TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-001-2018-00083-00 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES SAS en liquidación Apoderado: CRISTHIÁN ALEXANDER RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Demandado: MUNICIPIO DE HONDA Apoderado: WILYAN JAIR GALARRAGA GUZMÁN TEMA: DAÑO ESPECIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO 1.
PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de Reparación directa promovió demanda en contra del municipio de Honda, con el fin de que se declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales, en especial el lucro cesante, por el daño especial causado con su actuación. Que se condene a la demandada a pagar a la Distribuidora de Combustibles SAS en liquidación la suma de $5.389.956.736, por concepto de lucro cesante por el daño causado con las modificaciones injustas del concepto de uso del suelo. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Mediante escritura pública No. 173 del 23 de marzo de 2007, la empresa Distribuidora de Combustibles SAS celebró contrato de compraventa con Juan David Díaz Soto, mediante el cual adquirió la propiedad del inmueble ubicado en la calle 12 A No. 20 A -340 Barrio Versalles de Honda – Tolima, con número de matrícula 362-0003368 ficha catastral 01-02-0067-0018-000 y código catastral 73349010200670018000, predio en el que se realizó la construcción de una planta de tratamiento de hidrocarburos. 2.2 La demandante fue reconocida por realizar suministro de “crudo castilla” a constructores encargados de pavimentar vías terciarias en el Departamento del meta, siendo Ecopetrol la única compañía que lo vende y las empresas que lo comercializan deben estar autorizadas por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo al artículo 2.2.1.1.1.9 del Decreto 1073 de 2015. 2.3 El Ministerio de Minas y Energía, luego de una visita a la planta de la compañía, determinó que esta cumplía con lo establecido en la norma y mediante Resolución No. 124550 del 23 de diciembre de 2009, la autorizó para ejercer la actividad de Distribuidor Mayorista de Crudo, Carbón, Combustóleo Tenso Activo CCTA, y Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo; lo anterior, por haber aportado toda la documentación requerida, entre estos el certificado donde consta el uso del suelo apto o compatible para la industria, pues, no puede operar en una zona calificada como “urbana” o “no apta para la industria” o que prohíba este tipo de actividades. 2.4 Que el concepto de uso de suelo que tenía el predio donde se encuentra ubicada la planta de hidrocarburos era compatible con la industria hasta el 24 de febrero de 2016, conforme a los certificados expedidos por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico del 23 de mayo de 2007; sin embargo, el 25 de febrero de 2016, mediante repuesta dada a Edwin Castañeda Galvis, la misma Secretaría modificó arbitrariamente el concepto de uso de suelo e indicó que el lugar donde se encontraba ubicado el establecimiento (planta de hidrocarburo) era de uso de suelo urbano y de expansión, con “uso prohibido: Industriales y Agroindustriales”; aun cuando en fecha anterior sostuvo lo contrario. 2.5 Mediante el Decreto 129 del 4 de octubre de 2016, se realizó una modificación al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Honda, en el que se dispuso que la planta de sacrificio ubicada en el barrio Versalles, la cual colinda con el establecimiento del demandante, estaba ubicada en suelo de uso industrial, por lo que se debían reubicar viviendas del sector, es decir, que el suelo donde estaba ubicada la planta de hidrocarburos volvió hacer compatible con el uso industrial. 2.6 Que debido a la actuación de la administración municipal, el demandante no pudo ejercer su objeto social desde el mes de febrero de 2016 hasta el mes de octubre de 2016, ello debido a que el cambio del POT le impidió renovar la Resolución dada por el ministerio de Minas y Energía, ocasionando una crisis financiera que conllevo a la disolución de la compañía, entrando en liquidación desde tal fecha. 2.7 Que la Distribuidora de Combustible SAS actualmente en liquidación, es una compañía conformada por miembros del Grupo Étnico Rrom o Gitano, grupo poblacional que goza de protección especial; sin embargo, en este caso se han desconocido sus derechos, ya que el suelo utilizado por este grupo en el que se encontraba ubicada su planta de hidrocarburo, fue modificado sin dar aplicación a la consulta previa afectando de manera negativa sus intereses. 2.8 Que además de no realizar la consulta previa, cambió el concepto de uso de suelo de la zona donde se encontraba ubicada la planta de hidrocarburos sin un razonamiento lógico y jurídico, impidiendo con ello la renovación de la Resolución emitida por el Ministerio de Minas y Energía como requisito para continuar con su objeto social, lo que conllevo a que se diera una crisis financiera que obligó a la venta de la planta de hidrocarburos y mediante escritura pública No. 3024 del 1º de junio de 2016, se transfirió la plena propiedad a la Compañía C.I. KRYSTAL ENERGY SAS, además de decidir la disolución de la sociedad, estando actualmente en liquidación. 2.9 Durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 y diciembre de 2015 (24 meses), la demandante tuvo unos ingresos equivalentes a $16.169.870.210, con un promedio mensual de $673.744.592, por lo que con base en ello, el lucro cesante equivalente a los meses comprendidos entre febrero y octubre de 2016, correspondía a $5.389.956.736 por el daño causado con la modificación injusta del concepto del uso del suelo.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones invocadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Que la certificación emitida por la Secretaría de Planeación frente al uso del suelo, se dio conforme al Plan Básico de Ordenamiento Territorial, es decir, que no hubo un cambio repentino del uso del suelo, y tampoco se causó perjuicio alguno. Que en este caso no existe ningún daño por actuaciones de la administración, ya que estas se encuentran ajustadas a derecho.
Que no es procedente el medio de control de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado por el acto administrativo, pues, lo que se ataca es la legalidad de la certificación que expidió la Secretaría de Planeación del municipio de Honda el día 25 de febrero de 2016, por lo que se debió presentar los recursos de la vía gubernativa y la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Que desde el Acuerdo Municipal No. 006 del 13 de julio de 2004, se había establecido el uso del suelo y la misma empresa había manifestado que la crisis económica estaba relacionada con los precios del petróleo, sin que exista prueba que los hechos o que el daño es atribuible a actuaciones exclusivas del Estado, por el contrario, se advierte que se presentaron hechos en los cuales no participó la administración. Que a partir del Decreto Municipal No. 129 de 2016, se estableció que el suelo donde está ubicada la planta de hidrocarburos es uso del suelo como suburbano, es decir, que la administración a partir de ese acto administrativo favoreció la situación de la parte actora, sin que se aprecie de forma clara y concreta el daño especial que exige; más aún, cuando Yesenia Cristo Vera, aseguró que en el año 2016, la planta no tuvo actividad operacional por la crisis económica del sector petrolero, lo cual hace inexistente el nexo con el servicio y la responsabilidad que se pretende imponer a la Alcaldía de Honda.
Por lo anterior, solicitó, se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue interpuesta el 22 de febrero de 2018, y mediante providencia del 14 de marzo de 2018 se admitió la demanda, providencia que fue notificada en debida forma. El 24 de abril de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial; el 16 de julio de 2019, se practicaron las pruebas decretadas, y se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días; oportunidad en que la parte demandante y demandada reiteran sus argumentos expuestos en sus respectivos escritos.
5. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Sostuvo que aunque se predica que el actuar arbitrario e inconsulto de la Administración al modificar el uso del suelo en la decisión expedida por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico Municipal del Municipio de Honda, fue la causa del detrimento patrimonial de la sociedad demandante, esto se contradice con el oficio No. 00096 suscrito por el liquidador de la empresa demandante y Yesenia Cristo Vera dirigido a la Empresa de servicios públicos TRIPLE SAS, en el que se indicó que no se ejerció actividad durante el año 2016 debido a la crisis petrolera y otros factores, sin que en ningún momento se exprese que ello se debía a la decisión de la Administración Municipal de modificar el uso del suelo, supuesto fáctico pregonado en esta demanda.
Que si la planta no tuvo actividad operacional no fue por la decisión de la administración que tilda de arbitraria e ilegal, sino por razones externas, como las indicadas en el oficio No. 00096, relacionadas con crisis en el sector y alza del dólar, las cuales resultan creíbles porque fueron presentadas por el propio representante legal de la entidad en liquidación para justificar ante la Empresa de servicios públicos las razones por las cuales no había efectuado vertimientos.
Que en este asunto como la fuente del daño proviene de presuntas ilegalidades de una decisión administrativa, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, ya venció el término para presentar la demanda, operando la caducidad de la acción. Por lo anterior, se deben negar las pretensiones de la demanda al encontrar que el presunto daño no puede ser imputado a la entidad demandada. 6.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 6 del CPACA. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si: i) El medio de control de reparación directa es idóneo para el daño aquí alegado. ii) Se encuentra acreditada la configuración del daño especial por expedición de un acto administrativo, esto es, que debido a la expedición del certificado del 25 de febrero de 2016 de la Secretaría de Planeación del municipio de Honda se causó el daño a la parte actora, relacionado con la crisis financiera por la imposibilidad de desarrollar su objeto social.
6.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.
Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.2.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654- 01(19976).
Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.2.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 6.5 CASO CONCRETO La parte demandante solicitó que se declare a la demandada responsable por los perjuicios materiales que le fueron ocasionados, en especial el lucro cesante, por el daño especial causado con su actuación administrativa que le impidió desarrollar su actividad económica.
Lo anterior, lo fundamentó en el hecho que la administración, además de no realizar la consulta previa, requerida para los miembros del Grupo Étnico Rrom o Gitano, grupo poblacional que goza de protección especial, cambió el concepto de uso de suelo de la zona donde se encontraba ubicada la planta de hidrocarburos sin un razonamiento lógico y jurídico, impidiendo con ello la renovación de la Resolución emitida por el Ministerio de Minas y Energía como requisito para continuar con su objeto social, lo que conllevo a que se diera una crisis financiera que obligó a la venta de la planta de hidrocarburos y mediante escritura pública No. 3024 del 1º de junio de 2016, se transfirió la plena propiedad a la Compañía C.I. KRYSTAL ENERGY SAS, además de decidir la disolución de la sociedad, estando actualmente en liquidación. Previo a emitir pronunciamiento de fondo, se debe indicar que el Agente del Ministerio Público, emitió concepto en esta instancia y planteó que se puede declarar la excepción de indebida escogencia del medio de control, porque la parte actora predica que el actuar arbitrario e inconsulto de la Administración al modificar el uso del suelo en la decisión expedida por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico Municipal del Municipio de Honda, fue la causa del detrimento patrimonial de la sociedad demandante, por tanto, si la fuente del daño proviene de presuntas ilegalidades de una decisión administrativa, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, en este caso ya venció el término para presentar la demanda, operando la caducidad de la acción. Pues bien, en este asunto, el daño alegado por la actora consiste en que debido al cambio del concepto de uso de suelo de la zona donde se encontraba ubicada la planta de hidrocarburos se impidió la renovación de la Resolución emitida por el Ministerio de Minas y Energía como requisito para continuar con su objeto social, lo que conllevó a que se diera una crisis financiera que obligó a la venta de la planta de hidrocarburos y mediante escritura pública No. 3024 del 1º de junio de 2016 a la Compañía C.I. KRYSTAL ENERGY SAS.
Frente a la idoneidad del medio de control de reparación directa cuando el daño alegado tiene origen en un acto administrativo, el Consejo de Estado ha indicado8: 8 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A-Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico; Bogotá, D.C., Treinta (30) De Julio De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00478-01(58835).
“(…) De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación9, la procedencia de las acciones o medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. La reparación directa es la vía idónea en los casos en los que la causa de las pretensiones se deriva de un hecho, una omisión, una operación administrativa o de un acto administrativo, pero siempre que no se cuestione su legalidad10, lo que se da en virtud del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.
La reparación directa también es la vía adecuada tratándose de los perjuicios derivados de: i) un acto administrativo particular que haya sido objeto de revocatoria directa11 o ii) de uno de carácter general que hubiese sido anulado12, con todo, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular (…), debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”13.
La Sección también ha señalado que la reparación directa es el mecanismo procesal para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la revocatoria o de la nulidad de un acto administrativo favorable para su destinatario14. En el sub júdice no se configura ninguno de los anteriores supuestos, dado que la parte actora invocó como fuente del daño el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 1236 del 16 de enero de 2013, corregido por el Acuerdo Nº 1238 de 27 de febrero siguiente, pero sin cuestionar su legalidad, pues no controvirtió el hecho de que su predio fuera incluido en el área del Parque Natural Regional Páramo de Santurbán, sino que no se le hubiera reconocido el valor de su inmueble, no pretende que su predio 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 51. 534. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, radicación 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2003, radicación 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. se excluya de dicha delimitación, sino que se le indemnicen los perjuicios causados por dicha determinación.(…)” Conforme a lo anterior y a lo pretendido en este asunto, se puede concluir que si bien la parte demandante en la demanda hace alusión a que mediante un acto administrativo que cambio el concepto de uso de suelo donde se encontraba ubicado su establecimiento, fue arbitrario y se expidió sin efectuar consulta previa teniendo en cuenta la calidad de miembro del grupo Grupo Étnico Rrom o Gitano, también lo es que el acto corresponde a una certificación expedida por la Secretaria de Planeación y Desarrollo Físico de la Alcaldía municipal de Honda con fecha de 25 de febrero de 2016, en la que se indicó que el predio del actor se encontraba en una zona de uso de suelo urbano y de expansión, conforme al Acuerdo No. 006 del 13 de julio de 2004, sin que se aprecie que con ello hubo cambio del uso del suelo del predio de propiedad de la demandante, pues, las modificaciones al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Honda se efectuaron hasta el 4 de octubre de 2016, a través del Decreto No. 129.
Es decir, que la parte demandante no atacó de forma directa la legalidad de la certificación emitida el 25 de febrero de 2016, por parte de la Secretaria de Planeación de la entidad demandada, sino que el daño al que hace alusión es que con ese acto se impidió continuar con trámites para la renovación de la Resolución emitida por el Ministerio de Minas y Energía, y con el desarrollo del objeto social, lo que conllevó a que se diera una crisis financiera que obligó a la venta de la planta de hidrocarburos y mediante escritura pública No. 3024 del 1º de junio de 2016 a la Compañía C.I. KRYSTAL ENERGY SAS.
En este asunto, se alega la existencia de un daño especial y no se controvierte la legalidad del acto, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio de las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario o intrascendente atacar el acto al que se le atribuye la posible causa del daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se persigue su declaratoria de nulidad; y en este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado.15 Por ello, la reparación directa es la vía idónea en los casos en los que la causa de las pretensiones se deriva de un acto administrativo al que no se cuestiona su legalidad16, lo que se da en virtud del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; así es que en este asunto resulta idóneo el medio de control de Reparación directa.
Dentro del proceso se encuentra acreditado que: - El 23 de marzo de 2007, Districombustibles SA compró a Juan David Soto la casa lote con matrícula inmobiliaria No. 362-0003368 por valor de 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. $80.000.000, ubicada en la calle 12 No. 20 A- 340 del municipio de Honda Tolima, mediante escritura Pública No. 173.17 - El 1° de junio de 2016, Districombustibles SAS vendió a Krystal Energy SAS, un lote terreno con matrícula inmobiliaria No. 362-0003368 junto con la casa de habitación construida en este ubicado en la calle 12 No. 20 A- 340 del municipio de Honda Tolima, mediante escritura Pública No. 17, por valor de $85.000.000, mediante escritura pública No. 3024.18 - Mediante certificación emitida por el Secretario de Planeación y Desarrollo Físico y el Supervisor de la Alcaldía Municipal de Honda del 23 de mayo de 2007, se concluyó que el establecimiento comercial Districombustibles SA cumple con las normas del uso del suelo establecidas en el artículo 23 del Decreto 165, en los siguientes términos19: “(…) Que el local donde funciona el establecimiento Comercial denominado “DISTRICOMBUSTIBLES SA” NIT 800173928-3, Destinado como depósito y manejo industrial de Combustoleo, Asfaltos Aceites Residuales, Centinas y Crudos, ubicado en la Calle 12 A No. 20 A 340, Barrio Versalles; cumple con las normas de uso del suelo especificado en el Artículo 23 de Decreto 165: Los establecimientos comerciales, o sea, aquellos destinados al intercambio de bienes y servicios, se clasifican de acuerdo a su impacto ambiental, urbanístico y social así: Grupo 2: Son establecimientos no compatibles con el uso residencial por tener algún impacto ambiental y urbanístico, tales como: Venta de bienes: Inciso (i) Combustibles, lubricantes y similares.
(…)”. - Mediante certificación emitida por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico Municipal y la Secretaría de la Alcaldía Municipal de Honda del 25 de febrero de 2016, en el que se concluyó que el establecimiento comercial Districombustibles está clasificado en usos de suelo urbano y de expansión, en los siguientes términos20: “(…) Que el predio donde funciona el ESTABLECIMIENTO COMERCIAL DENOMINADO DISTRICOMBUSTIBLES SAS, ubicado en la Calle 12 No. 20ª 340, Barrio Versalles, de conformidad con el Acuerdo No. 006 de fecha 13 de julio de 2004 (PBOT) y el Plano No. 23 Usos del suelo Actual, este predio es clasificado en el CAPITULO TRES: USOS DEL SUELO URBANO Y DE EXPANSIÓN. En su En su Artículo 116.
Usos en los ejes comerciales: 17 Ver folios 9-11 cuaderno Tomo I 18 Ver folios 12-15 cuaderno Tomo I 19 Ver folios 17 cuaderno Tomo I 20 Ver folio 18 cuaderno Tomo I 1. Principal: Venta al por menor de bienes y servicios para el consumo especializado de la población de sectores urbanos, constituyéndose en uso principal aledaño a las zonas de uso residencial. 2.
Compatible: El uso comercial se considera compatible con el uso institucional y de servicios, lo que implica la posibilidad de generar, áreas que contengan la mezcla de los dos. Uso prohibido: Industriales, agroindustriales Artículo 117. Norma básica para el uso comercial: (…)” - El Alcalde del Municipio de Honda, expidió el Decreto No. 129 del 4 de octubre de 2016 “Por medio del cual se hace una modificación a el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Honda”, y se dispone que la planta de sacrifico y el barrio versalles, lugar donde se encuentra ubicada la planta de hidrocarburos, están dentro de la “Zona Suburbana Guali”, en la cual se puede desarrollar actividad para uso industrial, así:21 “(…) Artículo 5° modifíquese el artículo 18 del Acuerdo 006 de 2004, así: Articulo 18.-Suelo suburbano: Constituyen esta categoría las áreas ubicadas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, diferentes a las clasificadas como áreas de expansión urbana, que pueden ser objeto de desarrollo con restricciones de uso, de intensidad y de densidad, garantizando el autoabastecimiento en servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 142 de 1994.
Podrán formar parte de esta categoría los suelos correspondientes a los corredores urbanos interregionales. Son 178,16 hectáreas, incluidas 31,14 hectáreas de suelo de protección. Se adiciona el área de Suelo Suburbano Gualí. De equipamientos. Constituyen esta categoría las áreas ubicadas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, estas áreas pueden ser objeto de desarrollo con restricciones de uso, de intensidad y de densidad: permitiendo el otorgamiento de licencias de parcelación y construcción para el desarrollo de proyectos comerciales, de equipamientos y de servicios, así como la implantación y localización de actividades industrial, sus alturas máximas y las normas volumétricas a las que deben sujetarse estos desarrollos, deberán conservar el paisaje urbano - rural, garantizando el autoabastecimiento en servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y la Ley 142 de 1994.
(…) Artículo 10: Usos en la zona suburbana Gualí: De acuerdo al mapa Pio M3, se zonificó las áreas dentro de la zona Suburbana Así: (…) 21 Ver folios 19-23 cuaderno Tomo I (…)” - Mediante acta de Asamblea General No. 35 del 10 de noviembre de 2016, se deja constancia que Luis Fernando Martínez Vargas, como único accionista y representante Legal, decidió efectuar la disolución de la Sociedad Distribuidora de Combustible SAS, ante la crisis económica que presenta la misma, así:22 “(…) 3.
Disolución de la sociedad: La Asamblea General de Accionistas da a conocer la necesidad de aprobar y declarar la DISOLUCIÓN de la sociedad por la causal "VOLUNTAD DE LOS ACCIONISTAS", la cual se encuentra establecida en el numeral 6 del artículo 218 del Código de Comercio, que cita: "La sociedad comercial se disolverá: 6. Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social".
En el mismo sentido, el artículo 34 de la ley 1258 de 2008 en su numeral 5 establece como causal de disolución "La voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por decisión del accionista único". La principal razón que lleva a tal decisión es la crisis económica que ha perjudicado al sector de hidrocarburos desde el año 2015 por el alza del dólar y el bajo costo del barril del petróleo, situación que no ha sido ajena a Distribuidora de Combustibles S.A.S., compañía que no está generando las utilidades deseadas.
(negrilla fuera de texto) 22 Ver folios 24-28 Cuaderno Tomo I Los argumentos planteados son analizados por la Asamblea General de accionistas y se sometieron a su consideración. Finalmente la decisión fue aprobada por unanimidad, indicando que a partir de la fecha la empresa DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES S.A.S. queda disuelta y en estado de liquidación. (…)” Igualmente, el señor Luis Fernando Martínez Vargas, en su calidad de único socio y representante legal de la compañía, teniendo en cuenta que la empresa C. I. KRYSTAL ENERGY S.A.S., identificada con N.I.T. 900.871.300-6, tiene proyectado crecer comercialmente en el campo de la innovación energética, manifiesta su intención de iniciar los trámites y efectuar los contratos dirigidos a la cesión de los patentes desarrolladas por Distribuidora de Combustibles S.A.S., así como ceder los permisos y licencias ambientales y de operación a tal sociedad, todo esto a cambio de que C. I. Krystal Energy S.A.S. se comprometa a cubrir algunas de las deudas existentes al día de hoy.
(…)”. - Mediante Resolución No. 124550 del 23 de diciembre de 2009, el Ministerio de Minas y Energía autorizó al Distribuidor Mayorista de Crudo y Combustibles Liquidados Derivados del petróleo, para desarrollar esa actividad industrial.23 - Mediante Resolución No. 836 del 30 de julio de 2007, Cortolima concedió licencia ambiental a Districombustibles LTDA, para la construcción y operación de la planta de abastecimiento y tratamiento de crudo y residuales en la calle 12 No. 250-340 del municipio de Honda;24 y mediante Resolución No. 2247 del 14 de septiembre de 2009, se adicionó la licencia ambiental.25 - Mediante Resolución No. 3372 del 5 de octubre de 2016, Cortolima autorizó una cesión de derechos y obligaciones de Districombustibles LTDA a CI KRYSTAL ENERGY SA.26 - Mediante oficio No. 02328 del 27 de junio de 2016, el Alcalde del Municipio de Honda – Tolima, dio respuesta al oficio No. HMP-201700131866 del Defensor del Pueblo, en relación con presuntas amenazas de funcionarios a Yesenia Cristo Vera, como fundadora de Krystal Energy SAS, y frente al tema de cambio de uso de suelo, así:27 “(…) 1.
En cuanto a lo referente de la denuncia sobre las llamadas recibidas por supuestos funcionarios en el año 2014, es indispensable que la Señora Yesenia Cristo Vera, se dirija a la Fiscalía o a la entidad competente para que 23 Ver folios 30-32 Cuaderno Tomo I 24 Ver folios 34-38 cuaderno Tomo I 25 Ver folios 39-42 cuaderno Tomo I 26 Ver folios 43-46 Cuaderno Tomo I 27 Ver folios 494-495 Cuaderno Tomo III entable la respectiva denuncia, y de esta forma se investigue para hallar a los culpables de dicho delito. 2.
El Uso del suelo del predio donde actualmente se encuentra DISTRICOMBUSTIBLES o el hoy llamado KRYSTAL ENERGY SAS desde el 13 de julio de 2004 y hasta el 3 de octubre de 2016 fue zona urbana, ordenado mediante el Acuerdo 006 de 2004 el cual aprobó el PBOT (Plan Básico de Ordenamiento Territorial). De otra parte no comprendo, porque el quejoso habla de que el uso del suelo fue cambiado para su perjuicio, si solo hasta el 2016 se modificó favorablemente para esta empresa y mediante comunicación No. 096 del 2017, la Señora Yesenia Cristo Vera, asegura que la planta en cuestión, durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, toda vez que la crisis económica que azoto al sector petrolero impidió que la compañía ejerciera su objeto social ".
Por lo anterior, esta administración no considera que haya habido perjuicio o acción particular que perjudicara esta empresa. Anexo copia del oficio enviado a Honda Triple A. 3. En el año 2016, y sólo hasta el 4 de octubre de 2016, mediante Decreto No. 129 el actual Alcalde Municipal Dr. Juan Guillermo Beltrán Amórtegui modifico el PBOT, dejando este sector en una zona de suelo suburbano, lo cual favoreció a esta empresa en su localización como uso industrial.
El anterior acto administrativo obedece a que en repetidas ocasiones, se le solicitó al Concejo Municipal la autorización del cambio del uso del suelo y no fue posible que lo aprobaran, por lo que el Alcalde, dentro del marco legal realizó el cambio por decreto. 4. Efectivamente, para la fecha que se dice en la queja, se presentó un derrame de un material oleaginoso que llegó desde el predio de KRISTAL ENERGY SAS a través del talud sobre la vía nacional, hasta el río Gualí. Por ello se activó el Consejo Municipal de Riesgo y Desastres - CMGRD y se tomaron algunas medidas.
Se anexa copia del acta No. 11 del 29 de abril de 2017 (…)”. - Mediante Informe de vertimiento No. 000096, suscrito por Distribuidora de Combustibles SAS en liquidación y Fundación Gitanos por Colombia, y dirigido a Honda Triple A SAS ESP, se indicó que durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, por la crisis económica que sufrió el sector petrolero, por lo tanto, para esa época no hubo vertimiento, lo anterior en los siguientes términos:28 “(…) Al respecto debemos manifestar en primer lugar que durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, toda vez que la crisis económica que azotó al sector petrolero impidió que la compañía ejerciera su objeto social.
En consecuencia, durante el año 2016 no hubo vertimientos por falta de operación. El día 01 de junio de 2016 dicha planta fue vendida a la empresa C. I. Krystal Energy S.A.S. identificada con NIT. 900.871.300-6. Sin embargo, esta 28 Ver folios 496-498 cuaderno Tomo III continuó con la inactividad, toda vez que se encuentra realizando mantenimiento y reparaciones para modernizar su infraestructura.
En ese orden de ideas, nos permitimos informarle a HONDA TRIPLE A S.A.S. ESP que en dicha planta no se han realizado vertimientos desde mediados del año 2015, por la caída del precio del barril de petróleo y el alza del dólar. Fue tan drástica esta situación que Distribuidora de Combustibles S.A.S. tuvo que entrar en liquidación en el mes de noviembre de 2016.
Por otra parte, el día 19 de enero de 2017 el funcionario Jimy Moreno, inspector de CORTOLIMA, realizó una visita técnica donde de manera personal notó la inactividad de la empresa, las reparaciones que se estaban realizando, y fue testigo presencial de que la planta no implica ninguna contaminación ambiental. ni realiza vertimientos de manera inadecuada, ni representa un peligro para la salubridad del sector, tanto así que allí se encuentran en proceso de desarrollo algunos proyectos relacionados con la producción de energía a través de materiales mucho menos contaminantes que el crudo.
(…)” - Mediante certificación del 12 de junio de 2019, suscrita por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico del Municipio de Honda, se indicó que la Distribuidora de Combustible SAS estaba localizada en el área suburbana Guali, la cual a partir de la modificación del uso del suelo contenida en el Decreto 129 de 2016, es zona industrial,29 lo anterior en los siguientes términos: “(…) Que mediante Acuerdo 006 del 13 de Julio de 2004 que acogió el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, modificando el Decreto 165 de 2009 parcialmente y estableciendo lineamientos de ordenamiento y desarrollo de conformidad con la Ley 388 de 1997.
Que mediante Decreto Municipal No 129 del cuatro de octubre de 2016; Se adelanto una modificación al Plan Básico De Ordenamiento Territorial del Municipio de Honda de conformidad con el numeral 4 del Artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificando el perímetro de servicios del sector norte y generándose el Área Suburbana Guali. Que, para el manejo de hidrocarburos y sustancias nocivas, se debe de cumplir con lo establecido Con el Artículo 3 del Decreto 4758 de 2010, Articulo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015 y Resolución 1401 de 2012 del Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible.
PLAN DE CONTIGENCIA PARA EL MANEJO DE DERRAMES, HIDROCARBUROS O SUSTANCIAS NOCIVAS. Que por el incumplimiento al el Artículo 3 del Decreto 4758 de 2010, Articulo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015 y Resolución 1401 de 2012 del 29 Ver folios 138-139 cuaderno prueba demandada Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. PLAN DE CONTIGENCIA PARA EL MANEJO DE DERRAMES, HIDROCARBUROS O SUSTANCIAS NOCIVAS y fallos en el manejo de estas sustancias, se presentó un incidente negativo, el día 24 de abril de 2017, generando la SUSPENSIÓN DE TODAS LAS ACTIVIDADES EN LA PLANTA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES "DISTRICOMBUSTIBLES S.A.S." Por parte de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA "CORTOLIMA", mediante la RESOLUCION No 29391 de 2017.
En atención al oficio No LEC-981Del Tribunal Administrativo del Tolima, de fecha mayo 30 de 2019, radicado en la Alcaldía Municipal el día 2 de junio de 2019, se realizó visita al sector y se identificó la ubicación de la empresa DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES S.A.S, estableciendo su localización el Área Suburbana Guali sobre la calle 12ª y la variante Honda- Mariquita.
(…) CERTIFICA Que mediante Decreto Municipal No 129 del cuatro de octubre de 2016, el Municipio de Honda adelanto una modificación al Plan Básico De Ordenamiento Territorial; De conformidad con el numeral 4 del Artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificando el perímetro de servicios del sector norte y generándose el Área Suburbana Guali.
Que la empresa DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES S.A.S, está localizada en el Área Suburbana Guall; En la intersección sobre la calle 12ª y la variante Honda- Mariquita. De conformidad con el numeral 1 del Artículo 5 del Decreto Municipal No 129 del 4 de octubre de 2016. Que según lo establecido en el Artículo 10 del Decreto 129 de 2016 y el mapa M3 "Que hace parte integral del mismo", la empresa DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES S.A.S, se encuentra en Área Suburbana Guali en zona Industrial.
(…)” (Negrilla fuera de texto) Igualmente se decretaron los siguientes testimonios: - YESENIA CRISTO VERA, quien para la época era la Asistente de Gerencia de Districombustibles SA, indicó: “(…) Bueno, yo empecé a trabajar en Districombustibles aproximadamente en el 2014, en el 2015 recibí una llamada de un concejal de Honda, no recuerdo el nombre, pero me dijo que le debíamos dar Districombustibles $15.000.000 porque iban a hacer un cambio en el plan de ordenamiento territorial, mi respuesta fue negativa le dije que no teníamos que darle dinero, adicional a que la planta de Districombustibles era de propiedad del grupo étnico Gitano y que habían circulares expedidas por el Ministerio del Interior en donde decían que si se iba a hacer algún cambio en el plan de ordenamiento territorial, se debe tener en cuenta los grupos étnicos y hacer su respectiva consulta previa, él me dijo que eso no importaba que ya el matadero que queda al lado de la empresa de la planta les habían otorgado un dinero para que ellos no les hicieran el cambio; yo le comente al ingeniero Edwin, el ingeniero Edwin me dijo “Doña Yesenia no le ponga cuidado a eso que eso es extorción” y le dije si porque no pueden cambiar el plan de ordenamiento territorial de un momento a otro sin avisar igual y sin hacernos una consulta previa, somos Gitanos. Eso fue en el 2015 y para nuestra sorpresa para el 2016 cuando solicitamos el uso de suelos no lo habían cambiado, nos perjudico totalmente porque estábamos en el proceso de la renovación de la resolución del ministerio de Minas y el Ministerio de Minas nos dijo que no era posible renovar la licencia ya que el uso de suelos era incompatible con nuestra actividad.
PREGUNTADO: Bien, me precisa cuando fue que usted recibió la llamada en ese sentido. CONTESTÓ: Fue en el 2015, eso fue como en noviembre, (…) ¿Quién le dijo a usted que le habían cambiado el uso del suelo a donde estaba la distribuidora de combustibles? CONTESTÓ: El ingeniero Edwin cuando recibimos la carta en donde nos prohibían nuestra parte comercial, cuando él estaba haciendo todo el proceso de la renovación de la licencia, él solicitó el uso del suelo y cuando nos dieron la respuesta fue cuando nos dimos cuenta que nos habían cambiado el uso del suelo, eso fue en el 2016, en febrero, ahí fue cuando nos dimos cuenta.
(…) ¿Qué consecuencias traía el hecho de no poder renovar la resolución del Ministerio de Minas para la Distribuidora combustibles SAS? CONTESTÓ: En ese momento no podíamos ejercer nuestra función y nosotros trabajábamos con Ecopetrol, comprábamos el crudo castilla, el curdo castilla es usado en las vías del meta más que todo para la construcción de las vías terciarias.
Cuando nosotros fuimos a comprar el crudo castilla a Ecopetrol, Ecopetrol no lo negó porque no teníamos la resolución del Ministerio de Minas renovada. PREGUNTADO: Para el ejercicio de otra actividad comercial en la planta por ejemplo de hidrocarburos ¿también necesitaban la resolución del Ministerio de Minas? CONTESTÓ: Si señor porque la resolución del Ministerio de Minas es la que nos avala para trabajar con los crudos en nuestra planta PREGUNTADO: El hecho de no poder renovar la resolución del Ministerio de Minas ¿Qué consecuencias económicas le trajo a la Distribuidora de combustibles SAS? CONTESTÓ: En ese momento no poder ejercer ni con el crudo castilla, ni poder hacer tratamiento en nuestra planta de crudo trajo grandes perjuicios, nosotros teníamos créditos bancarios, teníamos personal al que le habíamos contratado y pues no podíamos despedirlos teníamos que seguir pagándoles, las personas tenían contrato a un año y pues no podíamos pagarles, pero igual nos tocó tenerlos porque es contrato laboral, no podíamos despedirlos en ese momento.
PREGUNTADO: Ese concepto de uso del suelo no apto para la industria ¿se mantiene al día de hoy o ha sido, o fue modificado posteriormente? CONTESTÓ: El concepto del uso del suelo fue modificado posteriormente en el mismo año, en el 2016, a finales del año.(…) ¿Por qué lo que usted manifiesta acá en la audiencia es contrario a lo que le manifestó escrito a la empresa de servicios públicos triple A? CONTESTÓ: En ese momento no quisimos entrar a abordar a Honda triple LA, el hecho de que el Municipio de Honda nos había cambiado el POT no quisimos entrar y comentarle todo lo que había pasado con la Alcaldía de Honda en nuestro cambio de POT y le respondimos de esa forma porque en la empresa no se estaban generando vertimientos.
(…)” - LUZ STELLA AYALA VIATELA, quien era la Secretaría de Planeación del municipio de Honda, indicó: “(…) yo inicio como secretaria de planeación; el plan de ordenamiento, que es el PBOT “Plan Básico de Ordenamiento Territorial” es el documento base donde nosotros nos regimos para todo lo que es usos del suelo y todo lo que tiene que ver con la planeación en el Municipio.
Cuando yo entre a la entidad estaba vigente el decreto si mal no recuerdo es el 06 del 2004, con base en ese decreto que es el POT es que se hacían las certificaciones. (…) tratando de hacer, o el alcalde hizo varias solicitudes al concejo que es quien hace la modificación porque junto a esa empresa de combustibles existe el matadero Municipal o planta de sacrificio como la llaman ahora.
(…) ¿Cuándo no era compatible el uso del suelo con la actividad de la Distribuidora de Combustible? CONTESTÓ: Antes de su modificación no era compatible en Plan de Ordenamiento del 2004 no era compatible en ese sitio el uso industrial. PREGUNTADO: Y entonces ¿Por qué estaba funcionando ahí la Distribuidora de Combustibles si no era compatible con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial? CONTESTÓ: No sé, no se antes cómo funcionaba, no le se decir.
PREGUNTADO: Entonces ¿es cierto o no que fue en el año 2016 que el Municipio de Honda cambio el uso industrial de la zona donde estaba la Distribuidora de Combustibles? CONTESTÓ: En el 2016 cambio a compatible con el uso industrial, ósea ya quedo permitido el uso del suelo para zona industrial. PREGUNTADO: ¿En que fecha del 2016? CONTESTÓ: No tengo la fecha exacta doctor, no lo recuerdo.(…) CONTESTÓ: No señor, yo no modifique el uso del suelo, esa certificación se expide de acuerdo al Plan de Ordenamiento, yo no modifique, la modificación surgió hasta después de que se modificó por el concejo Municipal, o sea cuando se surtió todo el proceso que creo que fue por decreto.
(…) PREGUNTADO: Le puede manifestar al despacho si para expedir esa certificación del 25 de febrero del año 2016 intervino el concejo Municipal en alguna forma para poder expedir ese acto administrativo. CONTESTÓ: Ese acto especifico no, eso lo expide planeación, lo que pasa es que se expide con base en el plan de ordenamiento que es aprobado por el concejo y luego se convierte en el Plan Básico, ya como documento base o soporte para hacer esto, y es del 2004, el soporte es del 2004, el plan básico que estaba vigente en ese momento es del 2004.
(…)”. - RICHARD FABIAN CARDOZO CONTRERAS, “(…) CONTESTÓ: Bueno, en mi labor como gerente de la empresa de servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Municipio, en el año 2017 una de mis responsabilidades u obligaciones, era a las diferentes entidades que desarrollaban este tipo de actividades industriales, requerirlos para saber cuál es el tratamiento que le daban a esos vertimientos digamos que producto de la actividad industrial.
En el año 2017 se requirió a las industrias que desarrollan algún tipo de actividad en el Municipio de Honda solicitándole que nos enviara por favor como estaba haciendo el tratamiento de los vertimientos de los residuos objeto de la actividad industrial y la caracterización de los vertimientos, y a que afluentes los estaba realizando y si en algún momento determinado tenían algún tipo de concesión o permiso por parte de la entidad, la Corporación, que para el caso nuestro es Cortolima, para hacer esos vertimientos.
Yo recibí una comunicación de parte de Distribuidora de combustibles SAS donde manifestaron en ese momento que ellos no estaban operando y que por consiguiente no estaban haciendo ningún tipo de vertimiento, ningún tipo de tratamiento y que esa inactividad que ellos tenían se debía a que el precio del dólar había bajado y que las dificultades económicas del mercado o de la actividad, por ese motivo ellos llevaban alrededor de mas de dos años sin operar y que por consiguiente no estaban realizando ningún tipo de vertimientos y por eso no podían enviar ningún tipo de caracterización de los vertimientos que realizaran o de los residuos que llegara a generar la actividad que ellos desarrollaban, hasta ahí desde el punto de vista como gerente de la empresa de servicios públicos.
Y como ciudadano en el año 2017, después de que se recibió esta comunicación por parte de Distribuidora de Combustibles al yo ser gerente de la empresa de servicios públicos, en ese momento pues hacia parte también del comité de gestión del riesgo del Municipio y hubo una situación en la cual se generó de el sitio donde funciona la Distribuidora de Combustible un derrame de una sustancia que cayó a una vía nacional y que iba a caer hacia la vertiente del rio Gualí, y objeto de ello en un comité de gestión del riesgo se tomó la determinación de que había que tomar una acción en contra de la distribuidora porque pues en su momento no se vio que tuvieran pues el plan de contingencia para esta situación y hasta ahí tengo conocimiento del proceso frente a la distribuidora de combustibles, es más siendo miembro del comité de gestión del riesgo yo informe que ellos nos habían enviado esta comunicación de la que hice referencia ahora, en la que manifestaban que nunca habían estado operando desde hace como unos 2-3 años hacia atrás, fechas en que sucedieron los hechos del derrame de esas sustancia que… pues hasta, no tengo conocimiento de que haya sido lo que se derramo sobre la vía y que alcanzo a caer a las orillas del rio Gualí. PREGUNTADO: ¿Le entendí que usted tiene ahí en sus manos la respuesta de la Distribuidora de Combustibles a que hizo referencia en su primera respuesta? CONTESTÓ: Si señor acá tengo la respuesta que fue enviada por ellos en el año 2017.(…)” Ahora bien, en relación con la teoría del daño especial causado con la expedición de un acto administrativo, el Consejo de Estado ha sostenido30: “(…) En esta hipótesis se persigue la reparación de los daños causados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona y que a pesar de ello produce un perjuicio que pone al afectado en una 30 Ver Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Cinco (5) De Febrero De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2018-00380-01(64266) situación de desequilibrio frente a las cargas públicas. En estos eventos, el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial, porque los perjuicios provienen de una actividad lícita y legítima del Estado.
En estos eventos, se ha dicho que se “causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”31.
En consecuencia, cuando se alega la existencia de un daño especial no se controvierte la legalidad de los actos administrativos, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio de las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario o intrascendente atacar el acto que causó el daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se persigue su declaratoria de nulidad.
En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente32: La jurisprudencia nacional33 de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard).
De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (…).
Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva34, en la medida en que 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 33 Cita original: [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.
Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (…)”. 34 Cita original: [21] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz”. aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas35.(…)” Igualmente, esa misma corporación indicó36: “(…) En este sentido, se recuerda que el ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo, al tiempo que la acción de reparación directa se erigió para los daños que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa7.
Sin embargo, esta regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7 Decreto 1 de 1984, artículo 86. 35 Cita original: [22] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas.
Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.
Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”. 36 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B; Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., Tres (3) De Abril De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 25000-23-26-000-2010-00281-01(45650), Actor: Eps Sanitas S. A. 1.
En relación con lo anterior, esta Corporación, al resolver un caso relacionado con la limitación del derecho de propiedad mediante un acto administrativo de contenido general, consideró (se trascribe): “[…] la jurisprudencia colombiana empezó a admitir la hipótesis de que un acto legalmente expedido pudiera causar daños y que tales daños pudieran ser objeto de reparación por rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. […] En el caso sub examine, la acción fue interpuesta en razón del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues, según lo afirmado en la demanda, a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que comúnmente tienen todos los administrados, […] En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala llega a la conclusión de que la acción interpuesta [reparación directa] por la señora MARIA DEL ROSARIO ARIAS es la procedente en estos casos, más aún si se tiene en cuenta que no se está controvirtiendo la legalidad de ninguna decisión de la Administración, sino la causación de unos perjuicios derivados de un acto administrativo legal, como lo sostiene la misma demanda, que en su criterio, está integrado por un certificado de urbanismo y un acuerdo municipal”8 2.
La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa para perseguir los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, pues se reconoce que el ejercicio de función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, donde la procedencia de la acción de reparación directa obedece a la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora.(…)” Así pues, cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado por la expedición de actos administrativos, esto se da, en virtud del título de imputación de daño especial, y por tanto, es necesario acreditar que con ese acto se generó un rompimiento del equilibrio de cargas públicas para el afectado.
En el presente asunto, el daño alegado consiste en que debido a la expedición del certificado del 25 de febrero de 2016, en el que consta el uso del suelo del predio donde se encontraba el establecimiento del demandante, se impidió continuar con trámites para la renovación de la Resolución emitida por el Ministerio de Minas y Energía, y con el desarrollo del objeto social, lo que conllevó a que se diera una crisis financiera que obligó a la venta de la planta de hidrocarburos y mediante escritura pública No. 3024 del 1º de junio de 2016 a la Compañía C.I. KRYSTAL ENERGY SA.
Sin embargo, aun cuando se aprecia que existe la certificación del 25 de febrero de 2016, emitida por la Secretaría de Planeación del municipio de Honda, en la que consta que “(…) Que el predio donde funciona el ESTABLECIMIENTO COMERCIAL DENOMINADO DISTRICOMBUSTIBLES SAS, ubicado en la Calle 12 No. 20ª 340, Barrio Versalles, de conformidad con el Acuerdo No. 006 de fecha 13 de julio de 2004 (PBOT) y el Plano No. 23 Usos del suelo Actual, este predio es clasificado en el CAPITULO TRES: USOS DEL SUELO URBANO Y DE EXPANSIÓN. (…)”; ello no es suficiente para acreditar que ese acto fue la causa del daño, esto es, que impidió a la demandante continuar desarrollando su objeto social y que conllevó a la disolución de la sociedad por la crisis financiera que se generó. Radicación: 73001-23-33-001-2018-00083-00 Acción: Reparación Directa Demandante: Distribuidora de Combustibles SA Demandado: Municipio Honda Por el contrario, existe prueba que acredita que la disolución de la sociedad demandante se dio debido a la crisis del sector petrolero y la alza del dólar y esa fue la razón por la que no desarrolló sus actividades durante el año 2016, pues, eso lo aseguró el mismo Representante Legal, a través del acta de la Asamblea General No. 35 del 10 de noviembre de 2016 y del Informe de vertimiento No. 000096, suscrito por Distribuidora de Combustibles SAS en liquidación y Fundación Gitanos por Colombia, y dirigido a Honda Triple A SAS ESP; lo cual desvirtúa la afirmación expuesta en la demanda en al que se atribuye la inactividad de la demandante durante el periodo comprendido entre febrero a octubre de 2016, por causa de la expedición de la certificación del 25 de febrero de 2016.
Lo anterior, porque en el Acta de Asamblea General No. 35 del 10 de noviembre de 2016, se deja constancia que Luis Fernando Martínez Vargas, como único accionista y representante Legal, decidió efectuar la disolución de la Sociedad Distribuidora de Combustible SAS, ante la crisis económica que presenta la misma, así:37 “(…) 3. Disolución de la sociedad: (…) La principal razón que lleva a tal decisión es la crisis económica que ha perjudicado al sector de hidrocarburos desde el año 2015 por el alza del dólar y el bajo costo del barril del petróleo, situación que no ha sido ajena a Distribuidora de Combustibles S.A.S., compañía que no está generando las utilidades deseadas.” (negrilla fuera de texto) Y Mediante Informe de vertimiento No. 000096, suscrito por Distribuidora de Combustibles SAS en liquidación y Fundación Gitanos por Colombia, y dirigido a Honda Triple A SAS ESP, se indicó que durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, por la crisis económica que sufrió el sector petrolero, por lo tanto, para esa época no hubo vertimiento, lo anterior en los siguientes términos:38 “(…) Al respecto debemos manifestar en primer lugar que durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, toda vez que la crisis económica que azotó al sector petrolero impidió que la compañía ejerciera su objeto social.
En consecuencia, durante el año 2016 no hubo vertimientos por falta de operación.(…)” (negrilla fuera de texto) De los documentos antes transcritos no se evidencia que contengan como causa de la disolución de la sociedad demandante, su crisis financiera e inactividad para el año 2016, el cambio del uso del suelo del predio donde se encontraba ubicado el establecimiento o la expedición del certificado del 25 de febrero de 2016 por parte de la Secretaría de Planeación, siendo muy claras y expresas las razones contenidas en esos documentos que fueron suscritos por el Representante Legal de Distribuidora de Combustibles SAS, y único accionista; sin que se pueda atribuir responsabilidad alguna a la entidad demandada por daño especial.
Así las cosas, en este asunto no se encuentra acreditado el daño especial originado de la actuación de la administración a través de un acto administrativo, por el contrario, se acreditó que la crisis financiera, inactividad y disolución de la sociedad demandante, se dio por causas ajenas a la actuación de la administración. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el 37 Ver folios 24-28 Cuaderno Tomo I 38 Ver folios 496-498 cuaderno Tomo III Radicación: 73001-23-33-001-2018-00083-00 Acción: Reparación Directa Demandante: Distribuidora de Combustibles SA Demandado: Municipio Honda Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de primera, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, conforme al Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales Radicación: 73001-23-33-001-2018-00083-00 Acción: Reparación Directa Demandante: Distribuidora de Combustibles SA Demandado: Municipio Honda D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídense.
TERCERO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.
CUARTO. - Una vez en firme, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado