SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, ocho (08) de julio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-007-2017-00050-01 Demandante: Gerardo Edmundo De León Gómez Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Tema: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Solicita la parte demandante que se declare la nulidad del Decreto No. 357 de 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de Secretario de Hacienda del Municipio de San Andrés de Sotavento y del oficio sin número de fecha 27 de septiembre de 2016, mediante el cual se negó el recurso de reposición. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita se ordene el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando y al pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento en que se produjo la desvinculación y hasta que sea efectivamente reintegrado. 1.2.
Fundamentos fácticos. Relata que el demandante fue nombrado mediante Decreto 020 de 5 de septiembre de 2016, en el cargo de Secretario de Hacienda del municipio de San Andrés de Sotavento. Afirma que con ocasión del encargo como Alcaldesa de la señora Viviana María Hoyos Sierra, fue desvinculado de su cargo al igual que el resto de secretarios que se encontraban nombrados y ejerciendo funciones y que previó a la desvinculación, la Alcaldesa había sido notificada del decreto No. 0861 de 22 de septiembre de 2016 a través del cual el Gobernador de Córdoba convocó a elecciones para el día 20 de noviembre de 2016, con el objeto de elegir nuevo alcalde, por lo que al estar vigente la ley de garantías no se debió dar su desvinculación. Aduce que entre la posesión de la Alcaldesa encargada y el despido masivo de empleados de la planta de personal el día 26 de septiembre del año 2016 transcurrió solo 1 día hábil, por lo que no podía percibir el desarrollo de su labor como Secretario, lo que denota el poco interés por parte de la alcaldesa en mantener el buen servicio en su administración. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 2 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: artículos 123, 125, 20 de la CN; 1,2,5,9,41 de la Ley 909 de 2004; 1,2,3,44,137,138,192,188 de la Ley 1437 de 2011. En síntesis, expresó que la violación de las normas se da porque la demandada incurrió en una falsa motivación y desviación de poder al remover al demandante, por ser un hecho contrario a los fines del buen servicio y extralimitar las facultades nominadoras para satisfacer intereses subjetivos, indicando que al ser nombrada la Alcaldesa mediante Decreto 0861 de 2016 el día jueves 22 de septiembre de 2016 y a sabiendas que no sería quien ocuparía el cargo hasta la finalización del período y encontrándose en ley de garantías. 2) Contestación de la demanda. 2.1.
Municipio de San Andrés de Sotavento. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso como excepción la “inexistencia de la obligación”, sustentada en que el demandante no tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios dejados de devengar desde el 26 de septiembre de 2016, citando sentencias que hablan sobre la facultad discrecional para remover empleados vinculados a cargos de libre nombramiento y remoción. 3) La sentencia apelada.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 16 de septiembre de 2019, mediante la cual resolvió declarar la nulidad el acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó al ente territorial al pago de todos los salarios dejados de devengar por el interesado, junto con las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de su desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016.
Consideró el A quo que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad en lo que tiene que ver con la infracción a las normas en que debió fundarse, al desconocer flagrantemente la ley de garantías, al haber sido expedido en el interregno de los dos meses fijados para llevar a cabo las elecciones de alcalde. Además, las argumentaciones esgrimidas por la Alcaldesa (e) de San Andrés de Sotavento dirigidas a sustentar la insubsistencia del actor, evidentemente contrarían las disposiciones citadas, en tanto afirmó que el establecimiento del calendario electoral es una función de la Registraduría, lo que es totalmente falso, pues esa entidad registral únicamente se encarga de expedir el calendario con la fecha que para efecto de las elecciones dispuso el Gobernador del Departamento, aunado a ello, la declaratoria de insubsistencia se hizo sin los requisitos de ley, ni se dejó anotación en las hojas de vidas.
Frente al reintegro, señaló que no se accedía a esa pretensión, pues la limitación de la facultad nominadora fue temporal hasta el 23 de noviembre de 2016, tiempo que ya se encuentra cumplido, habiendo adquirido vigencia la desvinculación del actor a partir del día siguiente -24 de noviembre de 2016-, por lo que a título de restablecimiento condena al municipio al pago de todos los salarios dejados de devengar y las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de la desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpone recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto no ordenó el reintegro al cargo que ocupaba el demandante o a uno similar, así como el pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha en la cual fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Argumenta que no existe una razón jurídica ni un precedente para que el A quo niegue el reintegro al cargo y los salarios hasta que se efectúe el mismo y que si bien la declaratoria de empleados de libre nombramiento y remoción obedece a una facultad discrecional, la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 3 misma debe estar adecuada a la finalidad del buen servicio.
Por consiguiente, al anularse el acto por encontrarse demostrada una falsa motivación y desviación de poder, lo propio era restablecer el derecho en la forma solicitada en la demanda y no limitarlo en el tiempo, pues al ser ilegal el despido, lo más probable es que a la fecha el actor se encontrara prestando sus servicios en la Alcaldía de San Andrés de Sotavento, pus la edad de retiro forzoso que sería su única limitante está lejos de cumplirse. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2020.
Posteriormente, a través de auto de fecha 11 de diciembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos del recuso. Por su parte, la demandada radicó escrito de alegatos trayendo a colación las normas y sentencias que a su juicio se aplican al caso.
El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el reintegro del demandante al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir hasta cuando sea efectivamente reintegrado y en tal sentido, debe revocarse o modificarse el numeral segundo de la sentencia apelada.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales; ii) del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador y iii) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
Insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales. El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prescribe: “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 4 interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (negritas de la Sala) Con relación a dicha norma la Corte Constitucional al estudiar su constitucionalidad en la sentencia C-1153 de 2005 señaló que se encontraba ajustada a la Carta Política en la medida en que garantiza que no se utilice las modificaciones a la nómina del ente territorial como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Asimismo, sostuvo que las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y los cargos de carrera administrativa.
Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, puede verse burlada, si se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción1.
Precisa igualmente, que aún en época preelectoral en aquellos casos excepcionales, se puede hacer uso de la discrecionalidad, existiendo el deber de motivar el acto, como sucedería, por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar2.
En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, al resolver sobre una consulta para la modificación de la nómina de la Alcaldía de Yopal con ocasión de las elecciones atípicas de alcalde llevadas a cabo en el año 2017 durante la época en que se realizarían elecciones para elegir congresistas y encontrándose vigentes las restricciones de la ley de garantías, destacó lo siguiente: “Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 199434, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus 1 Consejo de Estado-Sección Segunda sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, radicado 73001-23-31-000-2006-01792-01.
Pueden consultarse también entre otras las sentencias: Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, trece de junio de 2013, radicado 25000-23-25-000-2006-04060-01(1036-09); 2 Consejo de Estado-Sección Segunda sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, radicado 73001-23-31-000-2006-01792-01. 3 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Oscar Darío Amaya Navas; veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018);
Rad. No.: 11001-03- 06-000-2017-00205-00(2366) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 5 deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.” Lo anterior conlleva a concluir, que la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina dentro del término preelectoral de 4 meses resulta aplicable para todos los empleos de la planta de personal de la entidad, incluidos los de libre nombramiento y remoción, entendiéndose como un límite a la facultad discrecional que tiene el nominador con relación a los cargos de esa naturaleza y si bien excepcionalmente pueden remover funcionarios de dicha naturaleza, ello conlleva que su decisión se encuentre justificada y acorde con las finalidades de la Ley 996 de 2005 para que no se torne en una decisión arbitraria.
Del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador. Conforme al artículo 138 del CPACA con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue no solo desvirtuar la legalidad del acto administrativo que lesiona o desconoce los derechos de determinada persona, sino que también se adopten por el fallador las medidas necesarias tendientes a restablecer y reparar el derecho infringido.
Siendo así, en demandadas de contenido laboral en la cuales se discute la legalidad del acto que desvincula a un trabajador, el restablecimiento del derecho se orienta a retrotraer la situación del trabajador al estado en que se encontraba para el momento en que ocurre la desvinculación que se determine irregular. Al respecto, frente a los efectos de la nulidad de los actos administrativos sobre esta materia, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 9 de agosto de 20224 señaló: “Al respecto, es propicio recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer» a través de la sentencia, las situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.
Por ello, el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, como es el hecho de reintegrar a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad o, reconocer el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras circunstancias que así lo dejan ver. 72.
De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, en sus componentes declarativo y condenatorio, tienen efectos ex – tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron en determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre.
Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. 4 Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 Número interno: 0892-2017 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 6 73.
Ahora, conforme al artículo 138 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de la norma, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. (…) 77.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito. 78.
A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda.” En ese orden, es dable concluir que, en los casos de retiro irregular del servicio de un trabajador, por regla general a fin de retrotraer los efectos del acto que se considera nulo, el restablecimiento del derecho conlleva el reintegro al cargo, el cual deberá cumplirse salvo la excepción contenida en el inciso siete del artículo 189 del CPACA, caso en el cual podrá solicitarse al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.
Con todo, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción y cuya desvinculación en el cargo ocurrió en vigencia de la ley de garantías electorales, el Consejo de Estado a través de sentencia del 28 de abril de 20225 al decidir una tutela contra providencia judicial que no ordenó el reintegro, manifestó que dicha decisión no era contraria al artículo 138 del CPACA, dado que el alcance del restablecimiento del derecho debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.
En ese sentido indicó: “De lo expuesto se advierte que, en efecto, la declaratoria de nulidad de la determinación administrativa de retiro del actor se produjo como consecuencia de la infracción a la Ley 966 de 2005, puesto que aquel fue desvinculado cuando existía restricción legal de modificar la nómina de las entidades públicas, sin embargo, al momento de precisar el restablecimiento del derecho, las autoridades accionadas consideraron que no había lugar a ordenar el reintegro deprecado, y que aquel debía contraerse únicamente al pago de salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre la fecha en la que fue declarado insubsistente (27 de noviembre de 2013) hasta cuando se realizaron las elecciones presidenciales del año 2014 (14 de junio), habida cuenta de que el empleo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por ende, carecía de estabilidad laboral.
Para la Sala el referido criterio no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si bien es cierto que el artículo 138 del CPACA contempla el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, también lo es que su alcance debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca coligieron que el tutelante fue removido del empleo de director regional del Valle del Cauca, que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en vigencia de la ley de garantías, por lo que su desvinculación fue ilegal, empero, no había lugar a ordenar el reintegro solicitado ni el pago de emolumentos salariales y prestacionales más allá de la época electoral, 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;
Acción de Tutela radicado 11001- 03-15-000-2022-1888-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 7 puesto que la anulación del acto administrativo acusado devino de dicha situación, en esa medida, estimaron que no era factible disponer su permanencia en ese empleo, máxime cuando este era de libre nombramiento y remoción. La precitada decisión también tuvo como fundamento el hecho de que el 24 de enero de 2014 el director general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombró en el cargo de director regional del Valle del Cauca al señor Héctor Fabio Cortés López, quien, según se acreditó en el proceso, colmaba los requisitos de dicho empleo, por consiguiente, el restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, que buscaba retrotraer las cosas al estado anterior, fue ajustado por las autoridades accionadas, de conformidad con las particularidades del caso, por cuanto solo había lugar a otorgarle al tutelante el restablecimiento patrimonial a causa de su ilegal desvinculación hasta cuando la ley prohibía su retiro, mas no a ordenar su reincorporación, dado que ocupaba una plaza de estabilidad precaria y fue provista luego de superado el tiempo de dicha ley de garantías.
(….)” Igualmente, precisó que no se desconocía precedente judicial, ya que sobre la materia no existía un pronunciamiento de unificación de dicha Corporación. Así señaló: “Por otra parte, el actor aduce que se incurrió en desconocimiento del precedente, porque se inobservaron, entre otras, la sentencia de 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que imponer «[…] un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar [su] vinculación laboral […]», constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad, criterio que ha sido acogido en providencias de 26 de julio y 26 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013 de la sección segunda de esta Corporación en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.
Acerca de este tema, se advierte que en el sub lite no se desatendió precedente jurisprudencial alguno, comoquiera que las sentencias a las que alude el actor no son de unificación, en esa medida, en principio, no constituyen precedente vinculante que resulte de obligatoria observancia para los magistrados accionados. Además, en el fallo de 12 de abril de 2012, si bien se discutía la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales, se advierte que los magistrados accionados se encontraban en la posibilidad, en virtud de su autonomía judicial, de efectuar la correspondiente valoración jurídica y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar, el cual no necesariamente debía ser igual al adoptado en el asunto sub examine.
Asimismo, las sentencias de 26 de julio 24 y 26 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013 no comparten los mismos supuestos fácticos a los aquí planteados, habida cuenta de que si bien es cierto que allí se analizaron las insubsistencias de personas vinculadas en la misma condición del tutelante y se accedieron a las pretensiones, también lo es que su desincorporación no ocurrió en vigencia de la ley de garantías, por consiguiente, las circunstancias particulares de esos asuntos distan de las aquí examinadas.” 6 d) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - A través de Decreto 020 de 5 de septiembre de 2016, se nombró al demandante en el cargo de Secretario de Hacienda código 020, grado 02, nivel directivo del municipio de San Andrés de Sotavento, indicándose que el empleo era de libre nombramiento y remoción, tomando posesión del cargo en la misma fecha. - Mediante Decreto No. 0861 de 22 de septiembre de 2016, se resolvió designar como alcaldesa encargada del municipio de San Andrés de Sotavento a la señora Viviana María Hoyos Sierra, cesando la designación que previamente se había hecho en el señor Juan José González Jiménez.
Igualmente, se convocó a elecciones para elegir alcalde de dicho municipio fijándose el día 20 de noviembre de 2016. 6 Ibidem Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 8 - Obra en el expediente copia del calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil para las elecciones de alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento. - Por medio del Decreto 357 de 26 de septiembre de 2016, la alcaldesa encargada del ente territorial demandado, declara insubsistente al demandante en el cargo de Secretario de Hacienda código 020, grado 02, nivel directivo y nombra en reemplazo a la señora Jaquelin Del Carmen Osorio Arroyo.
Acto administrativo notificado al demandante el 27 de septiembre de 2016. - A través de memorial presentado el 27 de septiembre de 2016, el demandante presentó recurso de reposición contra el Decreto 357 de 26 de septiembre de 2016, el cual se rechazó de plano mediante oficio de la misma fecha por no ser procedente. Conforme a las pruebas relacionadas está demostrado que el demandante estuvo vinculado al municipio de San Andrés de Sotavento en el cargo de Secretario de Hacienda, empleo de libre nombramiento y remoción el cual ejerció a partir del 5 de septiembre de 2016 y hasta el 27 de septiembre del mismo año, fecha en que le fue comunicado el acto a través del cual fue declarado insubsistente.
Ahora bien, teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia en los casos en que se trate de apelante único, la Sala no se referirá a la legalidad o no del acto acusado y frente al cual el A quo concluyó que éste era ilegal, sino que como se indicó en el problema jurídico, se limitará a estudiar si la decisión referida al restablecimiento del derecho en cuanto no ordenó el reintegro al cargo y limitó el pago de los salarios hasta el 23 de noviembre de 2016 se encuentra ajustada a las normas y jurisprudencia aplicable al caso.
Para ello, la Sala acogerá el criterio adoptado por el Consejo de Estado a través de la sentencia de tutela de fecha 28 de abril de 2022, en el cual se indicó expresamente que la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25-000-2006-04197-01 que se cita en el recurso de apelación como sustento del mismo, no constituye un precedente vinculante, teniendo el juez en virtud de su autonomía judicial, el deber de efectuar la correspondiente valoración jurídica del caso y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar.
En esa medida, no puede pasarse por alto que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y si bien, su vinculación no estaba sometida a un plazo o condición, sí estaba directamente relacionada con la facultad discrecional del alcalde electo mediante voto popular para conformar su equipo de gobierno7 con personas no solo de su entera confianza, sino afines al programa por el cual resultó electo y cuyo incumplimiento da lugar a la revocatoria de su mandato8.
De ahí, que al haberse llevado a cabo elecciones atípicas fijadas para el 20 de noviembre de 2016 con ocasión de las cuales una nueva persona asumió como mandatario con la facultad constitucional de designar su nuevo gabinete y haberse presentado la demanda el día 27 de febrero de 2017, resulta razonable que el restablecimiento del derecho no comprenda el reintegro al cargo, sino que se limite al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar hasta el 23 de noviembre de 2016, día siguiente al vencimiento del calendario electoral, bajo el entendido que los empleos de libre nombramiento y remoción no otorgan a quien los ocupan una estabilidad laboral y además no está demostrado que el demandante estuviera en alguna circunstancia especial de debilidad manifiesta que permitiera realizar un análisis distinto frente a la procedencia del reintegro.
En consecuencia, al desestimarse los argumentos del recurrente, se resolverá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 7 Artículo 315 de la Constitución Política 8 Artículos 40 y 103 de la Constitución Política y Ley 131 de 1994 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2017-00050-01. 9 e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA