SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, doce (12) de julio del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-004-2017-00215-01 Demandante: Elenio Antonio Tirado Covo Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Vinculado: Tommy Álvarez Morales Tema: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales Decisión: Modifica sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2021 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Mixto Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 363 de 26 de septiembre de 2016, por medio del cual fue declarado insubsistente en el cargo de contador público, código 219, grado 05, nivel profesional del municipio de San Andrés de Sotavento. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento en que se produjo la desvinculación y hasta que sea efectivamente reintegrado. 1.2.
Fundamentos fácticos. El demandante relata que fue nombrado mediante Decreto 012 de 30 de agosto de 2016, en el cargo de contador público del municipio de San Andrés de Sotavento y en esa misma fecha tomó posesión. Afirma que la señora Viviana María Hoyos Sierra fue encargada como alcaldesa y producto de ello fue desvinculado de su cargo al igual que el resto de secretarios que se encontraban nombrados y ejerciendo funciones.
Sostiene que previó a la desvinculación, la alcaldesa había sido notificada del Decreto No. 0861 de 22 de septiembre de 2016 a través del cual el gobernador de Córdoba convocó a elecciones, con el objeto de elegir nuevo alcalde, para el día 20 de noviembre de 2016, por lo que al estar vigente la ley de garantías no debió ser desvinculado. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y en síntesis expresó que la violación de la norma invocada se presenta porque la demandada incurrió en una falsa motivación y desviación de poder toda vez que se quiso darle una apariencia de legalidad a la desvinculación, desbordando los límites y prohibiciones establecidas por el legislador en la Ley 996 de 2005.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 2 2) Contestación de la demanda. 2.1. Municipio de San Andrés de Sotavento. Se tuvo por contestada extemporáneamente. 2.2 Tommy Álvarez Morales: no contestó la demanda. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 22 de abril de 2021, mediante la cual resolvió declarar la nulidad del acto acusado, por encontrar que desconocía la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 -ley de garantías-, al haber sido expedido en el interregno de los cuatro meses anteriores a la elección de alcalde, incurriendo en la causal de nulidad por violación directa a la ley.
A título de restablecimiento del derecho condenó al ente territorial al reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando, siempre no hubiere sido suprimido o el actor no hubiere llegado a la edad de retiro forzoso. Asimismo, ordenó el pago de todos los salarios dejados de devengar por el interesado, junto con las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de su desvinculación hasta y hasta que se efectúe el reintegro. 4) El recurso de apelación. La parte demandada interpone recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que la ley de garantías existe para las elecciones ordinarias, pero no para las elecciones atípicas o complementarias, por lo que no se puede aplicar el mismo término debido a que el calendario electoral es cambiante y cada jurista podría interpretarla a su manera y conveniencia. Argumenta que el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad de la elección del señor Sergio Romero Basilio, razón por la cual, la Gobernación de Córdoba mediante Decreto 0809 de 25 de agosto de 2016 encargó al señor Juan José González Jiménez, quien declaró insubsistentes a todos los secretarios del Despacho.
Posteriormente, mediante el Decreto 0861 de 22 de septiembre de 2016 se encargó como alcaldesa del municipio a la señora Viviana María Hoyos Sierra, toda vez que debía designarse a un miembro del partido o movimiento político al cual pertenecía el alcalde destituido. La señora Viviana Hoyos dando cumplimiento al voto programático y al artículo 106 de la Ley 136 de 1994 declaró insubsistente a los funcionarios nombrados por el señor Juan José González Jiménez y nombró a personas de su confianza, en este caso, a los que habían comenzado con el alcalde elegido por voto popular, decisión que se toma teniendo en cuenta el concepto 00205 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Dentro de los argumentos del recurso, trae a colación la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Montería, indicando dicha unidad judicial por los mismos hechos y causas, condenó al ente territorial a reconocer y pagar todos los emolumentos dejados de devengar por el demandante de aquel proceso, desde la fecha de su desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016.
Por lo cual, en el evento de una condena en contra del municipio, debe ser por el término de dos meses que estuvo la alcaldesa como encargada. Por otro lado, expone que el demandante presentó otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio, en la que solicitó la nulidad de la Resolución No. 019 de 2 de febrero de 2016, por medio de la cual se le revocó el nombramiento que había sido realizado mediante el Decreto No. 014 del 16 de enero de 2012.
Con ocasión de dicho proceso el Juzgado Tercero Administrativo de Montería emitió la sentencia 31 de mayo de 2019, declarando la nulidad del acto y ordenó el reintegro al Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 3 cargo de contador municipal, nivel profesional 2, código 219, grado 5 y el pago de los salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su retiro 11 de febrero de 2016 y hasta cuando fuera reintegrado, dándose cumplimiento al fallo a través de la Resolución No. 0998 de 6 de noviembre de 2019, por lo que en el evento de una condena no se podría cumplir. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 12 de julio de 2022.
La parte demandante, demandada, vinculada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Conforme con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y el motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si la prohibición contenida en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 resulta aplicable cuando se trata de elecciones atípicas y si en el presente caso, el acto acusado desconoció dicha prohibición. - Si en el presente caso, resulta procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Resuelto lo anterior, deberá determinarse si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales; ii) del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador y iii) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
Insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales. El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prescribe: “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 4 recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (negritas de la Sala) La Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 señaló que la norma antes citada se encontraba ajustada a la Carta Política, en la medida en que garantiza que no se utilicen las modificaciones a la nómina del ente territorial como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Asimismo, sostuvo que las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y los cargos de carrera administrativa.
Frente al tema, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, puede verse burlada, si se acude al recurso de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción1.
Precisa igualmente, que aún en época preelectoral en aquellos casos excepcionales, se puede hacer uso de la discrecionalidad, existiendo el deber de motivar el acto, como sucedería, por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar2.
En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, al resolver sobre una consulta para la modificación de la nómina de la Alcaldía de Yopal con ocasión de las elecciones atípicas de alcalde llevadas a cabo en el año 2017 durante la época en que se realizarían elecciones para elegir congresistas y encontrándose vigentes las restricciones de la ley de garantías, destacó lo siguiente: “Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 199434, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se 1 Consejo de Estado-Sección Segunda sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, radicado 73001-23-31-000-2006-01792-01.
Pueden consultarse también entre otras las sentencias: Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, trece de junio de 2013, radicado 25000-23-25-000-2006-04060-01(1036-09); 2 Ibidem 3 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Oscar Darío Amaya Navas; veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018); Rad. No.: 11001-03- 06-000-2017-00205-00(2366) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 5 busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.” Lo anterior conlleva a concluir, que la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina dentro del término preelectoral de 4 meses resulta aplicable en elecciones a cargos de elección popular, sin distinguir si se trata de elecciones ordinarias o extraordinarias.
Igualmente, rige respecto de todos los empleos de la planta de personal de la entidad, incluidos los de libre nombramiento y remoción, entendiéndose como un límite a la facultad discrecional que tiene el nominador con relación a los cargos de esa naturaleza. Si bien excepcionalmente en campaña electoral, pueden removerse funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello conlleva que la decisión se encuentre justificada y acorde con las finalidades de la Ley 996 de 2005 para que no se torne en una decisión arbitraria.
Del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador. Conforme al artículo 138 del CPACA con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue no solo desvirtuar la legalidad del acto administrativo que lesiona o desconoce los derechos de determinada persona, sino que también se adopten por el fallador las medidas necesarias tendientes a restablecer y reparar el derecho infringido.
Siendo así, en demandadas de contenido laboral en la cuales se discute la legalidad del acto que desvincula a un trabajador, el restablecimiento del derecho se orienta a retrotraer la situación del trabajador al estado en que se encontraba para el momento en que ocurre la desvinculación que se determine irregular. Al respecto, frente a los efectos de la nulidad de los actos administrativos sobre esta materia, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 9 de agosto de 20224 señaló: “Al respecto, es propicio recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer» a través de la sentencia, las situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.
Por ello, el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, como es el hecho de reintegrar a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad o, reconocer el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras circunstancias que así lo dejan ver. 72.
De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, en sus componentes declarativo y condenatorio, tienen efectos ex – tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron en determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial 4 Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 Número interno: 0892-2017 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 6 que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre.
Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. 73. Ahora, conforme al artículo 138 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de la norma, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. (…) 77.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito. 78.
A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda.” En ese orden, es dable concluir que en los casos de retiro irregular del servicio de un trabajador, por regla general a fin de retrotraer los efectos del acto que se considera nulo, el restablecimiento del derecho conlleva el reintegro al cargo, el cual deberá cumplirse salvo la excepción contenida en el inciso siete del artículo 189 del CPACA, caso en el cual podrá solicitarse al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.
Con todo, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción y cuya desvinculación en el cargo ocurrió en vigencia de la ley de garantías electorales, el Consejo de Estado a través de sentencia del 28 de abril de 20225 al decidir una tutela contra providencia judicial que no ordenó el reintegro, manifestó que dicha decisión no era contraria al artículo 138 del CPACA, dado que el alcance del restablecimiento del derecho debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.
En ese sentido indicó: “De lo expuesto se advierte que, en efecto, la declaratoria de nulidad de la determinación administrativa de retiro del actor se produjo como consecuencia de la infracción a la Ley 966 de 2005, puesto que aquel fue desvinculado cuando existía restricción legal de modificar la nómina de las entidades públicas, sin embargo, al momento de precisar el restablecimiento del derecho, las autoridades accionadas consideraron que no había lugar a ordenar el reintegro deprecado, y que aquel debía contraerse únicamente al pago de salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre la fecha en la que fue declarado insubsistente (27 de noviembre de 2013) hasta cuando se realizaron las elecciones presidenciales del año 2014 (14 de junio), habida cuenta de que el empleo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por ende, carecía de estabilidad laboral.
Para la Sala el referido criterio no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si bien es cierto que el artículo 138 del CPACA contempla el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, también lo es que su alcance debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;
Acción de Tutela radicado 11001- 03-15-000-2022-1888-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 7 Con fundamento en lo anterior, se tiene que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca coligieron que el tutelante fue removido del empleo de director regional del Valle del Cauca, que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en vigencia de la ley de garantías, por lo que su desvinculación fue ilegal, empero, no había lugar a ordenar el reintegro solicitado ni el pago de emolumentos salariales y prestacionales más allá de la época electoral, puesto que la anulación del acto administrativo acusado devino de dicha situación, en esa medida, estimaron que no era factible disponer su permanencia en ese empleo, máxime cuando este era de libre nombramiento y remoción. La precitada decisión también tuvo como fundamento el hecho de que el 24 de enero de 2014 el director general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombró en el cargo de director regional del Valle del Cauca al señor Héctor Fabio Cortés López, quien, según se acreditó en el proceso, colmaba los requisitos de dicho empleo, por consiguiente, el restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, que buscaba retrotraer las cosas al estado anterior, fue ajustado por las autoridades accionadas, de conformidad con las particularidades del caso, por cuanto solo había lugar a otorgarle al tutelante el restablecimiento patrimonial a causa de su ilegal desvinculación hasta cuando la ley prohibía su retiro, mas no a ordenar su reincorporación, dado que ocupaba una plaza de estabilidad precaria y fue provista luego de superado el tiempo de dicha ley de garantías.
(….)” Igualmente, precisó que no se desconocía precedente judicial, ya que sobre la materia no existía un pronunciamiento de unificación de dicha Corporación. Así señaló: “Por otra parte, el actor aduce que se incurrió en desconocimiento del precedente, porque se inobservaron, entre otras, la sentencia de 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que imponer «[…] un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar [su] vinculación laboral […]», constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad, criterio que ha sido acogido en providencias de 26 de julio y 26 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013 de la sección segunda de esta Corporación en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.
Acerca de este tema, se advierte que en el sub lite no se desatendió precedente jurisprudencial alguno, comoquiera que las sentencias a las que alude el actor no son de unificación, en esa medida, en principio, no constituyen precedente vinculante que resulte de obligatoria observancia para los magistrados accionados. Además, en el fallo de 12 de abril de 2012, si bien se discutía la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales, se advierte que los magistrados accionados se encontraban en la posibilidad, en virtud de su autonomía judicial, de efectuar la correspondiente valoración jurídica y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar, el cual no necesariamente debía ser igual al adoptado en el asunto sub examine.
Asimismo, las sentencias de 26 de julio 24 y 26 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013 no comparten los mismos supuestos fácticos a los aquí planteados, habida cuenta de que si bien es cierto que allí se analizaron las insubsistencias de personas vinculadas en la misma condición del tutelante y se accedieron a las pretensiones, también lo es que su desincorporación no ocurrió en vigencia de la ley de garantías, por consiguiente, las circunstancias particulares de esos asuntos distan de las aquí examinadas.” 6 d) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - A través de Decreto 012 de 30 de agosto de 2016, se nombró al demandante en el cargo de contador público municipal, código 219, grado 05, nivel profesional del municipio de San Andrés de Sotavento, indicándose que el empleo era de libre nombramiento y remoción. 6 Ibidem Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 8 - Mediante Decreto No. 0861 de 22 de septiembre de 2016, se resolvió designar como alcaldesa encargada del municipio de San Andrés de Sotavento a la señora Viviana María Hoyos Sierra, cesando la designación que previamente se había hecho en el señor Juan José González Jiménez.
Igualmente, se convocó a elecciones para elegir alcalde de dicho municipio fijándose el día 20 de noviembre de 2016. - Obra en el expediente copia del calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil para las elecciones de alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, el cual se estableció del 22 de septiembre al 22 de noviembre de 2016. - Por medio del Decreto 363 de 26 de septiembre de 2016, la alcaldesa encargada declara insubsistente al demandante en el cargo de contador público municipal, código 219, grado 05, nivel profesional y nombra en reemplazo al señor Tommy Álvarez Morales.
Acto administrativo notificado al demandante el 28 de septiembre de 2016. Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: Si la prohibición contenida en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 resulta aplicable cuando se trata de elecciones atípicas y si en el presente caso, el acto acusado desconoció dicha prohibición. Conviene precisar que la Sala ha conocido en segunda instancia asuntos similares al presente, en los cuales el A quo ha declarado la nulidad del acto a través del cual se desvinculó a un empleado de libre nombramiento y remoción por desconocer la prohibición de la ley de garantías electorales y se ha ordenado el restablecimiento del derecho limitando el pago de salarios al tiempo de duración de la ley de garantías.
Sin embargo, en atención a que los recursos de apelación habían sido interpuestos por la parte demandante, bajo la condición de apelante único, no había realizado estudio sobre la legalidad del acto demandado, sino que se había limitado a estudiar el objeto de la apelación, en tanto estaban dirigidas al restablecimiento del derecho, situación distinta a la del presente caso, en la que la apelación es presentada por la entidad demandada, lo que impone realizar el juicio de legalidad del acto acusado.
En ese orden, con relación a los argumentos del recurso se tiene que, de acuerdo con la normativa citada en el acápite anterior, el legislador al consagrar la prohibición contenida en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no hizo distinción alguna entre elecciones ordinarias o atípicas, razón por la cual no puede concluirse que la misma solo regule una de ellas.
Maxime, cuando lo que se busca con dicha prohibición es que no se utilicen las modificaciones a la nómina del ente territorial como un medio de campaña electoral, lo que puede ocurrir en uno u otro tipo de elecciones. Razón por la cual, no resulta de recibo el primer argumento planteado por el recurrente. Por otra parte, se aduce en el recurso que al haberse encargado a la señora Viviana María Hoyos Sierra como alcaldesa del municipio, en cumplimiento del voto programático y del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 podía declarar insubsistente al demandante para nombrar personas de su confianza, argumento que considera encuentra sustento en el concepto 00205 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Al respecto, para la Sala si bien le asiste razón al recurrente cuando señala que conforme al artículo 106 de la Ley 136 de 1994 el alcalde designado o encargado debe adelantar su gestión de acuerdo con el programa de gobierno del alcalde que fue elegido por voto popular, quedando sujeto a la ley estatutaria del voto programático, ello hace referencia a que mientras dure su designación debe garantizar el cumplimiento del programa que fue elegido por los ciudadanos y no establecer uno propio y/o distinto.
Igualmente, se considera que en desarrollo del mencionado artículo, en principio no le está prohibido remover a los empleados de libre nombramiento y remoción a fin de designar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 9 personas de su entera confianza. No obstante, como el acto cuestionado fue expedido en vigencia de la ley de garantías y fue motivado, procederá la Sala a estudiar si de sus considerados se puede establecer que garantizó los principios de transparencia electoral, moralidad administrativa, eficacia y buen servicio de la administración y no fue utilizado como un medio para afectar la voluntad de electores o favorecer una campaña electoral.
En ese orden, revisado los considerandos plasmados en el Decreto No. 363 de 26 de septiembre de 2016, a través del cual se declaró insubsistente al demandante, se observa que hace alusión a que la prohibición del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 quedaba supeditada a que la Registraduría Nacional del Estado Civil estableciera el calendario electoral y decidiera si acogía o no la fecha para las nuevas elecciones que fue fijada por el gobernador del departamento de Córdoba.
Argumento que no se corresponde con la realidad demostrada en el proceso, que da cuenta que el calendario electoral fue establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil del 22 de septiembre al 22 de noviembre de 2016 y que la fecha de elección elegida fue 20 de noviembre de 2016, la cual le fue dada a conocer a la alcaldesa encargada en su acto de designación. Así las cosas, pese a que en el acto administrativo de desvinculación también se aluden razones como la necesidad de contar con personal idóneo, capacitado y partidario de los planteamientos del movimiento político al cual pertenecía la alcaldesa encargada y el alcalde a quien le fue anulada la elección, es claro que contiene motivaciones falsas o contrarias a la realidad como antes se precisó, lo que impide concluir sin lugar a dudas que en su expedición garantizó las finalidades perseguidas por la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por lo que se confirmará la decisión del A quo en cuanto dispuso la nulidad del acto acusado.
Ahora, se procede a estudiar el segundo problema jurídica propuesto: Si en el presente caso, resulta procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Para resolver el anterior planteamiento, la Sala acogerá el criterio adoptado por el Consejo de Estado a través de la sentencia de tutela de fecha 28 de abril de 2022, en el cual se indicó expresamente que la sentencia de 12 de abril de 2012 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25-000-2006-04197-01 no constituye un precedente vinculante, teniendo el juez en virtud de su autonomía judicial, el deber de efectuar la correspondiente valoración jurídica del caso y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar.
En esa medida, no puede pasarse por alto que en los actos de nombramiento se indicó que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y si bien, su vinculación no estaba sometida a un plazo o condición, sí estaba directamente relacionada con la facultad discrecional del alcalde electo mediante voto popular para conformar su equipo de gobierno7 con personas no solo de su entera confianza, sino afines al programa por el cual resultó electo y cuyo incumplimiento da lugar a la revocatoria de su mandato8.
Por lo anterior, al haberse llevado a cabo elecciones atípicas fijadas para el 20 de noviembre de 2016 con ocasión de las cuales una nueva persona elegida popularmente asumió como mandatario, con la facultad constitucional de designar su nuevo gabinete y haberse presentado la demanda el día 13 de marzo de 2017, resulta razonable que el restablecimiento del derecho no comprenda el reintegro al cargo como lo ordenó el juez de primera instancia, sino que se limite al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar hasta el 23 de noviembre de 2016, día siguiente al vencimiento del calendario electoral, bajo el entendido que los empleos de libre nombramiento y remoción no otorgan a quien los ocupa una estabilidad laboral y además, no está demostrado que el 7 Artículo 315 de la Constitución Política 8 Artículos 40 y 103 de la Constitución Política y Ley 131 de 1994 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 10 demandante estuviera en alguna circunstancia especial de debilidad manifiesta que permitiera realizar un análisis distinto frente a la procedencia del reintegro.
Ahora bien, señaló el recurrente que ante una eventual condena contra la entidad, no se podría dar cumplimiento a la misma, porque el demandante fue reintegrado al cargo de contador público municipal con ocasión de otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su retiro 11 de febrero de 2016 y hasta la fecha en que fue reintegrado, lo que se cumplió por el ente territorial a través de la Resolución No. 0998 de 6 de noviembre de 2019.
Al respecto, la Sala advierte que con el recurso no se acompañó copia de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho a la que hace referencia, ni de la Resolución No. 0998 de 6 de noviembre de 2019 y mucho menos del pago de los salarios y prestaciones sociales que afirma realizó al demandante con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, a fin de garantizar que no se incumpla lo dispuesto en el artículo 128 de la C.N. en el sentido de que nadie puede percibir una doble asignación del tesoro público, la entidad deberá abstenerse de efectuar pago alguno por concepto de salarios y prestaciones sociales del cargo de contador público municipal, código 219, grado 05, nivel profesional del municipio de San Andrés de Sotavento reconocidas en la presente providencia, si encuentra dichos conceptos le fueron pagados por el mismo periodo en cumplimiento de otra sentencia judicial.
En consecuencia, al encontrarse procedente los argumentos del recurrente en cuanto a que el restablecimiento del derecho en el presente caso no debe comprender el reintegro al cargo, se revocará el numeral segundo de la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que ordenó el reintegro al cargo y se modificará el numeral tercero de la misma providencia, para indicar que el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar se deben realizar desde el día siguiente al retiro del servicio y hasta el 23 de noviembre de 2016 día siguiente al vencimiento del calendario electoral.
En todo lo demás, se confirmará la sentencia recurrida. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia de fecha 22 de abril de 2021 expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que ordenó el reintegro al cargo del demandante, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Modificar el numeral tercero de la sentencia de fecha 22 de abril de 2021 expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
TERCERO: Condenar al Municipio de San Andrés de Sotavento Córdoba que reconozca y pague al demandante, todos los salarios dejados de devengar como Contador Público, Código 219, Grado 05, nivel profesional, junto con las prestaciones sociales, desde el día siguiente a la fecha de su desvinculación y hasta el 23 de noviembre de 2016, conforme con lo expuesto en la parte motiva.
Sobre las sumas a reconocer, el Municipio de San Andrés de Sotavento Córdoba efectuará los descuentos a seguridad social a que hubiere lugar en la proporción establecida en la ley. Igualmente, a fin de garantizar que no se incumpla lo dispuesto en el artículo 128 de la C.N., deberá abstenerse de pagar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00215-01. 11 las sumas aquí reconocidas, si encuentra que estas fueron pagadas con ocasión del cumplimiento de otra sentencia judicial.
Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega