TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELLYS JHOANA AREVALO QUINTERO DEMANDADO: HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DE EL PASO E. S.E. RADICADO: 20001-33-33-005-2021-00319-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 10 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, cuya parte resolutiva fue la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION LABORAL, AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD y BUENA FE, propuestas por el extremo demandado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 6 de septiembre de 2021, suscrito por el Gerente de la ESE HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DE EL PASO- CESAR, mediante el cual negó a la demandante la existencia de una relación laboral entre ellos y el pago de las acreencias de tipo laboral, en su lugar declárese que entre la ESE HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y la señora NELLYS JOHANA AREVALO QUINTERO, existió una relación laboral por el período comprendido entre el 02 de enero de 2013 al 30 de octubre de 2020 (excluyendo los períodos en que no tuvo contrato vigente).
TERCERO: Declárense prescritos los derechos laborales y demás emolumentos salariales correspondientes a la señora NELLYS JOHANA AREVALO QUINTERO, respecto al período comprendido del 2 de enero de 2013 al 21 de septiembre de 2016, excluyendo de esta decisión los derechos pensionales por razones de su imprescriptibilidad.
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la ESE HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DE EL PASO- CESAR, reconocer y pagar a la señora NELLYS JOHANA AREVALO QUINTERO, las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de dicho ente hospitalario que desempeñan similar labor, correspondientes al periodo comprendido del 2 de enero de 2017 al 30 de octubre de 2020, excluyendo los Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 2 períodos en que no tuvo contrato vigente, liquidadas conforme el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellas, atendiendo la prescripción declarada precedentemente.
QUINTO: Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Se ordena a la ESE HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DE EL PASO- CESAR, tomar (durante el tiempo comprendido del 2 de enero de 2013 al 30 de octubre de 2020, excluyendo los periodos en que no hubo contrato vigente) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SÉPTIMO: Niéguense las demás súplicas de la demanda OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia judicial.
NOVENO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
DÉCIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandada elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de septiembre del 2021, expedido por el Gerente Administrativo del Hospital Quintero Blanco de El Paso E.S.E., por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes y de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, entre ellas, las cesantías, intereses de cesantías, auxilio de transporte, prima de servicios, subsidio familiar, dotaciones y demás emolumentos percibidos.
Además, que se condenara a la demandada al pago de la indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías, y a la sanción por mora en el pago de prestaciones sociales contemplada en la Ley 244 de 1995. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 3 Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la demandante NELLYS JHOANA AREVALO QUINTERO que se vinculó al servicio de la E.S.E Hospital Quintero Blanco de El Paso, desde el 2 de enero del 2013 hasta el 30 de octubre del 2020, mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios, en las que cumplió labores como Auxiliar de Enfermería, obteniendo como último salario $1.150.000 (un millón ciento cincuenta mil).
Sostuvo que, siempre estuvo supeditada a las orientaciones e instrucciones del Gerente, demás miembros de la parte administrativa y de la parte asistencial, cumpliendo los horarios que fueron impuestos por sus superiores a lo largo de todas las semanas, incluso en días feriados. Indicó que algunas de sus funciones eran: realizar acciones de enfermería de baja complejidad asignada, instruir al paciente y a la familia en el proceso de rehabilitación a seguir, preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamiento especial, realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción de medio ambiente, dar atención de enfermería al paciente al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente de acuerdo a las órdenes médicas y enfermería, informar oportunamente al profesional responsable sobre la situación de emergencia y riesgo que observe en los pacientes, familia, comunidad o medio ambiente, desarrollar actividades recreativas y ocupacionales con los pacientes, esterilizar, preparar y responder por el material equipos y elementos a su cargo, brindar cuidado directo a los pacientes que requieran atención especial, presentar primeros auxilios en caso de accidente, preparar los servicio de consulta y colaborar con el médico en la prestación del servicio.
Por último, manifestó que los turnos impuestos por sus superiores eran obligatorios y con el propósito de disfrazar el contrato de trabajo que en realidad existió.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada Hospital Quintero Blanco de El Paso indicó que lo narrado en la demanda son sólo afirmaciones de la parte actora y que por lo tanto debe probarse. De igual manera se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que las considera injustas, infundadas y temerarias. Señaló que las pretensiones carecen de fundamento teniendo en cuenta que a la actora no le asiste el derecho invocado porque su labor la cumplió a través de contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 y en consecuencia solicitó ser exonerada de toda responsabilidad.
Sostuvo que no es cierto que se haya configurado una relación laboral entre Hospital Quintero Blanco De El Paso y la demandante, ya que los contratos de prestación de servicios en ningún caso generan relación laboral, ni prestación de servicios. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 4 Así mismo aseveró, que es verdad que la parte actora percibió honorarios por las labores, pero ellas fueron desarrolladas con autonomía, adicionalmente manifestó que en ningún caso la demandante estuvo supeditada a la dirección del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. Resaltó que entre las partes lo que realmente existió fue una relación de organización y armonización en sus actividades, donde se sometió a las condiciones para el progreso eficiente de las actividades encomendadas.
Conforme a lo anterior, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación laboral pretendida.2) ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad, 3) prescripción, 4) buena fe; ii) ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad; iii) prescripción; iv) buena fe.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 10 de julio de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró acreditada la existencia de una relación laboral entre la parte actora y la demandada, por lo que consideró procedente el reconocimiento de dicha relación. Para llegar a tal conclusión, el A quo, analizó las pruebas documentales recaudadas en el proceso, y sostuvo que la actora logró acreditar haber laborado en la entidad demandada desde el 2 de enero de 2013 hasta el 30 de octubre de 2020, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería. Sostuvo además que de los testimonios lograba colegirse que la parte actora prestó sus servicios en la misma forma que lo hacían las enfermeras de planta de la entidad demandada, y que recibía órdenes de los superiores del hospital para prestar sus servicios, lo que en últimas permitía tener como probada la subordinación como elemento de la relación laboral, además, manifestó que era evidente que la actora desarrollaba funciones propias de los funcionarios de la entidad, por ello señaló que: “Es evidente que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política” Sic – para lo transcrito.
En virtud de lo anterior, el juzgado de primera instancia decretó la nulidad parcial del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a pagar, las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de dicho ente hospitalario que desempeñan similar labor, correspondientes al periodo comprendido del 2 de enero de 2017 al 30 de octubre de 2020, excluyendo los períodos en que no tuvo contrato vigente.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 5 De igual forma declaró prescritos los derechos laborales y emolumentos salariales correspondientes al periodo del 2 de enero de 2013 al 21 de septiembre de 2016. Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: La entidad demandada recurrió la sentencia proferida por el a quo, argumentando que la subordinación laboral se dio por probada sin haberse acreditado verdaderamente. Señaló que el juez de primera instancia centró su decisión en criterios subjetivos y no en las pruebas recaudadas en el proceso.
Insistió que en el caso particular de la actora lo que existió realmente fue una coordinación de actividades entre contratante y contratista, lo que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede a veces incluir el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero esto no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Para cimentar su alegato de censura, transcribió algunos apartes de pronunciamientos jurisprudenciales relevantes sobre la materia.
Por otra parte, atacó la decisión de primera instancia aduciendo que los testimonios valorados para tener por probados aspectos sustanciales de la litis son sospechosos por tener un interés directo en las resultas del proceso. Finalmente expuso que, en su parecer, debería ser revocada la sentencia del 10 de julio del 2023 y así mismo reconocer las excepciones presentadas, es reiterativo en decir lo siguiente: “Tampoco se comparte, lo anunciado en el fallo y lo cual transcribo, porque al revisar las pruebas obrantes en el proceso, NO ES CIERTO, que se haya desvirtuado, la AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA CONTRATISTA, toda vez que esa obligación es del ACTOR y no hay prueba que así lo indique;
REMITO, NO EXISTE UNA PRUBA DOCUMENTAL, ESCRITA, FISICA en la cual se soporte que se la hayan DADO ORDENES QUE CONLLEVAN SUBORDINACIÒN A LA DEMANDANTE” Sic – para lo transcrito. III. TRÁMITE PROCESAL. Mediante auto del 7 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1 1 Archivo digital No. 24 del expediente electrónico, subcarpeta “segunda instancia”.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 6 En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de julio de 2023. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si la providencia de primera instancia debe ser revocada con fundamento en los argumentos planteados en la apelación, es decir, determinar si entre la actora y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el lapso comprendido entre el 2 de enero del 2013 hasta 30 de octubre del 2020. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad) y; ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 7 de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 8 el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avances en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 9 demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20164, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 10 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud5, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 11 “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».6 No obstante, lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 12 acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 13 Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Respuesta a la petición de interés particular instaurada por la demandante ante la entidad demandada, en la que reclama el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, Oficio del 6 de septiembre de 2021, expedido por la Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. (folios 1 al 7 del expediente digital, índice 28). - Certificación contractual emitida por el Gerente del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO respecto de los contratos de prestación de servicios suscritos con la señora NELLYS JOHANA AREVALO QUINTERO.
(folios 8 al 12 Ibidem). - Requerimiento de información por parte de la demandada (folio 13 Ibidem). - Respuesta al requerimiento, fecha 5 de marzo de 2021, por parte del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, (folios 14 y 15 Ibidem). - Certificación contractual emitida por el Gerente del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, (folio 16 Ibidem). - Reclamación administrativa presentada por la señora NELLYS JOHANA AREVALO QUINTERO, por intermedio de apoderada judicial, con fecha de recibido 1 de septiembre de 2021, (folios 17 al 20 Ibidem). - Orden de prestación de servicios, cuyo objeto en común era la prestación del servicio como auxiliar de enfermería, No. OSFP-PS 031-02-01-13 suscrita entre el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. del Paso - Cesar y Nellys Johana Arévalo Quintero, (folios 21 al 23 Ibidem). - Orden de prestación de servicios, cuyo objeto en común era la prestación del servicio como auxiliar de enfermería, No. OSFP-PS 231-02-07-13 suscrita entre el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. del Paso - Cesar y Nellys Johana Arévalo Quintero, (folios 24 al 26 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 19 del 03 de enero de 2014 (folios 27 al 29 Ibidem).
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 14 - Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 133 del 02 de mayo de 2014, (folios 30 al 33 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios sin formalidades plenas OSFP-PSP 234 celebrado entre el Hospital Hernando Quintero Blanco ESE de El Paso, Cesar Y Nellys Johana Arévalo Quintero, (folios 34 al 37 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios No. 29-2015 del 8 de enero de 2015, (folios 38 al 41 Ibidem). - Contrato de Adición 001, No. 29 del 8 de mayo de 2015 al contrato de prestación de servicios No. 29 de 2015, (folios 42 al 43 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios No. 185 del 8 de julio de 2015, (folios 44 al 47 Ibidem). - Contrato de prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 099 del 22 de enero de 2016, (folios 48 al 51 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 218 del 22 de julio de 2016, (folios 52 al 55 Ibidem). - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 73 del 02 de enero de 2017, (folios 56 al 60 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 187 del 03 de abril de 2017, (folios 61 al 65 Ibidem). - Contrato de adición en valor y prórroga 001 de 30 de junio de 2017 al contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión 187 de 3 de abril de 2017, (folios 66 al 67 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 314 del 01 de agosto de 2017, (folios 68 al 73 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 433 del 01 de noviembre de 2017, (folios 74 al 79 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 075 del 02 de enero de 2018, (folios 80 al 86 Ibidem). - Contrato de Adición en valor y prórroga 001 del 29 de junio de 2018 al Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 75 del 02 de enero de 2018, (folios 87 al 88 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 036 del 02 de enero de 2019, (folios 89 al 94 Ibidem).
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 15 - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 223 del 02 de julio de 2019, (folios 95 al 100 Ibidem). - Contrato de Adición en valor y prórroga 001 del 01 de noviembre de 2019, (folios 101 al 102 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 57 del 02 de enero de 2020, (folios 103 al 108 Ibidem). - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 149 del 05 de mayo de 2020, (folios 109 al 114 Ibidem). - Copia de horarios de enfermería de los años 2013, 2014 y 2015 (folios 115 al 139 Ibidem).
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. En primer lugar, es menester resaltar que, de las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora Nellys Jhoana Arévalo Quintero, prestó sus servicios como contratista del hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo No. OSFP-PS 031- 02-01-13 “Esta orden de prestación de servicios tiene por objeto contratar los servicios personales como auxiliar de enfermería para desarrollar actividades en el HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de enero de 2013- 2 de marzo de 2013 2 meses No. OSFP-PS 231- 02-07-13 “Esta orden de prestación de servicios tiene por objeto contratar los servicios personales como auxiliar de enfermería para desarrollar actividades en el HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de julio de 2013- 2 de octubre de 2013 3 meses Solución de continuidad por interrupción en la prestación del servicio superior a 30 días hábiles No. 19 AUXILIAR DE ENFERMERIA para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. 3 de enero de 2014 - 3 de mayo de 2014 4 meses No. 133 AUXILIAR DE ENFERMERIA para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. 2 de mayo de 2014- 2 septiembre de 2014 4 meses OSFP-PSP 234 La prestación de servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA 1 septiembre de 2014- 1 de enero de 2015 4 meses Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 16 No. 187 “Prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 3 de abril de 2017- 30 de junio de 2017 88 días 001 Contrato de adición en valor y prórroga 001 de 30 de junio de 2017 al contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión 187 1 de julio de 2017- 31 de julio de 2017 30 días No. 314 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 1 de agosto de 2017- 31 de octubre de 2017 90 días No. 433 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 1 de noviembre de 2017- 31 de diciembre de 2017 60 días No. 075 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de enero 2018 - 30 de junio de 2018 180 días 001 Contrato de Adición en valor y prórroga 001 del 29 de junio de 2018 al Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 75 1 de julio de 2018- 31 de octubre de 2018 90 días Solución de continuidad por interrupción en la prestación del servicio superior a 30 días hábiles No. 036 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de enero de 2019- 1 de julio de 2019 180 días No. 223 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de julio de 2019- 1 de noviembre de 2019 120 días 001 Contrato de Adición en valor y prórroga 001 del 01 de noviembre de 2019 al contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 223 2 de noviembre de 2019- 31 de diciembre de 2019 60 días No. 29-2015 la prestación de servicio de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencia de la ESE HQB DE EL PASO-CESAR 8 de enero de 2015- 8 de mayo de 2015 4 meses 001 Contrato de Adición 001 del 8 de mayo de 2015 al contrato de prestación de servicios No. 29 de 2015 8 de mayo de 2015- 7 de julio de 2015 2 meses No. 185 Contrato de Prestación de Servicios NO. 185 del 8 de julio de 2015 8 de julio de 2015- 7 de noviembre de 2015 4 meses Solución de continuidad por interrupción en la prestación del servicio superior a 30 días hábiles No. 099 la prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para Hospital Hernando Quintero de Blanco 22 de enero de 2016- 21 de abril de 2016 3 meses Solución de continuidad por interrupción en la prestación del servicio superior a 30 días hábiles No. 218 la prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para Hospital Hernando Quintero de Blanco 22 de julio de 2016- 21 de septiembre de 2016 2 meses Solución de continuidad por interrupción en la prestación del servicio superior a 30 días hábiles No. 73 Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 73 del 02 de enero de 2017 2 de enero de 2017- 1 de marzo de 2017 2 meses- 29 días Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 17 No. 57 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias para HOSPITAL HERNANDO QUINTERO DE BLANCO y sus demás centros adscritos” 2 de enero de 2020- 1 de mayo de 2020 120 días No. 149 “La prestación de servicios de un auxiliar de enfermería como apoyo al área de urgencias 5 de mayo de 2020-30 de octubre de 2020 5 meses- 26 días Ahora bien, con base a las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si el fallo debe ser confirmado.
Señalado lo anterior, debemos referirnos a que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por la parte actora, como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que, en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, de entre la cual se destaca lo consignado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20217, en donde se indicó lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 18 ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Adicional a lo anterior, este elemento se logra apreciar probado en los medios de prueba adosados al proceso, ya que, al revisarlos se avizora que el objeto contractual era la prestación de servicios de la labor auxiliar de enfermería por parte de la parte actora, y a su vez, desarrolló sus labores por más de 7 años, con interrupción entre estos, lo cual se evidenció por medio de los contratos aportados por la señora Nellys Jhoana Arévalo Quintero.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 19 Aunado a ello, de las pruebas aportadas al plenario, se observan los contratos de trabajo aportados por la parte actora, lo cual es una prueba fehaciente de que la señora Nellys Jhoana Arévalo Quintero, prestaba sus servicios personales con la entidad demandada, adicional a ello, se logra avizorar que, el empleador contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de la demandante, lo cual es una situación impropia del contrato de prestación de servicios.
Así como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiteradas sentencias. Sobre este punto, todos los testigos fueron contundentes al declarar que conocían a la señora Nellys Jhoana Arévalo Quintero, como auxiliar de enfermería del Hospital Hernando Quintero Blanco del Paso, puesto que trabajaban allí, cumplían las mismas funciones que ella, las cuales eran prestar el servicio en urgencias, de brigadas, y que de la misma manera cumplían un horario, bajo órdenes impartidas por la jefe y por el gerente.
Seguidamente, del análisis de la situación particular en que la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, se concluye sin asomo de duda que ella se encontraba en una relación de dependencia respecto de su contratante, relación además impropia de una vinculación contractual pública. Ciertamente, es claro que la demandante no tenía dominio ni margen alguno de maniobra respecto de su horario de trabajo, y que así mismo era impuesto por el contratante el lugar donde se desarrollaban las labores, en este caso, el Hospital Hernando Quintero Blanco del Paso.
Dejando en claro lo anterior, corresponde ahora referirnos sobre la naturaleza de las labores que desempeñaba la demandante, donde claramente se evidencia que estas guardan una relación directa con el objeto del Hospital del Paso, como era la prestación de servicios de salud. Por otra parte, se colige sin asomo de dudas que la habitualidad de las labores requeridas a la actora y el hecho de que dichas actividades pertenecieran al objeto misional de la entidad pública que lo contrató en forma sucesiva y casi ininterrumpida por el lapso de 7 años aproximadamente, conduce a esta Colegiatura a afirmar que esta labor no tenía el carácter de ocasional ni esporádica o temporal, por el contrario, era tan necesaria para el correcto ejercicio de la función administrativa por parte de la entidad que contrataron de manera constante sus servicios.
Ante tales probanzas, tampoco puede decirse que las funciones ejercidas por la demandante correspondieron a una relación de coordinación propia de la ejecución de contratos de prestación de servicios, sino una verdadera relación de dependencia o subordinación hacia su contratante, dada la manera en que esta ejercía sus labores, es decir, la coincidencia de los indicios descritos en párrafos anteriores que permite llegar a la conclusión de que la señora Nellys Jhoana Arévalo Quintero, no se desempeñó como contratista, sino que ejerció sus labores como una empleada de planta más de la entidad demandada.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 20 “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación ”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Aunado a todo lo anterior, la Sala encuentra que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de estudiar un caso de similares contornos fácticos al que nos ocupa en esta oportunidad, llegó a la siguiente determinación: “Tal como se advierte de las múltiples formas de vinculación, se reitera, la demandante ejerció labores como auxiliar de enfermería, en todos los casos, en la E.S.E. CAMU Iris López Durán del municipio de San Antero, fuera por contratación directa como se desprende del contrato de prestación de servicios 025 del 2 de enero de 2012 o a través de las diferentes asociaciones y empresas de intermediación o tercerización laboral.
Ahora bien, mientras la demandante, prestó sus servicios en la E.S.E. CAMU Iris López Durán, debía cumplir con un horario tal como se observa en comunicación de la Alcaldía de San Antero, del 27 de febrero de 2003, en la que le informaron que su vinculación sería hasta el 31 de diciembre de esa anualidad durante 8 horas diarias. Lo mismo se desprende de los contratos individuales de trabajo a término fijo, suscritos con la empresa Coosalud y posteriormente con Copsalusinú, en los cuales se estipuló que debía prestar sus servicios 6 horas diarias en el centro hospitalario.
Aunado a lo antecedente, también se observa que la demandante recibía órdenes directas de los funcionarios de la E.S.E. CAMU Iris López Durán. Ello según se deduce de las diferentes comunicaciones y memorandos obrantes en el proceso. (…) Las anteriores labores, a juicio de esta Subsección, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas por la E.S.E. CAMU Iris López Durán, sino que tienen un carácter permanente, en tanto que la labor prestada por la demandante, como auxiliar de enfermería, es necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud.
(..) Por consiguiente, en el caso concreto de la señora Yadira Morales Morelo sí se presentó el elemento de la subordinación continuada respecto de la E.S.E. CAMU Iris López Durán. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 21 Ahora, respecto al elemento de la remuneración, la Corporación advierte que a la señora Morales Morelo se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas en los contratos de trabajo a término fijo suscritos con Coosalud y Copsalusinú, en las órdenes de prestación de servicios por parte de Coosalud y las del Contrato de Prestación de Servicios 025 de 2012 suscrito directamente con la E.S.E. CAMU Tomás Cipriano Diz, hoy Iris López Durán. Para el caso, se advierte que entre los documentos aportados por la parte demandante obran nóminas de pago de sueldos, en las que figuran tanto la E.S.E. CAMU Tomás Cipriano Diz como Coosalud Ltda de los meses de mayo de 2009 y agosto de la misma anualidad.
(…) Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que el vínculo realmente existente entre la demandante y la entidad demandada, no fue otro que una verdadera relación laboral y no un vínculo contractual, razón por la cual corresponde declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer los efectos propios de la relación laboral enmascarada bajo la constante y reiterada suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios.
Por otro lado, observa la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia al señalar la configuración del fenómeno de prescripción sobre los contratos celebrados con anterioridad al 21 de septiembre de 2016, como son: i) OPS No. OSFP-P’S 031-02-01-13, ii) OPS No. OSFP-PS 231-02-07-13, iii) Contrato No. 19 del 3 de enero de 2014, iv) Contrato No. 133 del 2 de mayo de 2014, v) OPS OSFP- PSP 234 del 1 de septiembre de 2014, vi) Contrato No. 29-2015 del 8 de enero de 2015, vii) Contrato de adición No. 01 del 8 de mayo de 2015, viii) Contrato de prestación de servicios No. 185 del 8 de julio de 2015, ix) Contrato No. 099 del 22 de enero de 2016, y, x) Contrato No. 218 del 22 de julio de 2016, pues, la parte actora tenía hasta el 22 de julio de 2019 para presentar la reclamación administrativa.
No obstante, sobre dichos periodos se deben reconocer los aportes a pensión que no fueron consignados al fondo pensional, los cuales debido a su naturaleza no son susceptibles del fenómeno de prescripción, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, este emolumento envuelve una relación directa con el derecho fundamental a la seguridad social y la vida en condiciones dignas, por lo que se torna imprescriptible: “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo (…) ” En la referida sentencia de unificación se impuso a todas las autoridades judiciales estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, incluso aun cuando no se haya solicitado expresamente, pronunciarse sobre las cotizaciones adeudadas a los demandantes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable.
Así mismo, sostuvo que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 22 pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino directamente respecto de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional del trabajador.
Para el efecto, se expuso que la orden a impartir a la Administración es la de radicar en ellos la carga de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
Así las cosas, encuentra la Sala que los argumentos de apelación no tienen vocación de prosperidad por cuanto la decisión de primera instancia fue acertada al proferir las órdenes necesarias para garantizar el restablecimiento de los derechos de la actora, y en consecuencia se confirmará la sentencia venida en apelación. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9.
Finalmente, tampoco hay lugar a condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que ambas partes apelaron la sentencia y ninguno de los recursos prosperó. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 10 de julio de 2023, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-005-2021-00319-01 Sentencia de segunda instancia. 23 Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.94. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9ed2fe1ed35bf2f98da731ea0cbd865b90057eccd42ac61e966c75f446b7d4cd Documento generado en 29/08/2024 10:00:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica