Barcelona, sin embargo, en la vía La Uribe – Calarcá, el conductor de la motocicleta perdió el control del vehículo y la demandante sufrió una caída que le ocasionó 2 Ídem, pág. 2-4.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa múltiples lesiones, por lo que debió ser llevada al Hospital la Misericordia de Calarcá. Expuso que, como consecuencia de la lesión sufrida en el accidente de trabajo, la demandante se vio en la obligación de iniciar diferentes tratamientos médicos incluyendo una cirugía de artroscopia quirúrgica hombro derecho, lo que le generó una incapacidad continua de 187 días, los cuales se terminaron el día 02 de diciembre de 2020.

Finalmente manifestó que, el día 11 de mayo de 2021 fue calificada en la Junta Regional de Calificación de invalidez del Quindío, donde le asignaron un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 14,42% de origen laboral, mientras que la entidad demandada dio por terminado el contrato de trabajo el 30 de noviembre de 2020, sin permiso del Ministerio de Trabajo, cuando la demandante se encontraba en tratamiento médico y pendiente de ser calificada.

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3 Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Mencionó que, entre la señora Yolanda Parra y la administración no se dio una coordinación de las actividades, lo que se dio fue una subordinación laboral desdibujada por un contrato de prestación de servicios, en tanto debía cumplir horario de trabajo, el cual se dio por turnos, debía cumplir unas funciones asignadas por el jefe inmediato el cual era el Subsecretario de Movilidad y Seguridad del Municipio de Calarcá, además, que en virtud al accidente de trabajo, se debió garantizar la estabilidad laboral reforzada a la señora Parra.

Destacó así mismo lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica del 09 de septiembre de 2021, en relación con la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 24 de junio de 20224. 3 Ídem, pág. 4-8. 4 Ídem, actuación 2, archivo Pdf 003ActaReparto. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa • Inadmite la demanda: 18 de enero de 20235. • Remisión de proceso Acuerdo PCSJA22-12026: 03 de febrero de 20236. • Admisión de la demanda: 16 de marzo de 20237. • Auto fija litigio y corre traslado alegatos: 04 de julio de 20238. • Sentencia primera instancia: 04 de diciembre de 20239. • Notificación de sentencia: 05 de diciembre de 202310. • Recurso de apelación parte demandante: 11 de enero de 202411. • Auto concede apelación: 21 de febrero de 202412. • Admisión del recurso de apelación y corre traslado para alegar: 06 de marzo de 202413. 1.3.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada, Municipio de Calarcá, no contestó la demanda, tal como se declaró por el A quo en auto del 04 de julio de 2023.

1.4. PROVIDENCIA RECURRIDA El A quo mediante sentencia proferida el 04 de diciembre de 2023, dispuso negar las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, resaltando el Convenio 100 de la OIT, el artículo 53 superior, así como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; igualmente citó lo dicho por el Consejo de Estado en relación con los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, conforme sentencia de 4 de febrero de 2016, radicado 2012- 00020-01(0316-14).

Luego de enlistar las pruebas descendió al caso concreto, oportunidad en la que se pronunció frente a la acreditación de los tres elementos que configuran una relación laboral; sobre el particular expuso que, respecto de la prestación personal del servicio y la remuneración, destacó que obran los contratos de servicios cuyo objeto fue prestar los servicios de apoyo a la gestión en la implementación del programa 5 Ídem, actuación 5, archivo Pdf 006AutoInadmiteDemanda. 6 Ídem, actuación 8, archivo Pdf 010AutoRemiteprocesoAlJuzgadoSeptimoAdministrativoDeArmenia. 7 Ídem, actuación 13, archivo Pdf 017AutoAdmiteDda. 8 Ídem, actuación 17, archivo Pdf 022AutoFijaLitigio.IncorporaPruebas.Alegatos001-2022-00441. 9 Ídem, actuación 26, archivo Pdf 028Sentencia1Instancia. 10 Ídem, actuación 28, archivo Pdf 030AcusesNotificacion. 11 Ídem, actuación 29, archivo Pdf 031RecursoApelacion. 12 Ídem, actuación 31, archivo Pdf 033CONCEDEAPELACION. 13 Ídem SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 4, archivo Pdf 5AutoAdmiteRecursoApelacion.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa de seguridad vial del Municipio de Calarcá, de donde surge que la demandante prestó sus servicios para el Municipio de Calarcá, pactándose un valor por dicha labor, pues pese a que no se aportaron pruebas de los pagos realizados, sí se advierte que entre la actora y el ente territorial se acordó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios en cada uno de los contratos, lo cual que permite inferir que la señora Yolanda Parra Restrepo era remunerada de manera habitual y como contraprestación de las labores realizadas, hecho al cual no se opuso la entidad ni lo desvirtuó a través de algún medio probatorio, por lo tanto se configuran dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y remuneración. Y en cuanto a la subordinación recordó que la parte actora tenía la carga de demostrar a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo; expuso que en el proceso no se recibieron declaraciones tendientes a demostrar si se configura el requisito de la subordinación y dependencia por parte de la señora Yolanda Parra Restrepo, siendo los testimonios de gran importancia para esclarecer las circunstancias fácticas y sobre todo las que giran en torno al elemento de la subordinación; conforme con ello concluyó que no obra dentro del plenario prueba alguna que permita determinar si la demandante estaba en la obligación de dar cumplimiento a un horario, como tampoco que mediara orden por parte de quien señala como su jefe inmediato en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, ni se logra extraer si existieron órdenes e instrucciones permanentes o esporádicas, o las repercusiones que se originaban para la demandante en caso de no dar cumplimiento a las mismas.

Señaló además que, de la sola permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la mencionada subordinación. Finalmente anotó que, no puede aplicarse la figura del despido sin justa causa, teniendo en cuenta que dicho emolumento deviene de la terminación injustificada del contrato de trabajo, sin que para el presente asunto la demandante hubiese sido vinculada bajo dicha figura.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Inconforme con la decisión del A quo, la parte actora interpuso en término recurso de apelación; como argumentos expuso que al proceso aportó las pruebas con las que demuestra que ejercía labores consistentes en un verdadero contrato de trabajo, pues ella no podía determinar ni que días, ni en que horarios, ni como ejercer la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa labor, en tanto esta estaba determinada por las órdenes que se impartían desde la de la Secretaría de Gobierno quien delega al subsecretario de tránsito y este a su vez en la demandante.

Manifestó que la figura de Reguladora Vial no está consagrada en el artículo 4° de la Ley 1310 de 2009, mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, por lo que se desnaturaliza el deber ser de la norma, y se aprovecha la administración municipal para contratar a través de contratos de prestación de servicios, y determinar las funciones de estos de manera arbitraria, pues el regulador vial cumple con horarios y funciones determinadas por la administración, todo lo contrario a lo que sería el espíritu del contrato de prestación de servicios.

Reiteró el apelante lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica del 09 de septiembre de 2021, en relación con la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios. Tal como lo expuso en el escrito de demanda, se reiteró que entre la demandante y el ente demandado no se dio una coordinación de las actividades, lo que se dio fue una subordinación laboral desdibujada, por un contrato de prestación de servicios, en tanto debía cumplir horario de trabajo, el cual se dio por turnos, debía cumplir unas funciones asignadas por el jefe inmediato el cual era el subsecretario de movilidad y seguridad del Municipio de Calarcá. Manifestó también lo relacionado con el accidente de trabajo sufrido, pese a lo cual se terminó la vinculación antes de que terminara el tratamiento médico y se realizara la calificación de perdida de la capacidad laboral, siendo necesario garantizar su estabilidad laboral; al respecto citó las sentencias SU 049 de 2017 y T-273 de 2020 de la Corte Constitucional.

1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL PROCURADOR En la oportunidad para alegar de conclusión la demandada guardó silencio. Igualmente, el Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio en esta oportunidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA, en segunda instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los artículos 320 y 328 del CGP, aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia14; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 14 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia14 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único14.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional14 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probó el elemento de subordinación, como uno de los establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre la señora YOLANDA PARRA RESTREPO y el MUNICIPIO DE CALARCÁ con ocasión de los servicios como Reguladora de Tránsito? Considera la Sala necesario también determinar si: ¿se vulneró a la demandante su derecho a la estabilidad laboral reforzada?, y en caso de una repuesta positiva a dicho interrogante se determinará si ¿es procedente la pretensión de reintegro de la demandante, así como las demás pretensiones consecuenciales? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas; ii) Marco jurídico de la estabilidad laboral reforzada; y iii) El caso concreto. 2.2 EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente15.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de 15 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”16.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”17 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. 17 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003.

Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 18 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 18 Ibídem.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200319, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,20 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no 19 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200621, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…22.”23 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 22 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar en juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente la forma jurídica debe ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1624, lo explicó así: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31-000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia del 25 de agosto de 2016. Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”25.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado26 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no que quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi27, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. 25 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. MARCO JURÍDICO DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Las condiciones particulares de algunos sujetos imponen la obligación estatal de promover la situación de igualdad, en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 13 superior; en pro de tal consideración en el ámbito de las relaciones laborales, se ha propugnado por erigir ciertas garantías a aquellos trabajadores que cuenten con una condición de debilidad manifiesta por cuestiones de salud, en aras de salvaguardarlas de ser discriminadas en el ámbito laboral, consistente en la posibilidad de permanecer en su empleo, o ser prorrogado su contrato, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición. En virtud de lo anterior se profirió la Ley 361 de 1997, en cuyo artículo 26 se dispuso: “ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Y en cuanto a los elementos esenciales y característica de la garantía constitucional, ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de darle contenido a la misma, señalando los requisitos que deben evidenciarse para ser beneficiario de la misma, así como las situaciones particulares en los que esta se configura.

Sobre el particular se destaca primeramente la sentencia SU-049 de 2017 en donde la Corte Constitucional unificó lo relacionado con la interpretación del artículo 26 antes citado; posteriormente la misma Corporación nuevamente unificó criterio sobre el particular mediante la sentencia SU-087 de 2022; de esta última se desprenden 4 conclusiones en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa i) La norma se aplica a todas las personas en situación de debilidad manifiesta, sin que esto implique agravar las condiciones de acceso a los beneficios que traía la Ley en su versión original, que utilizaba la expresión personas con “limitación” o “limitadas”¸ ii) Se extiende a todas las personas en situación de discapacidad, así entendida, “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación; iii) Para exigir la extensión de los beneficios contemplados en la ley es útil, pero no necesario, contar con un carné de seguridad social que indique el grado de pérdida de capacidad laboral; y iv) No es la Ley expedida en democracia la que determina cuándo una pérdida de capacidad es moderada, severa o profunda, pues esta es una regulación reglamentaria”.

Y recientemente la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-269 de 2023 señaló que la garantía constitucional de que se trata depende de tres supuestos, así: (i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.

(ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. (iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación Considera esta Sala que del análisis del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 también debe tener en cuenta que, su promulgación no está estrictamente dirigida a imponer una prohibición de despido ante una situación de debilidad manifiesta; de la norma se puede extraer que establece: i. una prohibición de realizar un despido con naturaleza discriminatoria, esto es, que atienda o se sustente en la condición de salud del empleado; ii.

Un derecho a favor del trabajador en situación de debilidad manifiesta, de permanecer en su empleo; y iii. La obligación del empleador de solicitar la autorización al inspector del trabajo cuando se quiera desvincular al trabajador en tal condición. En relación con esto último debe recordar la Sala que el artículo 1° de la Ley 1610 de 2013, “Por la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral”, prevé sobre la competencia general de los inspectores del trabajo, oportunidad en la que se anotó: “Artículo 1°.

Competencia general. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público.” De lo anterior se colige que los inspectores del trabajo no tienen competencia sobre situaciones de inspección, vigilancia y control en asuntos individuales del sector público, entre tales, permisos para el despido en presuntas situaciones de estabilidad laboral reforzada.

Además, atendiendo la circunstancia que acontece en el presente asunto, destaca la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia SU-049 de 2017, ya citada, también señaló que, por un lado, cuando la jurisprudencia realiza el análisis de la estabilidad laboral reforzada, el término laboral no solo ha de referirse a quienes tienen un vínculo de trabajo dependiente y subordinado, y por ende sujeto al derecho laboral, sino que también comprende las situaciones ocupacionales divergentes u otras alternativas productivas, por ejemplo la originada en un contrato de prestación de servicios; dicha consideración la extrae de lo dicho por la misma Corporación en sentencias T-1210 de 2008, T-490 de 2010, T-988 de 2012, T-144 de 2014, T-310 de 2015 y T-040 de 2016.

Con esa orientación la Corporación manifestó que aún en los contratos de prestación de servicios debe salvaguardarse a aquellas personas que se encuentren en una debilidad manifiesta, procurando un trabajo en condiciones dignas y justas, así como a gozar de un mínimo vital; es por lo anterior que esa Corporación considera que un término más exacto para el derecho en cuestión es el de “estabilidad ocupacional reforzada”.

Al respecto señaló: “5.15. Esta protección, por lo demás, no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios independientes propiamente dichos. En efecto, esto se infiere en primer lugar del texto mismo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual establece que “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”.

Como se observa, la norma establece una condición para la terminación del contrato de una persona en situación de discapacidad, y no califica la clase de contrato para reducirla únicamente al de carácter laboral, propio del trabajo subordinado. Ciertamente, el inciso 2º de la misma disposición dice que, en caso de vulnerarse esa garantía, la persona tiene derecho a una indemnización “equivalente a ciento ochenta días del salario”.

Dado que el salario es una remuneración periódica inherente a las relaciones de trabajo dependiente, podría pensarse República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa que esta indemnización es exclusiva de los vínculos laborales que se desarrollan bajo condiciones que implican vinculación a la planta de personal.

Sin embargo, esta interpretación es claramente contraria a la Constitución pues crea un incentivo perverso para que la contratación de personas con problemas de salud se desplace del ámbito laboral al de prestación de servicios, con desconocimiento del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas y de las garantías propias de las relaciones de trabajo dependiente.”28 Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 2.4 EL CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte actora persigue la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-660-2021 del 02 de diciembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el 07 de mayo de 2019 y el 02 de diciembre de 2020; aduce lo relacionado con el servicio prestado como Reguladora Vial del Municipio de Calarcá, así como la terminación de la vinculación en momentos para cuando estaba incapacitada con ocasión de accidente de trabajo.

Tramitado el asunto por la A quo, se profirió sentencia de fecha 04 de diciembre de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda; se dijo en aquella oportunidad que, si bien se acreditó el elemento de prestación personal del servicio y remuneración, no ocurrió lo mismo con el elemento subordinación, pues las pruebas aportadas no daban cuenta de dicho elemento; mientras que frente a la pretensión de reintegro manifestó que la figura del despido sin justa causa no es aplicable al caso concreto, Inconforme con ello, la parte actora presentó apelación de dicha decisión, cuyos argumentos se sintetizan en que: i) existen las pruebas con las que se demuestra que ejercía labores consistentes en un verdadero contrato de trabajo, pues ella no podía determinar ni que días, ni en que horarios, ni como ejercer la labor; ii) que el ente territorial demandado desnaturalizó el artículo 4° de la Ley 1310 de 2009, en donde no figura el cargo de Regulador Vial; y iii) que la terminación del contrato se realizó con violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Sea lo primero indicar que, la competencia atribuida a esta Sala en segunda instancia se limita a lo planteado en el recurso de apelación, en armonía con lo resuelto en primera instancia. En consecuencia, es del caso recordar que la decisión de primera 28 Corte Constitucional, sentencia SU-049 de 2017. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia consideró acreditados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, de modo que la ausencia de acreditación de la continuada subordinación constituyó el sustento de la negativa; en tal sentido, el problema jurídico gira en torno a: i) la acreditación o no del elemento subordinación, y ii) la terminación del contrato con violación o no del derecho de la demandante a la estabilidad ocupacional reforzada; sobre tales aspectos se pronunciará la Sala. 2.4.1 La acreditación del elemento subordinación Antes de puntualizar sobre la acreditación del elemento subordinación, estima pertinente la Sala destacar, entorno a la acreditación de la prestación del servicio que, conforme el material probatorio aportado, la señora Yolanda Parra Restrepo se vinculó con el Municipio de Calarcá mediante contrato de prestación de servicios, así: i. Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 321 del 07 de mayo de 201929, con el objeto de brindar apoyo a la gestión de implementación del programa de seguridad vial del Municipio de Calarcá, Quindío; con un plazo de ejecución desde la firma del acta de inicio y hasta el 30 de agosto de 2019.

Entre las obligaciones pactadas a cargo del contratista están las siguientes actividades: • Realizar 12 jornadas de regulación – canalizar el tránsito vehicular y peatonal – vigilar el cumplimiento de la normatividad. • Realizar 12 jornadas de regulación – Realizar cierres de vía. • Apoyo a la regulación del tránsito en el Municipio de Calarcá. • Apoyo en las diferentes campañas de educación vial que son desarrolladas en la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Apoyar en la instrucción de normas de tránsito impartidas por la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Brindar apoyo en actividades de implementación y certificación del Sistema de Gestión de sostenibilidad turística. • Apoyar el proceso de demarcación y señalización Vial que realiza la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. ii.

Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 611 del 08 de septiembre de 201930, con el objeto de brindar apoyo a la gestión de implementación del programa 29 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación 2, archivo Pdf 002DemandaAnexos, pág. 473-477. 30 Ídem, pág. 478-481. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa de seguridad vial del Municipio de Calarcá, Quindío; con un plazo de ejecución desde la firma del acta de inicio y hasta el 31 de octubre de 2019.

Entre las obligaciones pactadas a cargo del contratista están las siguientes actividades: • Realizar 11 campañas de canalizar el tránsito vehicular y peatonal – vigilar el cumplimiento de la normatividad. • Apoyo a la regulación del tránsito en el Municipio de Calarcá. • Apoyo en las diferentes campañas de educación vial que son desarrolladas en la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Apoyar en la instrucción de normas de tránsito impartidas por la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Brindar apoyo en actividades de implementación y certificación del Sistema de Gestión de sostenibilidad turística. • Apoyar el proceso de demarcación y señalización Vial que realiza la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. iii.

Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 831 del 20 de noviembre de 201931, con el objeto de brindar apoyo a la gestión de implementación del programa de seguridad vial del Municipio de Calarcá, Quindío; con un plazo de ejecución desde la firma del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2019. Entre las obligaciones pactadas a cargo del contratista están las siguientes actividades: • Realizar 05 cierres de vía. • Realizar 06 campañas sobre regular el tránsito vehicular en los eventos de accidentes de tránsito. • Apoyo a la regulación del tránsito en el Municipio de Calarcá. • Apoyo en las diferentes campañas de educación vial que son desarrolladas en la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Apoyar en la instrucción de normas de tránsito impartidas por la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Brindar apoyo en actividades de implementación y certificación del Sistema de Gestión de sostenibilidad turística. 31 Ídem, pág. 482-485.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa • Apoyar el proceso de demarcación y señalización Vial que realiza la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. iv.

Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 165 del 17 de febrero de 202032, con el objeto de brindar apoyo a la gestión de implementación del programa de seguridad vial del Municipio de Calarcá, Quindío; con un plazo de ejecución desde la firma del acta de inicio y hasta el 31 de mayo de 2020. Entre las obligaciones pactadas a cargo del contratista están las siguientes actividades: • Realizar campañas de seguridad vial en las 14 Instituciones Educativas, relacionadas con inteligencia vial, cultura vial, señalización vial, actores viales, taller de conciencia vial y seguridad vial. • Apoyo en las diferentes campañas de educación vial que son desarrolladas en la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Brindar apoyo en actividades de implementación y certificación del Sistema de Gestión de sostenibilidad turística. • Apoyar en la instrucción de normas de tránsito impartidas por la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. • Apoyar el proceso de demarcación y señalización Vial que realiza la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial de Calarcá. Este último contrato de prestación de servicios, 165 de 2020, fue objeto de interrupciones con ocasión de incapacidad médica de la demandante, como se indica a continuación: i. Acta de suspensión 00133, mediante la cual se acordó suspender el contrato 165 de 2020 desde el 28 de mayo al 04 de junio de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. ii.

Acta de suspensión 00234, mediante la cual se acordó suspender el contrato 165 de 2020 desde el 04 de junio al 03 de julio de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. 32 Ídem, pág. 486-490. 33 Ídem, pág. 492-494. 34 Ídem, pág. 497-499. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa iii.

Acta de suspensión 00335, mediante la cual se acordó suspender el contrato 165 de 2020 desde el 05 de agosto al 03 de septiembre de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. iv. Acta de suspensión 00536, en la que se esclarecen las fechas de las suspensiones, dada la ausencia del Acta de suspensión No. 004; en consecuencia, quedan así: FECHA INICIO SUSPENSIÓN 001 28 DE MAYO DE 2020 FECHA TERMINACIÓN SUSPENSIÓN 001 04 DE JUNIO DE 2020 FECHA INICIO SUSPENSIÓN 002 04 DE JUNIO DE 2020 FECHA TERMINACIÓN SUSPENSIÓN 002 03 DE JULIO DE 2020 FECHA INICIO SUSPENSIÓN 003 04 DE JULIO DE 2020 FECHA TERMINACIÓN SUSPENSIÓN 003 03 DE AGOSTO DE 2020 FECHA INICIO SUSPENSIÓN 004 05 DE AGOSTO DE 2020 FECHA TERMINACIÓN SUSPENSIÓN 004 03 DE SEPTIEMBRE DE 2020 FECHA INICIO SUSPENSIÓN 005 03 DE SEPTIEMBRE DE 2020 FECHA TERMINACIÓN SUSPENSIÓN 005 02 DE OCTUBRE DE 2020 Conforme con ello, mediante el Acta No. 005 se suspendió el contrato 165 de 2020 desde el 03 de septiembre al 02 de octubre de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. v. Acta de suspensión 00637, mediante la cual se acordó suspender el contrato 165 de 2020 desde el 02 de octubre al 01 de noviembre de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. vi.

Acta de suspensión 00738, mediante la cual se acordó suspender el contrato 165 de 2020 desde el 03 de noviembre al 02 de diciembre de 2020, por motivos de incapacidad de la contratista. De todo lo anterior se desprende que la señora Yolanda Parra Restrepo prestó sus servicios como apoyo a la regulación del tránsito para el Municipio de Calarcá, entre otras funciones, por los siguientes períodos: Modalidad Período Objeto Valor pactado Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 321 de 07 de mayo de 2019 al 30 de agosto de 2019 Apoyo a la regulación del tránsito, al programa $5.920.800 (Valor total del contrato) 35 Ídem, pág. 510-512. 36 Ídem, pág. 517-519. 37 Ídem, pág. 526-529. 38 Ídem, pág. 535-538.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa 2019. de seguridad vial, así como la realización de campañas de educación vial, entre otras funciones.

Interrupción de 08 días hábiles Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 611 de 2019. 08 de septiembre de 2019 al 31 de octubre de 2019 Apoyo a la regulación del tránsito, al programa de seguridad vial, así como la realización de campañas de educación vial, entre otras funciones. $2.713.700 (Valor total del contrato) Interrupción de 11 días hábiles Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 831 de 2019. 20 de noviembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019 Apoyo a la regulación del tránsito, al programa de seguridad vial, así como la realización de campañas de educación vial, entre otras funciones. $2.713.700 (Valor total del contrato) Interrupción de 31 días hábiles Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 165 de 2020. 17 de febrero de 2020 al 27 de mayo de 2020 Apoyo a la regulación del tránsito, al programa de seguridad vial, así como la realización de campañas de educación vial, entre otras funciones. $5.627.986 (Valor total del contrato) El contrato de prestación de servicios No. 165 de 2020 fue suspendido desde el 28 de mayo de 2020, situación que se extendió hasta la terminación del vínculo contractual.

Hecha la claridad en torno al servicio prestado por la demandante, pasa la Sala a analizar lo relacionado con la acreditación del elemento subordinación. Para ello es preciso adentrarnos en el servicio mismo prestado por la señora Yolanda Parra Restrepo en el Municipio de Calarcá, esto es, labores de regulación vial, campañas de seguridad vial, educación vial, instrucción en nomas de tránsito, demarcación y señalización vial, así como apoyo a la regulación del tránsito.

Al respecto la Sala resalta que la Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 2° definió al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa agente de tránsito como “Todo funcionario o persona civil identificada que está investida de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal y vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte en cada uno de los entes territoriales”.

Conforme con ello, los agentes de tránsito son los funcionarios investidos con autoridad para desarrollar funciones relacionadas con la circulación de los vehículos, de los peatones, así como velar por el cumplimiento de las normas de tránsito. Aunado a ello, la actividad de los agentes de tránsito “está circunscrita a la regulación de la circulación vehicular y peatonal y su vigilancia y en ese orden no hay duda de que la jornada de trabajo reviste carácter especial, pues la disponibilidad y permanencia de la función así lo imponen, por cuanto el sentido de ello es que la ciudadanía no quede expósita a la inseguridad vial y de tránsito”39.

Dadas las funciones que realizan los agentes de tránsito, el Consejo de Estado ha considerado que dicha función no es posible realizarse a partir de la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; al respecto consideró: “Concluye, pues la Sala, que el ordenamiento vigente en materia de agentes de tránsito excluye la posibilidad de celebrar contratos con personas naturales o jurídicas cuando tengan por objeto funciones distintas a las relacionadas en el artículo 7º, inciso segundo, de la ley 769 del 2002; tampoco es factible contratar personas naturales como agentes de tránsito, por cuanto éstos deben integrar cuerpos especializados dentro de la Policía Nacional o dependientes de los organismos de tránsito territoriales, caso este último en el cual forman parte de la planta de personal del respectivo organismo.

Las expresiones “funcionario” o “persona civil identificada”, con las cuales la ley define a los agentes de tránsito, no incluyen personas particulares”. 40 Expuso entre sus consideraciones la Corporación de cierre de esta jurisdicción que, la labor de regulación del tránsito y demás funciones conexas, materializan derechos ciudadanos, como por ejemplo el de la libre circulación, la organización de la vida en comunidad, así como la seguridad de las personas, lo cual exige actuaciones de carácter preventivo, pedagógico y sancionatorio, de allí la determinación de funcionarios especializados para el desarrollo de dicha labor, a quienes se les exige un conocimiento específico. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 05 de agosto de 2004, Exp. 4369-03. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de septiembre de 2007, Exp. 1826.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Las funciones relacionadas con la regulación del tránsito y demás, ya se dijo que materializan derechos, así como principios y otros postulados constitucionales, ello en armonía con el artículo 2° superior, de acuerdo con el cual las autoridades de la República de están instituidas para la protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades; de allí la importancia de resaltar que, en la materia que se analiza, figuran como autoridades de tránsito los gobernadores y alcaldes, en sus respectivas jurisdicciones, conforme lo prevé el artículo 3° del Código Nacional de Tránsito Terrestre; en virtud de ello en el ámbito municipal el cumplimiento de las funciones de tránsito está sobre el representante del municipio, labor que generalmente es encomendada a las secretarías de tránsito y transporte, a la cual están adscritas funcionarios como los Agentes de Tránsito, calificados en los temas específicos de tránsito, y que también figuran como autoridades de tránsito.

Ello no obsta para que, como lo prevé el parágrafo 1° ídem, por delegación o convenio se encomiende a otras entidades, públicas o privadas, la realización de funciones de tránsito, más eso no implica que el ente territorial o las autoridades de tránsito se desprendan de tales funciones, pues hacen parte de su actividad misional, son funciones de origen constitucional.

En la medida que compete al caso concreto, es preciso distinguir aquí dos situaciones jurídicas que se suscitan en un ente territorial en relación con la realización de las funciones de tránsito: de modo que, i) una cosa es cuando el ente territorial realiza un convenio con otra entidad pública o con una persona jurídica de derecho privado, con el objeto de entregarse las funciones de tránsito, como las de regulación, la realización de campañas educativas, así como las funciones de naturaleza sancionadora, esta labor se realiza por el tercero a título de apoyo, y para el efecto utilizará los servicios de su propio personal especializado, que en ningún momento se vincula en forma directa con el ente territorial; y ii) otra cosa es cuando el mismo ente territorial, quien tiene originariamente las funciones relacionadas con el tránsito, vincula mediante contrato de prestación de servicios a una persona natural para que cumpla funciones relacionadas con el tránsito, en particular las de regulación, instrucción en normas de tránsito y similares, funciones propias de los agentes de tránsito, que como ya se dijo, constituyen una autoridad de tránsito.

Mientras que la primera situación jurídica es viable y está amparada en la ley, la segunda constituye una forma irregular de realizar las funciones propias de la autoridad de tránsito; pues ya está claro que el contrato de prestación de servicios no puede utilizarse para el desarrollo de labores propias del objeto de la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa territorial, a menos que sea de forma temporal y no cuente con el personal de planta para la misma, máxime que debe tratarse de labores especializadas.

La labor cumplida por la señora Yolanda Parra Restrepo, atendiendo propiamente a las funciones encomendadas, esto es, servir de apoyo a la regulación del tránsito, al programa de seguridad vial, así como a la realización de campañas de educación vial, entre otras funciones, se identifican con las labores que, al interior del ente territorial, cumplen los funcionarios especializados conocidos como agentes de tránsito, quienes tienen la calidad de autoridad de tránsito; no son labores que, directamente, el Municipio pueda realizar a través de un tercero, persona natural, vinculado mediante contrato de prestación de servicios, pues cumple una labor misional directa del ente territorial, y el ejercicio de dicha labor no está sujeta a la autonomía y voluntad del contratista, sino que debe ajustarse a todas las guías, normas, directrices y demás regulaciones de tránsito en el municipio; no es posible realizar dicha labor de forma independiente y autónoma, pues el agente de tránsito esta sujeto a las directrices de funcionarios encargados de las secretarias y/o subsecretarias encargadas de las funciones del tránsito y el transporte, y aun directamente de directrices del alcalde municipal; ello se justifica en la medida que realiza funciones de gran importancia en el ente territorial, que materializan la salvaguarda y protección de derechos fundamentales y otras garantías constitucionales.

Las funciones asignadas a la señora Yolanda Parra Restrepo, conforme se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, denotan que se trata de funciones propias y permanentes de los agentes de tránsito, o de aquellas que son del objeto del ente territorial en cabeza del señor Alcalde Municipal como autoridad de tránsito, de modo que su asignación a un contratista de prestación de servicios deviene irregular.

La labor desarrollada por la demandante es propia e inherente a una labor permanente relacionada con el servicio público a cargo de la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial del Municipio de Calarcá, dado que entre las funciones asignadas a la contratista están las de regulación del tránsito, realización de campañas de educación vial, apoyo a la seguridad vial, así como apoyo a la señalización y demarcación vial; véase que entre las funciones asignadas está también la contribución en el cierre de vías.

Para esta Sala, la señora Yolanda Parra Restrepo prestó sus servicios de manera personal, recibiendo por ello una remuneración conforme lo pactado en los sucesivos contratos de prestación de servicios, y teniendo en cuenta lo antes dicho, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa la realización de las labores llevó consigo una subordinación y dependencia; frente al elemento subordinación destaca la Sala que la ausencia de testimonios o declaraciones relacionadas con la forma en que se prestó la labor no impide la configuración de dicho elemento, pues se considera que la subordinación se encuentra implícita en dicha labor.

Contrario a lo expuesto por la A quo, no considera la Sala que haya existido una simple coordinación de actividades del contratista con las directrices del contratante, por cuanto la naturaleza de las funciones desarrolladas implicaron una obligada sujeción del trabajador hacia su empleador, siendo este último quien define e impone las condiciones de tiempo, modo y lugar para el desarrollo de las funciones; tales circunstancias tienen lugar a la hora de prestarse las funciones relacionadas con el tránsito, de modo que, como se dijo, se excluya la existencia de coordinación. Ahora bien, teniendo acreditados los elementos que configuran una relación laboral, resulta oportuno clarificar lo relacionado con los tiempos de servicio, ello al advertirse períodos discontinuos, y seguidamente lo relacionado con la prescripción. Esto último con sustento en las previsiones expuestas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1641 y SUJ-025- CE-S2-202142, esto es, analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Con base en lo anterior y lo debidamente acreditado, concluye la Sala que la prestación del servicio de la actora inició desde el 07 de mayo de 2019 y culminó el 27 de mayo de 2020, puesto que, si bien existieron interrupciones entre un contrato y otro, la mayoría no fueron considerables -8 y 11 días hábiles-; y en cuanto a la interrupción existente entre el contrato No. 831 de 2019 y No. 165 de 2020 -31 días hábiles-, lo cierto es que la misma no supera en exceso el tiempo estimado por la jurisprudencia para entender que ha existido solución de continuidad -30 días hábiles, ello aunado a la naturaleza de la labor, que como se dijo es de carácter permanente.

En consecuencia, considera la Sala que las interrupciones en los contratos celebrados entre la demandante y el ente territorial no configuran una solución de continuidad, en consecuencia, se tendrá que la señora Yolanda Parra Restrepo prestó sus servicios desde el 7 de mayo de 2019 hasta el 27 de mayo de 2020, 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 42 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa en las siguientes fechas: 7 de mayo a 3 de septiembre de 2019, del 8 de septiembre al 31 de octubre de 2019, del 20 de noviembre al 31 de diciembre de 2019 y del 17 de febrero de 2020 al 27 de mayo de 2020.

En lo que respecta al restablecimiento del derecho, debe la Sala primero destacar que las pretensiones de la parte actora se pueden identificar así: i) Declarativa de nulidad. ii) Declarativa del vínculo laboral. iii) Declarativa de terminación sin justa causa. iv) De condena al reintegro. v) De condena al pago de salarios consecuencial al reintegro. vi) De condena al pago de cotizaciones a la seguridad social consecuencial al reintegro. vii) De condena a indemnización por despido sin justa causa. viii) De condena al pago de prestaciones sociales consecuencial al reintegro ix) De condena al pago de indemnización por pago tardío de prestaciones sociales. x) De condena al pago de emolumentos laborales que resulten probados. xi) Intereses moratorios, indexación y costas.

Como se advierte, las pretensiones de la parte actora están directamente relacionadas con el objeto del presente asunto, de allí que metodológicamente se haya dividido el estudio del caso concreto en lo relacionado con la configuración del contrato realidad, por un lado, y por otro lo relacionado con la presunta vulneración del derecho a estabilidad ocupacional reforzada de la demandante.

En este acápite se analizó y resolvió lo relacionado con la configuración del contrato realidad a partir de las vinculaciones contractuales de la demandante con el ente territorial demandado, y como quiera que la respuesta al problema jurídico fue positiva, resulta necesario pronunciarse sobre las pretensiones, pero solo aquellas relacionadas con este objeto parcial, esto es, las indicadas en los literales i), ii) y x).

Siendo lo anterior así, se dispondrá REVOCAR la providencia apelada, y en su lugar DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-660-2021 del 02 de diciembre de 2021 -pretensión i)-, en lo relacionado con la negativa al reconocimiento de prestaciones sociales a la demandante, con ocasión del servicio prestado en la regulación del tránsito del Municipio de Calarcá, y otras funciones relacionadas desde el 7 de mayo de 2019 hasta el 27 de mayo de 2020, en las siguientes fechas: 7 de mayo a 3 de septiembre de 2019, del 8 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa septiembre al 31 de octubre de 2019, del 20 de noviembre al 31 de diciembre de 2019 y del 17 de febrero de 2020 al 27 de mayo de 2020..

Pese a lo anterior, como lo ha señalado la jurisprudencia en la materia, la demandante no asume la calidad de funcionario público, no se formaliza un vínculo como tal, sino que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas y acreditados los elementos de toda relación laboral, a título de indemnización se reconoce el pago de las prestaciones a que tendría derecho de haber sido vinculado correctamente.

Es por esto que no hay lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo, como lo solicita la demandante -pretensión ii)-. Ahora bien, en punto a la solicitud de pago de los emolumentos laborales dejados de percibir conforme lo demostrado -pretensión x)-43, es preciso indicar que, de conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que (i) la actora prestó sus servicios al Municipio de Calarcá desde el 07 de mayo de 2019 hasta el 27 de mayo de 2020, salvo fechas de interrupción del tiempo ya discriminadas y (ii) presentó reclamación ante el Municipio de Calarcá, solicitando entre otras cosas, el pago de todas las prestaciones sociales no reconocidas con ocasión de su vinculación y su despido; si bien de la petición44 no se desprende la fecha de su presentación, ello se deduce de la respuesta a la misma, en la que se indicó haber sido radicada el 21 de octubre de 202145.

Cabe anotar que, como ya se dijo, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior46. 43 En lo que respecta a dicha pretensión de la demanda, es necesario que la Sala advierta que, si bien en la petición administrativa (Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación 2, archivo Pdf 002DemandaAnexos, pág. 13-18) no se planteó estrictamente una pretensión de reconocimiento de prestaciones con ocasión de la vinculación irregular (contrato realidad), lo cierto es que entre las argumentaciones de la aludida petición plasmó lo relativo a la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, siendo entonces ello, en su planteamiento, un requisito necesario para la consecuente pretensión de reintegro 44 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación 2, archivo Pdf 002DemandaAnexos, pág. 13-18. 45 Ídem, pág. 222-225. 46 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Entonces, atendiendo a la aplicación del principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», es indudable que se demostró que el objeto del contrato de la actora versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, en tanto, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella; surge el derecho al pago de prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante, durante los períodos de contratación irregular, porque de lo contrario se afectarían los derechos de la trabajadora.

En el siguiente cuadro se resumen y organizan de forma cronológica las vinculaciones de la actora: Modalidad Período Valor pactado Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 321 de 2019. Del 07 de mayo de 2019 al 30 de agosto de 2019 $5.920.800 (Valor total del contrato) Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 611 de 2019.

Del 08 de septiembre de 2019 al 31 de octubre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 831 de 2019. Del 20 de noviembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 165 de 2020.

Del 17 de febrero de 2020 al 27 de mayo de 2020 $5.627.986 (Valor total del contrato) Ahora bien, como ya se mencionó la actora interrumpió la prescripción con su petición recibida en la entidad demandada el 21 de octubre de 2021, y por lo tanto no opera la prescripción de períodos de servicios acreditados, pues la relación laboral acreditada se mantuvo sin solución de continuidad desde el 07 de mayo de 2019 al 27 de mayo de 2020.

Por consiguiente, es factible conceder los emolumentos prestacionales y salariales derivados de la declaratoria de nulidad del acto que negó la existencia de la relación laboral, consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, pues en la ejecución del contrato estatal se dieron los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, que le hubiera dado el derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta del ente territorial.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. ( )». República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto al restablecimiento del derecho, como ya se dijo, en la demanda se pretende el pago de prestaciones sociales y factores salariales que debe cancelar el Estado a sus empleados cuando entre ellos existe una relación legal o reglamentaria.

En atención a lo anterior, es importante señalar que a un trabajador se le pueden hacer pagos que no constituyen salario, ya sea por expresa disposición legal o por acuerdo entre las partes; siendo estos, pagos que no corresponden a una contraprestación directa o indirecta del servicio. Por regla general todo pago que reciba el trabajador constituye salario, y solo de forma excepcional algunos no son salariales.

Sobre el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, profirió el concepto número 1393 de 18 de julio de 2002, en donde precisó: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".

En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibidem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).”.

Por su parte, las prestaciones sociales, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleado.47 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia48, la ha definido: “Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno del trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono.” De lo anterior se concluye que las prestaciones no constituyen salario, siendo un beneficio adicional que la ley o la empresa concede al trabajador, como lo son las cesantías, los intereses sobre cesantías y la seguridad social.

En cuanto a la prima de navidad, la prima de vacaciones, las vacaciones son prestaciones sociales conforme se infiere claramente del artículo 5 literales f y k del Decreto 1045 de 197849. Sobre las vacaciones como prestación social, nos ilustra el CONSEJ DE ESTADO en reciente decisión: 47 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” Sentencia del 15 de diciembre de 2011.

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02652-02(1076-11), C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, providencia del 18 de julio de 1985. 49 “ARTÍCULO 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez;

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa “2.2. Las vacaciones y su finalidad Las prestaciones sociales han sido definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional50 y del Consejo de Estado51 como aquellos ingresos adicionales al salario que recibe el empleado, ya sea en dinero o en especie, que no están dirigidos a retribuir la prestación directa del servicio, sino a asumir riesgos o contingencias que pueden afectar su vida y la de su familia durante la relación laboral.

En esta categoría se encuentran, entre otras, las vacaciones que, en estricto sentido, no se trata de una retribución en dinero por la labor efectuada, sino de un descanso obligatorio remunerado a cargo del empleador, con el propósito de cubrir el riesgo que conlleva el desgaste natural derivado de la prestación de sus servicios por un lapso considerable de tiempo, de tal forma que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de su actividad laboral.

Las vacaciones, entendidas como un derecho que se perfecciona a través del descanso remunerado, obedece a la necesidad de que las personas alivien el desgaste natural que produce el trabajo (para garantizar mejores niveles de productividad) y se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al servidor para sus propias expectativas de vida y las actividades que le permitan su libre desarrollo personal.

Esto forma parte del reconocimiento de la dignidad humana, del concepto de un trabajo digno y del derecho al descanso laboral remunerado52.”53 Sobre la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados, se parte de la base de que los emolumentos enlistados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 197854, son factores salariales, es decir, tiene esa naturaleza jurídica.

Sobre estos m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte.” 50 Sentencias C-432 de 2009 y C-892 de 2009. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 52 Artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política. 53 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 05001-23-33-000-2017-02950-01 (4254-2021). Demandante: Guillermo de Jesús Londoño Henao. Demandado: Municipio de Copacabana (Antioquia). 54 “Artículo 42º.- De otros factores de salario.

Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa dos factores salariales, es importante aclarar que solo tienen su respaldo legal para su reconocimiento y pago a los empleados del orden territorial a partir de la vigencia de los Decretos 2351 de 2015 (que consagró la prima para estos empelados a partir del año 2015) y 2418 de 2015 (que consagró la bonificación por servicios prestados para los mismos a partir del 1 de enero de 2016).

En cuanto a la forma como se realiza el restablecimiento del derecho pretendido por la actora, debe partirse de la base de que lo que pretende resarcirse debe procurar el respeto al principio de igualdad y a la primacía de la realidad por sobre las formas en las relaciones laborales. Igualmente se aclara que las dos sentencias de unificación sobre el tema han realizado un abordaje genérico del restablecimiento, en el siguiente sentido: “Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.”55 b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa “3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. … 6. Conclusión 243. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”56 Como se puede observar, la primera sentencia de unificación citada abre el abanico de SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2- 005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 56 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz.

Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. SUJ-025-CE-S2-2021. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa posibilidades de restablecimiento del derecho y reparación del daño conforme a lo que se pida en la demanda y se demuestre en el proceso, y la segunda sentencia no aborda como problema jurídico de unificación el tema del restablecimiento y al otorgarlo no es claro pues habla de prestaciones sociales, pero enlista las primas, y como ya se mencionó algunas de ellas son factores salariales.

En decisión reciente aclara que debe cancelarse la prima de servicios a los demandantes que demuestren contrato realidad, como a los empleados territoriales, decisión en donde dijo: “2.4.8. Finalmente, la Sala advierte que la decisión del a quo de negar el reconocimiento de la prima de servicios deberá revocarse. Lo anterior por cuanto la prima de servicios fue regulada por el Decreto 2351 de 2014 para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Así las cosas, dicha prima comenzó a pagarse sólo a partir del año 2015. Y si bien es cierto, que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. do En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial.

En atención a lo expuesto el señor Campaña Rentería tiene derecho a la prima de servicios únicamente por el período que laboró a partir del año 2015, esto es, desde el 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, toda vez que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos del nivel territorial, a partir de ese año.”57 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00178-01 (3024-2020) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, para la Sala resulta viable declarar a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño que en adelante la condena no solo se circunscriba a las prestaciones sociales sino que también abarque los factores salariales que hubiere recibido el demandante si su vinculación laboral con el Estado se hubiere materializado por los cauces legales, lo anterior en aplicación del derecho a la igualdad ante la ley (CP art 13), la primacía de la realidad sobre las formalidades al reconocer la existencia de una verdadera relación laboral en armonía con la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales ( ib art 53) y la reparación integral del daño (artículo 16 de la Ley 446 de 1998), De tal forma, que se condenará a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE CALARCÁ a reconocer y pagar a la señora YOLANDA PARRA RESTREPO el monto equivalente a las prestaciones sociales (dentro de ellas las Vacaciones, Prima de vacaciones, Prima de navidad, Cesantías e intereses a las cesantías) y los factores salariales (dentro de ellos la Prima de servicios y la bonificación por servicios) a que tiene derecho por haber laborado durante los períodos comprendidos y con base en los siguientes salarios: PERÍODO A LIQUIDAR SALARIO BASE 07 de mayo de 2019 30 de agosto de 2019 $5.920.800 (Valor total del contrato) 08 de septiembre de 2019 31 de octubre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) 20 de noviembre de 2019 31 de diciembre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) 17 de febrero de 2020 27 de mayo de 2020 $5.627.986 (Valor total del contrato) Igualmente, a título de restablecimiento del derecho el MUNICIPIO DE CALARCÁ deberá pagar a la demandante las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones que como empleador dejó de efectuar y que por ley le correspondían, respecto del período en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, durante el periodo comprendido entre el 07 de mayo de 2019 al 27 de mayo de 2020; en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante deberá efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos períodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante. Lo anterior implica también que, el término anteriormente señalado se computará para efectos Demandante: Luis Henry Campaña Rentería Demandado: Municipio de Pereira República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa pensionales.

Así las cosas, tratándose de aportes para pensión que son imprescriptibles pues incide en el derecho pensional, tal como se explicó en sentencia de unificación de la sección segunda del 25 de agosto de 2016, el MUCIPIO DE CALARCÁ deberá determinar mes a mes entre el tiempo comprendido entre el 07 de mayo de 2019 al 27 de mayo de 2020, si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, tomando el ingreso base de cotización – IBC- pensional de la demandante con los valores pactados, y en caso de resultar una suma a favor de la demandante, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado.

Se resalta que, la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexe con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA mediante la aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de prestaciones sociales y aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la anterior fórmula, según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de cada prestación y aporte).

En cuanto a los aportes, se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.4.2 La terminación del contrato con violación o no del derecho de la demandante a la estabilidad ocupacional reforzada.

Otro de los aspectos en que se sustentan las pretensiones de la demanda, es en la situación acontecida con la terminación del vínculo contractual, pues la parte actora manifiesta que se vulneró el derecho de la actora a una estabilidad laboral reforzada, con ocasión de su condición de salud. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Debe recordarse que conforme se indicó en ítem 2.3 de esta providencia, todo trabajador, concepto que incluye incluso a quienes se encuentren vinculados mediante contratos de prestación de servicios, tiene derecho a no ser discriminado en el trabajo por razones de alguna situación de discapacidad, es decir, no puede obstaculizarse su vínculo laboral, a menos que su discapacidad sea incompatible con la labor, y siempre que medie autorización de la oficina del trabajo, excepto frente a situaciones laborales del sector público.

Reiterando lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 269 de 2023, para la procedencia del beneficio de la estabilidad ocupacional reforzada -prohibición de despido- se requiere acreditar: i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación, por lo que la Sala pasa a analizar la configuración de tales supuestos: i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.

Para efectos de lo anterior la Sala destaca que en el plenario se acreditó que el día 10 de junio de 2019, para cuando se encontraba vigente el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 321 de 2019 suscrito entre la señora Yolanda Parra Restrepo y el Municipio de Calarcá, la señora Parra Restrepo tuvo un accidente de naturaleza laboral, el cual fue reseñado en el “FORMATO DE INFORME DE ACCIDENTE DE TRABAJO DEL EMPLEADOR O CONTRATANTE” 58 así: “EL DÍA 10 DE JUNIO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 15:40, LA REGULADORA VIAL SE DIRIGIA COMO OCUPANTE DE MOTOCICLETA, PARA EL CORREGIMIENTO DE BARCELONA A REALIZAR UN APOYO EN UN OPERATIVO, CUANDO IBAN POR EL SECTOR DE LA URIBE KM 80 + 300, ESTABA LLOVIENDO POR LO CUAL LA MOTO RESBALA, SE PERDIÓ EL CONTROL DE LA MOTOCICLETA Y CAEN DE LA MISMA, GOLPEÁNDOSE FUERTEMENTE EL HOMBRO Y BRAZO DERECHO.” 58 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación 2, archivo Pdf 002DemandaAnexos, pág. 455-458.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Con ocasión de dicho evento la señora Parra Restrepo fue atendida primeramente en Hospital de Calarcá, donde se descartó fractura, y luego atendida en Dumian Médical - Clínica del Café, donde se registró el antecedente de accidente de tránsito del día 10 de junio de 2019 y la paciente refirió dolor progresivo.

Por lo anterior la señora Parra Restrepo fue sometida a distintos exámenes médicos – resonancia magnética, ecografía, radiografía, etc.-, así como interconsultas con profesional traumatólogo-ortopedista, así como con el fisioterapeuta y posterior tratamiento de fisioterapia para movilidad del codo derecho59; para los meses de septiembre y octubre del año 2019 la paciente continuó consultando los servicios de urgencias, refiriendo dolor el codo derecho, siendo remitida al traumatólogo-ortopedista quien diagnosticó tendinitis de bíceps con plan de 20 sesiones de fisioterapia60; los controles de la condición de salud de la señora Parra Restrepo se extendieron por los meses de diciembre de 2019, para cuando se ampliaron las sesiones de fisioterapia así como una infiltración, registrando además consulta por urgencias por sensación de dolor en la articulación de hombro, irradiado a toda la extremidad, siendo diagnosticada con síndrome de manguito rotatorio y ruptura de musculo tendinosa61.

La atención médica de la paciente continuó en el año 2020 con sesiones de fisioterapia hasta el mes de mayo de dicho año, cuando se dispuso valoración por cirujano62. Solo hasta el día 28 de junio de 2020 el ortopeda-traumatólogo define plan de artroscopia quirúrgica rafia de manguito, programada para el 04 de junio de 202063; con motivo de dicho plan médico se otorgó a la señora Yolanda Parra Restrepo incapacidad médica desde el 28 de mayo de 2020 al 04 de junio de 202064.

En este acápite la Sala advierte que paralelo al evento de salud, desde el 10 de junio de 2019 no se había registrado una incapacidad significativa de la demandante, al punto que, posterior al contrato No. 321 de 2019, las partes suscribieron el contrato No. 611 del 08 de septiembre de 2019, así como el No. 831 del 20 de noviembre de 2019 y el No. 165 del 17 de febrero de 2020, no obstante, la programación de cirugía conllevó a que se pactara suspensión 001 del contrato No. 165 -ultimo suscrito-, en principio desde el 28 de mayo de 2020 al 04 de junio de 202065.

El 04 de junio de 2020 se practicó artroscopia diagnóstica de hombro66 a la señora Yolanda Parra Restrepo, y debido al post quirúrgico se le concedió nueva incapacidad 59 Ver Historia Clínica y anexos, ídem, pág. 21-30. 60 Ver Historia Clínica y anexos, ídem, pág. 31-41. 61 Ver Historia Clínica y anexos, ídem, pág. 42-52. 62 Ver Historia Clínica y anexos, ídem, pág. 53-54. 63 Ídem, pág. 73. 64 Ídem, pág. 495-496. 65 Ídem, pág. 492-494. 66 Ídem, pág. 74-77.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa desde el 04 de junio de 2020 al 03 de julio de 202067, lo que motivó que se pactara la suspensión 002 del contrato No. 165 de 2020 por dicho interregno. Posterior al 03 de julio de 2020, a la señora Yolanda Parra Restrepo se le concedieron otras incapacidades sucesivas que conllevaron la continua suspensión del contrato No. 165 de 2020, todas cuales se evidenciaron así: Evento Período Motivo Acta de suspensión 00168 Desde el 28 de mayo al 04 de junio de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 69 Acta de suspensión 00270 Desde el 04 de junio al 03 de julio de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 71 Acta de suspensión 00372 Desde el 04 de julio al 03 de agosto de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 73 Acta de suspensión 00474 Desde el 05 de agosto al 03 de septiembre de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 75 Acta de suspensión 00576 Desde el 03 de septiembre al 02 de octubre de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 77 Acta de suspensión 00678 Desde el 02 de octubre al 01 de noviembre de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 79 Acta de suspensión 00780 Desde el 03 de noviembre al 02 de diciembre de 2020 Incapacidad médica de la señora Yolanda Parra Restrepo por el mismo período. 81 Al suscribirse entre las partes el acta de suspensión No. 007 se acordó, también, reiniciar el plazo de ejecución del contrato No. 165 de 2020 a partir del 03 de diciembre 67 Ídem, pág. 81 y 507. 68 Ídem, pág. 492-494. 69 Ídem, pág. 492-494. 70 Ídem, pág. 497-499. 71 Ídem, pág. 81 y 507. 72 Ídem, pág. 510-512. 73 Ídem, pág. 86. 74 Si bien no se aportó el Acta de suspensión No. 004, de la misma se hizo referencia en el acta de suspensión No. 005, en la cual se aclararon los tiempos de suspensión del contrato a esa fecha. 75 Ídem, pág. 513. 76 Ídem, pág. 517-519. 77 Ídem, pág. 525. 78 Ídem, pág. 526-529. 79 Ídem, pág. 530-532. 80 Ídem, pág. 535-538. 81 Ídem, pág. 539-541.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2020; no obstante, no figura acto o acuerdo mediante el cual se haya reiniciado el contrato suscrito entre las partes, lo cual guarda armonía con lo expuesto por la actora en la demanda, que desde el 02 de diciembre de 2020 fue desvinculada de la entidad.

Agrega la Sala que con ocasión de la condición de salud de la señora Yolanda Parra Restrepo, se emitió dictamen de origen No. 24582057-539 del 04 de noviembre de 2020 por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, quien determinó algunas patologías de origen laboral y otras de origen común82. Frente a ello se interpuso recurso de apelación por lo que conoció del asunto la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien mediante dictamen No. 24582057-1789 del 25 de enero de 2021 dispuso modificar el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, de modo que todas las patologías tienen como origen un accidente de trabajo83; en consecuencia, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío emitió nuevo dictamen No. 24582057-885 del 11 de mayo de 2021 determinando una pérdida de la capacidad laboral del 14,42%84.

Lo anterior permite evidenciar que, en efecto, desde el accidente de trabajo que tuvo lugar el día 10 de junio de 2019, la señora Yolanda Parra Restrepo padeció de inconvenientes de salud que le impedían desarrollar normalmente su labor en el Municipio de Calarcá, lo cual se evidencia con las constantes asistencias al servicio de urgencias por síntomas de dolor persistente en el hombro derecho, motivo por el cual estaba en tratamiento de fisioterapia, hasta que en el mes de junio de 2020 se le practicó cirugía artroscopia de hombro, con ocasión del diagnóstico de síndrome de manguito rotatorio y ruptura de musculo tendinosa, luego de lo cual por cuestiones post quirúrgicas fue objeto de continuas incapacidades, lo que resalta aún más la imposibilidad de la demandante pata el cumplimiento normal y adecuado de sus actividades; máxime que la naturaleza de la función implicaba actividades de campo, como regular el tránsito, campañas educativas en instituciones educativas, cierre de vías, las cuales obviamente no podía realizar.

En consecuencia, encuentra la Sala acreditado el primer presupuesto. ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. No encuentra la Sala ningún inconveniente en la acreditación de dicho presupuesto, pues antes del 02 de diciembre de 2020, cuando culminó la suspensión del contrato No. 165 de 2020, ya el ente territorial contratante había realizado siete (07) actas de 82 Ídem, pág. 146-148. 83 Ídem, pág. 212-221. 84 Ídem, pág. 208-211.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa suspensión del mencionado contrato con ocasión de las continuas incapacidades de la señora Yolanda Parra Restrepo.

Lo anterior implica que el Municipio de Calarcá era conocedor de la condición de salud de la señora Yolanda Parra Restrepo desde mucho antes a la terminación del vínculo contractual. iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. En relación con el este presupuesto, esto es, que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación, es preciso señalar que dicho requisito procura determinar con exactitud la motivación de la entidad empleadora en el despido, en aras de poder determinar si estuvo provisto de un objeto discriminatorio o no. Debe destacar la Sala que el contrato que estaba vigente es el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 165 de 2020, en cuyo clausulado estaba pactado un término contractual del 17 de febrero al 31 de mayo de 2020, no obstante, desde el 28 de mayo fue objeto de suspensión con ocasión de las incapacidades de la demandante; la última incapacidad fue concedida desde el 03 de noviembre al 02 de diciembre de 2020, fecha esta desde la que no se pactó una nueva suspensión del contrato No. 165 de 2020, entendiéndose por terminado.

Para la Sala, es apenas lógico que la motivación de la terminación del vínculo contractual a través de la ausencia de una nueva suspensión del contrato No. 165 de 2020, está directamente relacionada con la condición de salud de la señora Yolanda Parra Restrepo, puesto que el vencimiento original del contrato data del 31 de mayo de 2020, de modo que la falta de continuidad no se debe al vencimiento del plazo contractual.

Con ocasión de las incapacidades de salud de la demandante, las cuales se dieron en vigencia del contrato, el Municipio de Calarcá suscribió continuas suspensiones del contrato No. 165 de 2020 hasta el 02 de diciembre de 2020, cuando se venció la última suspensión suscrita, omitiendo suscribir una nueva o pronunciarse frente a la reanudación del contrato, lo que deja en evidencia que el motivo por el cual culminó el vínculo contractual está directamente relacionado con la condición de salud de la demandante, en su situación de discapacidad.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo con todo lo anterior concluye la Sala que se encuentran acreditados todos los presupuestos que evidencian que el Municipio de Calarcá vulneró el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada respecto de la señora Yolanda Parra Restrepo, al no reiniciar el contrato No. 165 de 2020 suscrito entre las partes.

Así las cosas, procederá ahora la Sala a pronunciase frente a las pretensiones elevadas por la parte demandante en relación con lo ahora debatido. Con ocasión de la terminación del vínculo contractual la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó las pretensiones -pretensión i-, así como que se declare que existió una terminación sin justa causa -pretensión iii)-, y las condenas al reintegro -pretensión iv)-, el pago de salarios dejados de percibir posterior a la terminación del vínculo -pretensión v)-, el pago de cotizaciones a la seguridad social en cuanto al tiempo posterior a la terminación del vínculo -pretensión vi)-, la condena a indemnización por despido sin justa causa -pretensión vii)-, la condena al pago de prestaciones sociales consecuencial al reintegro -pretensión viii)-, y la condena al pago de indemnización por pago tardío de prestaciones sociales consecuencial al reintegro -pretensión ix).

Comenzará la Sala por el estudio de las pretensiones condenatorias, dado que, para el caso concreto, las mismas condicionan las de naturaleza declarativa. La parte actora solicita que, con ocasión de la vulneración del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada, se condene al Municipio de Calarcá al reintegro, así como el pago de salarios, prestaciones sociales, cotizaciones e indemnizaciones a que haya lugar, por el tiempo transcurrido entre el 02 de diciembre de 2020 y hasta que se haga efectivo el reintegro.

Al respecto la Sala considera que, si bien se encuentra plenamente acreditado que el Municipio de Calarcá vulneró el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de la señora Yolanda Parra Restrepo al no dar continuidad al contrato No. 165 de 2020 suscrito entre las partes, lo cierto es que no puede dejarse de lado la otra situación ya estudiada en esta providencia, a instancia de lo solicitado por la parte demandante, esto es, el análisis de la irregularidad de la vinculación de la demandante al Municipio de Calarcá para la prestación de los servicios en la Subsecretaría de Movilidad y Seguridad Vial.

En efecto, en la primera parte de esta providencia -ítem 2.4.1-, analizó la Sala lo relacionado con la acreditación de los elementos que configuran una relación laboral, y en particular el elemento subordinación, concluyéndose en ese aparte que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa dada la naturaleza de la labor, su permanencia,, la misma no podía realizarse con personal vinculado mediante contrato de prestación de servicios, de allí que se consideró que la vinculación de la demandante con el Municipio de Calarcá desnaturalizó la utilización de esa modalidad contractual, por lo que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre la forma se expuso disponer condenar al ente territorial al pago de una indemnización equivalente a las prestaciones a que hubiere tenido derecho la demandante de haber sido vinculada de forma adecuada.

En armonía con lo anterior, no puede esta Sala disponer condena en contra del Municipio de Calarcá dirigida a prorrogar el vínculo contractual con la señora Yolanda Parra Restrepo, pues ello entra en directa contradicción con lo antes dicho, sería retomar una situación irregular de vinculación, pues como ya se dijo, las labores para las que fue contratada no pueden desarrollar mediante contratos de prestación de servicios.

Por otro lado, no podría tampoco la Sala disponer condena tendiente a que el Municipio de Calarcá vincule a la demandante a prestar los servicios que venia prestando, pero mediante relación legal y reglamentaria, puesto que, ello va en contra de lo previsto en el artículo 122 superior, es por esto mismo que, cuando se aplica el principio de primacía de la realidad sobre la forma, se manifiesta que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo antes mencionado.

Siendo ello así, considera la Sala que pese a la vulneración acreditada frente al derecho a la estabilidad ocupacional reforzada, no media procedente el restablecimiento del derecho, en la forma en que lo ha solicitado la parte actora, por las consideraciones antes expuestas. La imposibilidad de un reintegro de la demandante en cualquiera de las modalidades, como ya se expuso, implica consecuentemente la imposibilidad, también, del reconocimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, cotizaciones a seguridad social, en cuanto al tiempo posterior a la terminación del vínculo, esto es, desde el 02 de diciembre de 2020.

Las mismas consideraciones sirven para negar la solicitud de condena a indemnización por despido injusto y por pago tardío de prestaciones sociales. Con base en lo mismo, no se accederá a la declaratoria de existencia de una terminación de contrato sin justa causa. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa Finalmente, si se accederá a la declaratoria de nulidad del acto demandado en lo que respecta a la negativa de considerar que se configuró una violación al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la demandante.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva85 a objetiva valorativa86, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado87 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201888.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se revocará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto, no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. 85 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 86 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 87 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 88 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia del 04 de diciembre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJ-660-2021 del 02 de diciembre de 2021, proferido por la Jefe de la oficina Asesora Jurídica del MUNICIPIO DE CALARCÁ, mediante el cual se negó la solicitud de pago de derechos laborales a favor de la señora YOLANDA PARRA RESTREPO por los servicios prestados a la entidad, así como por denegar la vulneración del derecho de estabilidad ocupacional reforzada de la misma; por las razones indicadas en la motivación.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE CALARCÁ, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales (dentro de ellas las Vacaciones, Prima de vacaciones, Prima de navidad, Cesantías e intereses a las cesantías) y los factores salariales (dentro de ellos la Prima de servicios y la bonificación por servicios) de orden legal a las cuales tiene derecho la señora YOLANDA PARRA RESTREPO, durante el tiempo de contratación irregular comprendido entre las siguientes fechas y con base en el salario base indicado para cada periodo así: PERÍODO A LIQUIDAR SALARIO BASE 07 de mayo de 2019 30 de agosto de 2019 $5.920.800 (Valor total del contrato) 08 de septiembre de 2019 31 de octubre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) 20 de noviembre de 2019 31 de diciembre de 2019 $2.713.700 (Valor total del contrato) 17 de febrero de 2020 27 de mayo de 2020 $5.627.986 (Valor total del contrato)

TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE CALARCÁ a reconocer a favor de la señora YOLANDA PARRA RESTREPO, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular entre el 07 de mayo de 2019 al 27 de mayo de 2020, pago que deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00441-01 DEMANDANTE: YOLANDA PARRA RESTREPO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALARCÁ Jurisdicción Contencioso Administrativa la actora, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. Lo anterior implica también que, el término anteriormente señalado se computará para efectos pensionales.

CUARTO: El MUNICIPIO DE CALARCÁ, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación.

SEXTO: El MUNICIPIO DE CALARCÁ DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, CONDÉNESE al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.”

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 20.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente89 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 89 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/