TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2016-00141-02 Demandante: Nelcy Esther Beltrán Álvarez Demandado: Municipio de Colosó Magistrado ponente: César Enrique Gómez cárdenas Tema: Insubsistencia – empleado en provisionalidad / Retiro del servicio de empleado en provisionalidad / necesidad de motivación en vigencia de la Ley 909 de 2004.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de abril de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora NELCY ESTHER BELTRÁN ÁLVAREZ, por conducto de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del municipio de Colosó con las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 026 de 29 de enero de 2016, que la declaró insubsistente del cargo de secretario código 440 grado 04. ii) A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Colosó el reintegro al cargo de secretario código 440 grado 04 y el pago de los salarios, cesantías, primas, primas vacacionales, dotaciones de trabajo, y demás emolumentos y prestaciones sociales a que tiene derecho. iii) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en la ley 1437 de 2011.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Fue vinculada al municipio de Colosó mediante Decreto N° 014 del 10 de marzo de 2011 en el cargo de ayudante código 610 grado 01 hasta el 23 de junio de 2015. Mediante Resolución N° 276 de 10 de marzo de 2011, fue nombrada en el cargo de secretario código 440 grado 04.
El 23 de diciembre de 2015, el Ministerio de Trabajo - Dirección Territorial de Sucre - Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sincelejo, le comunicó a la señora alcaldesa del municipio de Colosó, la existencia del sindicato de los servidores públicos y de los servicios públicos del municipio de Colosó- SINDESERPUCOL. La entidad demandada mediante Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, la declaró insubsistente del cargo de secretario código 440 grado 04.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: Artículos 2, 29, 39, y 209 de la Constitución Política. Artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° del Decreto 204 de 1957. En el concepto de la violación, se señaló que, con la expedición del Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, transgrede los derechos constitucionales y fundamentales al demandante, al desconocer el procedimiento adecuado para decretar la insubsistencia del cargo provisional que ostentaba, sin razones legales.
El acto administrativo no se funda en ninguna de las cuatro causales consagradas en la normativa pertinente, para que, de manera simultánea con la declaratoria de insubsistencia, proveyera el cargo, en otras palabras, el fundamento legal de la insubsistencia debía ser el cumplimiento material de la norma. El acto administrativo carece de motivación, ya que la declaratoria de insubsistencia no invoca argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarlas, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio, razones que no se encuentran presentes como motivación del acto administrativo - Decreto No. 0026 del 29 de enero de 2016. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso y los principios de las actuaciones administrativas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Propuso las excepciones que denominó: falta de concordancia entre algunos hechos y pretensiones, indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda por falta de requisitos formales. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2023, en la que accedió a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de del Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016, que declaró insubsistente a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, al cargo de Secretario Código 440 grado 04, según lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ reintegrar a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, al cargo de Secretario Código 440 grado 04, siempre y cuando este cargo no haya sido provisto mediante concurso, suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, o a otro equivalente o superior, para el cual acredite los requisitos de ley, al no poderse realizar en el mencionado, según lo motivado.
TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ, reconocer y pagar a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos, que haya dejado de percibir, desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta un término que no puede ser inferior a 6 meses o superior 24 meses, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, conforme lo señalado en sentencia SU – 556 de 2014, proferida por la Honorable Corte Constitucional, así mismo la entidad, deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre el actor, previo los descuentos correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh x Índice final ---------------- Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del precio al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional.
CUARTO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, durante el tiempo que estuvo separado del servicio, para todos los efectos legales.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia. SEPTIEMO: La entidad demandada, DARÁ cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 OCTAVO: Ejecutoriada la providencia, si no fuese apelada ARCHÍVESE el expediente con la cancelación de las respectivas anotaciones en los libros radiadores y en justicia siglo XXI”.
Argumentó la juez de la primera instancia: “(…)Así las cosas, se concluye que el acto administrativo demandado no podía ser expedido en ejercicio de la facultad discrecional, como sostiene la demandada, sino que, tratándose del retiro de los empleados provisionales estamos en presencia de un acto reglado, toda vez, que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, y su Decreto reglamentario 1227 de 2005 (aplicable al caso en estudio) la norma ordenó, como recién se señaló, la motivación de los actos de retiro de dichos servidores, con lo cual el nominador ya no podrá hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo.
Descendiendo al caso concreto, al observar el decreto de insubsistencia, se tiene que la administración fundó su acto administrativo en varias razones: La primera de ellas en el vencimiento de los seis (6) meses, fundamento que no resulta ser de recibo por parte de esta Unidad Judicial, bajo el entendido que no se acreditó dentro del plenario justificación suficiente que soportará por qué la administración omitió solicitar la prórroga del nombramiento, máxime si su nombramiento no fue condicionado a dicho plazo y tampoco existía una lista de legibles para el cargo desempeñado por el demandante o en su defecto confluyera algunas de las causales establecidas por la ley 909 de 2004 para el retiro del servicio.
(…) En orden de lo dispuesto por la jurisprudencia y de lo probado en el proceso, resulta evidente que el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el vencimiento del término de seis meses no es razón suficiente para desvincular del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, máxime cuando no se probó que su desvinculación obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos que fue cumplido a cabalidad y terminó con una lista de elegibles para dicho cargo u obedeció a razones de mejoramiento del servicio público, por la imposición de sanciones disciplinarias o por la calificación insatisfactoria del demandante.
Así las cosas, partiendo de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa y que en el presente caso no concurrió ninguna de estas, es factible afirmar que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad por cuanto se encuentra falsamente motivado, ya el vencimiento de los 6 meses, la declaratoria de un concurso desierto no era motivo suficiente para no continuar con el nombramiento del señor NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ razón por la cual se deberá declarar nulo el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016. 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones, ello, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) II. Fundamentos de la apelación El primer reparo contra el fallo del 27 de septiembre de 2023 se centra en que el despacho segundo administrativo oral del circuito de Sincelejo incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial dispuesto tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado frente a casos similares al debatido en esta ocasión, en los cuales se ha dispuesto que la expiración o vencimiento del término del período por el cual fue nombrado el provisional, es una causal válida de terminación de dicho nombramiento, de tal suerte que el acto administrativo demandado, contrario a lo ilustrado por al a quo, se encuentra debidamente motivado, con el fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Es así que, al emitirse la decisión contenida en el fallo de primera instancia, el despacho incurrió en el desconocimiento de las sentencias T-753 de 2010, T147 de 2013, T-360 de 2015, T-407 de 2016 y T-084 de 2018 expedidas por la Honorable Corte Constitucional y en las sentencias proferidas por las secciones primera, segunda y cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, estas son: Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad. 2019-00637;
Sección Segunda, sentencia de 17 de septiembre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 2014-00824 y Sección Cuarta, sentencia de 8 de octubre de 2020, M.P. Milton Chaves García, Rad. 2020-03451 y sentencia de 25 de febrero de 2021, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, Rad. 2021-00019. Máxime, cuando se ha aceptado que los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad dispuestos en la sentencia SU-917 de 2010, no son causales taxativas (T-360 de 2015).
(…) En cuanto al fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad determinó la sentencia T-407 de 2016 “(…) la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad.
Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado. En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.
En palabras de la Corte, “dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, …” Vimos al despacho fundamentando su decisión en la sentencia T-147 de 18 de marzo de 2013, pero desconociendo la sentencia T-407 de 2016, expedida también por la H. Corte Constitucional y en la que claramente varió su posición. Así las cosas, con fundamento en las sentencias citadas y proferidas por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, desconocidas por el Juzgado de primera instancia, tenemos que el vencimiento del plazo de 6 meses del nombramiento provisional ha sido aceptado como una causal válida para dar por terminados dichos nombramientos, contrario a lo expuesto en el fallo aquí controvertido.
Como segundo punto, también merece reproche que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, además, haya dispuesto, en la parte considerativa de la decisión, que no se probó que la desvinculación de la demandante no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos; es así que el despacho también incurrió en defecto factico por no dar por probado un hecho, cuyo soporte probatorio está acreditado en el plenario.
Frente a ello, inicio por mencionar que extrañamente el Juzgado pasó por alto que en los considerandos del decreto No 0026 de 29 de enero de 2016, no sólo se dispuso la fecha en que fue nombrada en provisionalidad la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ ( veintitrés (23) del mes de junio de 2015, mediante resolución No. 276) sino, también se dijo: “Que, como puede observarse, el cargo en vacancia definitiva de Secretaria - Código 440 - Grado 06, adscrito a la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Colosó (Ricaurte) – Sucre, fue debidamente ofertado en el marco de la Convocatoria Pública No. 001 de 2005 y se llevó a cabo el proceso de selección mediante concurso de méritos el cual fue declarado desierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – mediante acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado, porque para dicho concurso no HUBO INSCRITOS”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Además, otro de los considerados estableció: “Que, pese a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, en el sentido de declarar DESIERTO, mediante la Resolución No. 2632 del nueve (9) de septiembre de 2010, el concurso público adelantado para la selección del empleo de Secretaria - Código 440 - Grado 06 y de que el mencionado acto administrativo fue debidamente publicado en las páginas web de la entidad y del municipio de Colosó – Sucre, la administración municipal de Colosó – Sucre, sin el lleno de los requisitos de ley y sin cumplir con la obligación de volver a convocar un NUEVO CONCURSO PUBLICO PARA PROVEER EL CARGO VACANTE, procedió a efectuar el nombramiento provisional, mediante Resolución No. 276 del veintitrés (23) del mes de junio de 2015, a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, identificada con la cedula de ciudadanía No. 22.897.754, en el empleo de Secretaria – Código 440 – Grado 04, adscrito a la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Colosó – Sucre”.
Luego entonces, no es cierto que la desvinculación de la demandante no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos, pues la convocatoria se desarrolló, pero la demandante no participó y al no haber participantes la CNSC lo declaró desierto; además, en el acto administrativo de desvinculación se dispusieron otros motivos que no fueron rebatidos con la interposición de la demanda, lo que obliga a que conserven su presunción de legalidad.
Incluso, pasó por alto el despacho de primera instancia que la demandante dejó de participar en la convocatoria realizada en el año 2018 por la CNSC, en la que la Alcaldía de Colosó ofertó más de 20 cargos, situación que demuestra aún más que la intensión de la demandante no es acceder al cargo por méritos, lo que quedó acreditado cuando en la audiencia de pruebas me permití elevar la siguiente pregunta a la señora NELCY BELTRAN ALVAREZ”.
Finalizó su recurso solicitando que revoque la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y concepto del ministerio público, no se presentaron pronunciamiento de las partes ni concepto del Procurador Delegado.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. La parte recurrente aduce que contrario a lo concluido por la sentencia de primera instancia, no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Nelcy Esther Beltrán Álvarez.
En consecuencia, de acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala en segunda instancia determinar, si el acto administrativo contenido 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 en el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016, a través del cual el municipio de Colosó declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, está, como lo concluyó el a quo, afectado de nulidad. 2.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, el acto administrativo demandado está afectado de nulidad por carencia de motivación suficiente. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1.
El empleo público. Cargos de carrera. Nombramiento en provisionalidad. Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló: “Artículo 5º.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 ( ) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)” Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera, y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción2, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.
Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.
Dentro de las formas de proveer empleos de carrera que se encuentren en condición de vacante por transitoriedad, encontramos, el nombramiento en provisionalidad y el encargo, Al efecto, la Ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Igualmente, el Decreto 1227 de 2005 sobre la materia señala: “ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…)” 2 En sentencia T- 372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010.
Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción".
Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".
Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 El mencionado Decreto, fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superaran las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.
Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ente la suspensión de la referida norma, en principio el nombramiento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, dispone: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. (…)” La figura del del encargo, regulada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, se concibe como el nombramiento mediante el cual se designa a un empleado de carrera – incluso también para los de libre nombramiento y remoción - para que, de manera transitoria y mientras se surte el proceso de selección de provisión, ocupe el cargo de carrera vacante.
Los requisitos para ser nombrado en encargo son: • Acreditar los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo; • Poseer las aptitudes y habilidades para su desempeño; • No tener sanciones disciplinarias en el último año; • Tener en el último año una evaluación de desempeño sobresaliente. Sin embargo, si no existen empleados con esa calificación, el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Cuando la vacancia es definitiva, el encargo debe tener un término de tres (3) meses, siendo prorrogable por otro tres (3) meses. Vencidos éstos, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Cuando la vacancia es temporal producto de una situación administrativa, durará en tanto y cuanto perdure la misma. Ahora bien, en lo que respecta al nombramiento en provisionalidad, debe decirse que la designación responde al criterio de la discrecionalidad del nominador (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos del cargo), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que el acto que disponga el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, en un acto reglado, dada la necesidad de motivación. La jurisprudencia constitucional señala que la provisionalidad es la excepción a la regla, en tanto que es responsabilidad de las autoridades administrativas proveer de manera definitiva el cargo por medio del sistema de carrera, el cual debe obligatoriamente convocarse para tal efecto.
Al respecto, en la sentencia SU -556 de 2014, la Corte Constitucional, demarcó: “(…) 3.6.3.7. Las normas que se han transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones previstas en la ley. 3.6.3.8.
Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.
De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación. (…)” 2.3.2.
Retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de nombramiento en cargo de carrera en provisionalidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41 determinó: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Se advierte, que respecto de los empleos de carrera provistos mediante nombramiento en provisionalidad, si bien las personas que ocupan dichos cargos no gozan de derechos de carrera, en tanto no accedieron en virtud de concurso público, sí les asiste cierta estabilidad de carácter relativa, en la medida en que, para efectos de su retiro del servicio, se exige la motivación del acto, en aras de garantizar al empleado su derecho de publicidad, defensa y contradicción respecto de las razones invocadas por la administración que sustentan la desvinculación del servicio.
En ese norte, la jurisprudencia constitucional ha demarcado que los empleados nombrados en provisionalidad, pese que carecen del goce de los derecho de carrera, ostentan la garantía de que a la administración de a conocer expresamente en el acto de retiro los motivos de su insubsistencia, sin que implique ello la estabilidad que predica el artículo 125 de la Constitución Política, por lo que la motivación del retiro debe fundarse en razones objetivas y reales, amparadas en situaciones previstas por la ley y no en simples conjeturas, afirmaciones genéricas o meras transcripciones de posturas jurisprudenciales.
La Corte Constitucional en sentencia T – 147 de 2013, indicó sobre la motivación constitucionalmente admisible: “Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario” (negrillas fuera del texto).
Refuerza la anterior premisa, lo estipulado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 20154, que refiere la obligación del nominador, en caso de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, de expedir el acto administrativo debidamente motivado. La Corte Constitucional en sentencia SU – 917 de 2010, estableció la obligatoriedad de motivar el acto de insubsistencia de nombramiento de cargos de carrera en provisionalidad, atado inescindiblemente a la provisión definitiva del cargo, a la imposición de sanciones disciplinarias u otra de las previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre que le sean aplicables, sustentadas siempre en hechos concretos y explícitos exentos de ambigüedades o razonamientos vagos, ello en virtud al principio de “razón suficiente”; no obstante advierte que el deber de motivación del acto no da lugar a equipar al empleado nombrado en provisionalidad con los que están en propiedad.
Sobre el particular, la citada decisión consideró: “(…) Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional. El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias[70].
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.
Por lo tanto, a la luz de la regla jurisprudencial, no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, transcripciones normativas o jurisprudenciales que no se predican y concretan directamente del funcionario en provisionalidad que es desvinculado5. En ese orden, sino se cumple con la sub regla anterior, esto es, que acto de retiro no este cimentado en razones constitucionalmente admisibles, la declaratoria de insubsistencia del empleado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, puede adolecer de vicios que acarrean su nulidad por la falsa motivación o expedición irregular, incluida en esta la falta de motivación. Ahora, en los casos en que la decisión sí contenga una motivación, así sea somera, ésta debe ser contrastada a efectos de verificar que no contenga 5 Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005.
MP. Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 algún vicio que la invalide por su falsedad (no existencia de los fundamentos de hecho o de derecho en que se explicita la misma o indebida interpretación o aplicación de los mismos) o por expedirse con desviación de poder, es decir, que a pesar de que el acto contenga unos motivos, éstos no sean los determinantes de la decisión, sino que existan otros ocultos contrarios a la finalidad de la decisión administrativa adoptada, claro está atendiendo siempre el cargo de nulidad alegado en la demanda por la parte que busca desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado.
En esa misma línea de pensamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tema de motivación del acto de retiro del servicio de empleado nombrado en provisionalidad en cargos de carrera, sostiene que partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la competencia para el retiro o insubsistencia de los empleados provisionales es reglada, exigiendo por tanto siempre un acto motivado.
Al respecto, consideró6: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-23- 31-000-2005-01435- 01(0451-11), Actor: MARIA VIALO DEL SOCORRO GARCIA CASTAÑEDA, Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BERRIO, HOSPITAL DE LA CRUZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” En suma, la regulación contenida en la Ley 909 de 2004 y la reglas jurisprudenciales citadas, permite concluir que es ineludible el deber de la administración de motivar el acto mediante el cual se retire del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, motivación que debe estar cimentada en razones claras, serias y atendibles, pues en ello estriba la estabilidad intermedia de que habla el Tribunal Constitucional, en razón a que se trata de un acto reglado.
No obstante, debe aclararse que la competencia reglada de retiro del servicio es propia del retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa; situación que difiere de los cargos de libre nombramiento y remoción que responden a la discrecionalidad del nominador y por ende no requiere acto motivado. 2.3.3.
Pruebas incorporadas al proceso7. • Copia del Decreto N° 014 del 10° de marzo de 2011, expedid por el municipio de Colosó, por el cual se hace un nombramiento en provisionalidad. • Copia de la Resolución No. N°276 de 23 de junio de 2015, emanada de la alcaldía municipal de Colosó, por la cual se hace un nombramiento en provisionalidad. • Copia de Acta de constitución de Sindicato de fecha 15 de diciembre de 2015. • Copia Oficio 7070001-1346, de fecha diciembre 23 de 2015, emanado del Ministerio de Trabajo Dirección Seccional de Sucre, Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • Copia del Oficio 7070001-1347, de fecha diciembre 23 de 2015, emanado del Ministerio de Trabajo Dirección Seccional de Sucre, Inspección de Trabajo y Seguridad 1 Social. • Copia del Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Colosó, por el cual se declara insubsistente el cargo de Secretario Código 440 grado 04 (acto acusado). • Certificación Laboral de fecha 17 de marzo de 2016, expedida por la Secretaría de Gobierno del municipio de Colosó. 3.
Resolución del caso concreto. La parte demandante reclama que el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, adolece de falsa motivación. 7 Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 El A quo en la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, señaló que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad del actor, adolecía de falsa motivación, por cuanto las razones expuestas por la administración, como son la terminación del periodo que consagra la Ley 909 de 2004, esto es, 6 meses, para ocupar cargos carrera en provisionalidad, y el hecho mismo de haber sido declarado desierto el concurso de méritos, no eran causales suficientes para declarar insubsistencia el cargo de secretario código 440 grado 04.
El municipio de Colosó en el recurso de apelación estimó, en concreto, que el acto acusado sí se estaba motivado, porque de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el término de esa vinculación no puede superior a seis (6) meses, tiempo que se encontró superado en el caso de la demandante, por lo tanto si es causal suficiente para expedir el acto de insubsistencia. Identificada la tesis del recurrente y confrontada la misma con las premisas decantadas en acápites previos de estas consideraciones y las pruebas aportadas de manera regular y oportuna al proceso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos concretos: En el caso en estudio, no existe discusión respecto de que la vinculación de la demandante a la administración municipal de Colosó se dio en la modalidad de provisionalidad, toda vez que el cargo mencionado en antecedencia es de carrera administrativa y su acceso al cargo no se efectuó por concurso.
Por consiguiente, el acto administrativo de retiro del servicio expedido por el ente territorial, debe cumplir con la exigencia de la motivación constitucional admisible, exponiéndose en consecuencia, las razones (de hecho y derecho) suficientes, objetivas y específicas, que conllevaron a la declaración de insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad, alejadas de razonamiento abstractos o simples transcripciones normativas o jurisprudenciales.
Mediante Decreto No. 026 de 29 de enero de 2016, el municipio de Colosó declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de secretario código 440 grado 04. En aras de verificar si la motivación expuesta en el acto acusado cumple los condicionamientos jurisprudenciales citados en antecedencia, resulta importante poner de presente, los apartes del texto más pertinentes, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 De la revisión del acto traído a control judicial, se percata la Sala que su motivación estriba en dos puntos, el primero, que se superó el término de seis (6) meses que el legislador previó en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 como período que debe durar el nombramiento en provisionalidad.
Este, que aunque no se determinó de manera expresa, si se encuentra implícito de conformidad con los argumentos expuestos en él, además de que así lo confirma el municipio de Colosó en el recurso de apelación. El segundo, que se declaró desierto el concurso para algunos empleos ofertados en la Convocatoria No. 001 de 2005. A juicio de la Sala, los argumentos expuestos en el acto acusado no cumplen con el criterio de “razón suficiente” para fundamentar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.
Por lo que en consideración a las sub reglas construidas en los procedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no es plausible entender que se trata de una motivación constitucionalmente admisible y atendible al caso particular del actor, pues, su modalidad de vinculación y situación laboral, no se acompasa con el supuesto jurídico que reseña el artículo 24 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 de la Ley 909 de 2004, que invoca el ente accionado en la actuación acusada.
Ello es así, por cuanto de la revisión y examen de acto de nombramiento, se advierte que la designación de la actora en el cargo, en primer término, se produjo en provisionalidad y no en la modalidad de encargo, supuesto éste que predica la norma citada por la administración municipal de Colosó. Luego entonces, para esta la Sala, constitucionalmente no puede admitirse la aplicación de prerrogativas que regulan la periodicidad de vinculación que son inaplicables a la situación particular laboral del demandante, como razón para motivar la insubsistencia. Y en segundo lugar, el nombramiento en el mencionado cargo no fue supeditado, restringido o delimitado al cumplimiento de un período determinado, de modo entonces que, tampoco puede aceptarse la culminación del término de vinculación cuando la misma no fue demarcada en extremos temporales.
Sobre este tipo de argumentos, mutatis mutandi, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sede de tutela, indicó que: “78. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, toda vez que si bien es cierto en el acto administrativo de desvinculación se establecieron razones por las cuales se le daba por terminado el nombramiento en provisionalidad a sostenerse que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, y de que además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses, dichos motivos no eran razón suficiente para desvincular al señor Arley Parra Gil en el cargo que venía desempeñando al interior de la entidad, máxime cuando llevaba vinculado con la entidad varios años en periodos de vinculación de máximo 3 y 6 meses, por lo que en el caso sub examine, al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia”8 Las razones expuestas en el acto acusado no se compaginan con la situación de la actora, como tampoco con las normas laborales que le resultan aplicables a éste en su condición de empleado designado en provisionalidad, de modo entonces que a falta de justificación objetiva y razonable, no puede entenderse como real y verídica la razón sustento de la declaratoria de insubsistencia. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela, sobre el vencimiento del plazo como causa de terminación del nombramiento en provisionalidad, luego de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional y el principio de razón suficiente, concluyó, que el solo vencimiento del término de 6 meses, no es una razón que se acompase con las sub reglas construidas por el precedente constitucional y por tanto no es válida alegar por si sola dicha causa. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020. Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2019 05310 00. Actor: Arley Parra Gil. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Al respecto, se transcribe in extenso por su interés para el caso, el análisis realizado por el Consejo de Estado a través de su Sección Quinta9: “Lo primero que se advierte la Sala, de la lectura de tal providencia, es que, en aquella oportunidad, el Alto Tribunal empleó un criterio conforme con el cual la motivación requerida, en eventos como el que se analizó, es mínima, pues bastaba con que en el documento se expresaran las razones “de manera muy breve y sumaria”10, admitiéndose válidamente, entre tales, el “vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional”11.
Visto así, le asistiría razón a la entidad tutelante. Sin embargo, esa sola intelección dejaría por fuera el posterior desarrollo de la jurisprudencia constitucional, especialmente la contenida en la sentencia SU-917 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), proferida por la Sala Plena de esa corporación. Antes de esbozar algunas precisiones sobre dicho precedente, es menester acotar lo siguiente: (i) el fallo T-753 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) fue proferido por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional el 20 de septiembre de 2010;
(ii) mientras que la SU-917 de 2010, por la Sala Plena de ese órgano judicial el 16 de noviembre de 2010. Así se lee de sus respectivos encabezados. Dicho esto, para la Sala, se torna imperioso resaltar que en la referenciada sentencia de unificación la Corte, aludió al contenido de la motivación del acto administrativo mediante el que se desvincula al servidor nombrado en provisionalidad, y al hacerlo –antes que a la exposición de razones “breves y sumarias”–, lo hizo tomando como criterio el principio de “razón suficiente”, lo cual, sin lugar a dudas, por muy sutil que parezca, representa un cambio significativo en la postura de ese órgano colegiado, en la medida en que eleva el nivel de exigencia con el que han de fundamentarse ese tipo de decisiones.
En lo pertinente, se dijo: “Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ‘razón suficiente’ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde ‘deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado’.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, ‘para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión’. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto’.” (Énfasis propio).
Hasta aquí puede verse, entonces, que una motivación insuficiente no se acompasa con la posición unificada del órgano de cierre en materia de tutelas –y por demás, posterior a la providencia T-753 de 2010– y por tanto, da lugar a que se genere un vicio en el acto administrativo por falta de la misma. Este criterio fue recogido por la propia Corte en la sentencia T-147 de 2013 9 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015. Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04126-01. Accionante: Procuraduría General de la Nación. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.
Acción de Tutela: Fallo de segunda instancia 10 Ibídem. 11 Ibídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se examinó si el simple vencimiento del término de 6 meses dispuesto en el decreto de nombramiento en provisionalidad de un empleado de la Procuraduría General de la Nación constituía “razón suficiente” para darlo por terminado.
En ella, luego de referencias a la sentencia SU-917 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), la respuesta a dicho interrogante fue del siguiente tenor: “4.7.3.3. En este sentido, para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación no basta con el cumplimiento del plazo de seis (6) meses contemplado en el Decreto 262 de 2000 si dentro del mismo no se seleccionó por concurso a un funcionario que lo reemplace, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, más aún si el nombramiento es prorrogado, no una sino más de quince (15) veces de manera continua; salvo que la decisión de desvinculación se motive en una razón específica atinente al servicio que está prestando. 4.7.3.4.
Por lo anterior, la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente, es decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y detalle “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[38]. 4.7.3.5.
Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica. 4.7.3.
Por tanto, en el caso sub examine, la Sala atenderá a la solicitud del señor Bernardo Tadeo Linares de Castro, y en esa medida la comunicación SG 0347 del 31 de enero de 2011 emitida por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación se dejará sin efectos” (Énfasis propio). A esa conclusión arribó el Alto Tribunal, luego de efectuar una lectura sistemática de las normas del Decreto 262 de 2000 –no solo de su artículo 188–, que le permitió inferir que el término de la provisionalidad es para que el nominador adelante el correspondiente concurso de méritos, que le permita proveer el cargo en propiedad con el funcionario de carrera.
Así, se trata de un plazo que apareja responsabilidades para la entidad, mas no de una causal objetiva de terminación de la provisionalidad. Dentro de ese contexto y en términos de la Corte Constitucional, que ahora la Sala invoca como propios, se colige que lo relevante es que la decisión de retiro de las autoridades administrativas se rija por la consagración constitucional del Estado como Social de Derecho (art. 1º C. P.), lo que significa que con ella debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad.
Y aunque en anteriores pronunciamientos12 esta Sección había asumido como acertado el criterio conforme con el cual el solo vencimiento del plazo constituye razón válida para la desvinculación, luego de una nueva lectura del panorama constitucional esbozado por la Corte a partir de las consideraciones mencionadas en los párrafos precedentes, no hay lugar a seguir la tesis anterior, por cuanto no corresponde con el panorama jurídico actual.
En esa medida, y observando que los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera no tienen las mismas condiciones jurídicas y de permanencia que otros, lo cierto es que el plazo que autoriza a las entidades no constituye propiamente una causal de retiro, ni una “razón suficiente”, lo que se traduce en un vicio en la legalidad del acto administrativo por falta de motivación. 12 Cfr, entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 12 de marzo de 2015, Expediente No. 11001-03-15-000-2014-02545-00;
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Alberto Yepes Barreiro (E), sentencia de 26 de febrero de 2015, Expediente No. 11001-03-15-000-2014-01799-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional13. (…..)… De la providencia en cita, entonces, se extracta que el Tribunal advirtió la falta de motivación del acto acusado en vía contenciosa, pues, pese a que de él se desprendió como causa el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, ello, tal y como se ha explicado en el presente proveído, no constituye razón válida para la terminación del vínculo laboral, por lo tanto se toma por inexistente, en armonía con el precedente constitucional reseñado, tal y como, en efecto, lo hizo la autoridad judicial censurada.
Ello, si se tiene en cuenta que no hay prueba de que el cargo de la señora Rubio Navarro haya sido provisto con el funcionario de carrera nombrado en propiedad por haber aprobado el respectivo concurso de méritos”. Así las cosas, según lo expuesto, el nombramiento de la demandante no estaba supeditado a un período máximo de seis (6) meses, como lo manifiesta la parte demandada, en consecuencia, resulta alejada a la realidad la motivación que sobre éste punto se expuso en el acto acusado.
Cabe precisar que sobre este puntual argumento, esta Sala de Decisión recondujo su postura considerando, como ya se explicó, que no es causal que por sí sola dé lugar a declarar la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad la ausencia de término de vigencia de la provisionalidad o el vencimiento del término de seis (6) meses, como tampoco puede aceptarse que la prolongación en el tiempo de la designación en provisionalidad puede ser tomada y considerada una causa suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad14.
De otro lado, en lo que respecta a la declaratoria de desierto del concurso de méritos para la provisión del empleo o que el empleado no se haya inscrito en el mismo, no puede considerarse, a juicio de la Sala, como una razón suficiente y constitucionalmente admisible para por si sola fundamentar el retiro del servicio vía insubsistencia. La Corte Constitucional consideró lo siguiente respecto la motivación que debe contener los actos administrativos que emita la administración y permitan el derecho de contradicción del administrado, a saber: “En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, 13 Corte Constitucional, sentencias SU-917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-147 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. SALA CUARTA DE DECISIÓN. MP CESAR GOMEZ CARDENAS. ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
EXPEDIENTE No.70-001-33-33-003-2016-00188-01.DEMANDANTE: WILLIAM ORTÍZ CABRALES. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SUCRE – SUCRE. Igualmente, sentencia del 9 de febrero de 2022. M.P. Dr. César Enrique Gómez Cárdenas. Exp. 70-001-23-33-001-2016-00141-01. Sentencia del 27 de octubre de 2022. M.P. Dr. César Enrique Gómez Cárdenas. Exp. 70-001-23- 33-002-2016-00154-02.
Entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. (…) Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. (…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto15”.
La Sala reitera que la motivación no es un mero elemento retórico del acto, pues la misma debe ser real, adecuada a los hechos que le sirven de causa, acorde con las normas que regulan el tema, por lo que no cualquier argumento incluido en el acto es de por sí válido, sino que debe estudiarse el fondo del mismos y se carece de soporte, como en el caso bajo estudio, el acto ha nacido viciado por falsa de motivación. Ahora bien, el municipio de Colosó en el recurso de apelación trae como sustento sentencia T-407 de 2016.
Pues bien, revisado el contenido de la citada sentencia, considera la Sala que ésta no guarda identidad con el caso sub examine, por cuanto en dicha providencia (tutela contra providencias judiciales) la razón de la decisión estribó básicamente en una indebida aplicación o valoración probatoria (defecto fáctico), relativo al cargo de la desviación del poder, lo cual no es objeto de estudio en este proceso, amen que, en dicha sentencia, en ningún momento se plantea un cambio de postura, en el sentido de aceptar como motivación del acto “el vencimiento del término de seis (6) meses”.
Recapitulando, acorde con lo argumentado, la Sala comulga con la decisión del juez de primera instancia, respecto de la existencia de causal de nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, razón por lo que será confirmado el fallo objeto de alzada. 3.1. Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4716 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no se advierte su causación. 4.
DECISIÓN 15 Corte Constitucional, Sala Plena, 16 de noviembre de 2010, SU-917 de 2010, [ MP Jorge Iván Palacio Palacio]. 16 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS