TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE VIVIANA GÓMEZ CORREA bgomezcorre@gmail.com juridicosgomezturbay@gmail.com DEMANDADO PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN procesosjudiciales@procuraduria.gov.co jcpolania@procuraduria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333009 - 2019 - 00388 - 01 ASUNTO NIEGA INDEMNIZACION POR TERMINA NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIO QUE SUPERÓ EL CONCURSO DE MÉRITOS MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co;
Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga. I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES. PRIMERA. Que se declare la Nulidad del acto administrativo No. 1110030000000 E -2019 – 286817 del 21 de agosto de 2019 a través del cual se negó el reconocimiento de la indemnización solicitada.
SEGUNDA. Que se declare la Nulidad del acto administrativo No. 1110030000000 E – 2019 – 503881 del 16 de septiembre de 2019. TERCERA. A título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, equivalente a 180 días de salario, a razón de ciento quince mil ciento cuatro pesos diarios, que multiplicados por 180 da un valor de $20.718.720 que correspondería a la indemnización. CUARTA.
Que se condene a la demandada al pago de los intereses conforme el artículo 177 del CPACA. 2.
HECHOS. Refiere la demandante que fue nombrada el 14 de septiembre de 2009 en la Procuraduría General de la Nación en el cargo de sustanciador 4SU, grado 11 en la dependencia de la Procuraduría 235 Judicial Penal I de Bogotá. Informa que el 20 de febrero de 2017 sufrió una recaída de la enfermedad de Dèvic que padecía, siendo ingresada al Hospital Internacional de Colombia, enfermedad que le generó una incapacidad física para trabajar de forma permanente.
Sostiene que mediante Resolución No. 113 de abril de 2017 la Procuraduría General de la Nación dio por terminada la relación laboral. Afirma que, para la fecha de la desvinculación laboral, se encontraba bajo circunstancias de debilidad manifiesta por estar incapacitada medicamente para trabajar desde el 20 de febrero de 2017, indicando que la demandada no tuvo en cuenta esa circunstancia a la hora de terminar la relación laboral, habiendo cargos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 2 vacantes en Bucaramanga donde la podía ubicar. Recalca que la pasiva no obtuvo la autorización exigida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ante la oficina de trabajo para efectos de dar por terminado el vínculo laboral y que por consiguiente surge la obligación de pagar el equivalente a 180 días de salario a razón de $115.104 diarios, como indemnización, ante lo dispuesto en la norma.
Manifiesta que el 25 de septiembre de 2018 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, resaltando que en ella no se persiguen las mismas pretensiones que en el presente medio de control.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Legales. Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Concepto de violación. Indica la demandante que la pasiva soslayó directamente el ordenamiento jurídico al no seguir el derrotero trazado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lesionando sus derechos subjetivos, en la medida que se encontraba discapacitada físicamente para trabajar, gozando del amparo constitucional a la estabilidad reforzada desde el año 2015, encontrándose en debilidad manifiesta para el momento de su desvinculación. Precisa que dada su condición debió ser trasladada a otra procuraduría de las que estaban vacantes o en su defecto gestionar la autorización ante la oficina de trabajo para dar por terminado el contrato laboral.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se opone a las pretensiones de la demanda afirmando que actuó conforme a la Constitución y la Ley, sin que pueda predicarse la existencia de alguna irregularidad que denote la nulidad de la decisión administrativa adoptada al no acceder al reconocimiento y pago de las sumas reclamadas por la demandante.
Pone de presente que en cumplimiento al mandato impartido por la Corte Constitucional en Sentencia T -147 de 2013 procedió a dar apertura a la convocatoria del proceso para proveer 739 empleos de carrera. Informa que el último cargo desempeñado por la demandante previo agotamiento de la lista de elegibles fue como sustanciador código 4SU grado 11 de la Procuraduría 52 judicial II penal en provisionalidad, vinculación que se extendió hasta que el señor Carlos Augusto Niño Mora fue posesionado en el cargo que ella venía ocupando.
Destaca que la relación laboral con la demandante era bajo la modalidad de provisionalidad y que en virtud del concurso de méritos dispuso la terminación de la provisionalidad para dar paso al nombramiento en periodo de prueba a la persona integrante de la lista de elegibles de la convocatoria No. 108 de 2015. Que no obstante ello, mediante Decreto No. 5016 del 13 de septiembre de 2017 procedió a nombrar en provisionalidad a la demandante en un empleo equivalente al que venía desempeñando como medida afirmativa de protección por la condición de salud que padecía, destacando que ello ocurrió una vez agotada la primera fase de nombramiento de la Convocatoria N° 108 – 2015, como margen de maniobra para garantizar la estabilidad de la convocante.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 3 Precisa que las razones consignadas en el Decreto 2822 del 15 de mayo de 2017 para desvincular la demandante, obedecen a un criterio Constitucional y Legal que facultaba a la entidad a desplegar las actuaciones que sobre el particular se hicieron.
Resalta que la desvinculación laboral de la convocante no se dio por su condición de discapacidad o debilidad manifiesta por su estado de su salud, sino que, por el contrario, tuvo origen en el concurso de méritos adelantado por la Entidad mediante la Resolución N° 332 de 2015 en concordancia con las disposiciones del Decreto Ley 262 de 2000, y la orden proferida por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 1 147 de 2013.
Explica que el objeto principal de la controversia, se tiene que el artículo 263 de la Ley 361 de 1997 expresamente consagra la prohibición de terminar el vínculo laboral de una persona en situación de discapacidad por este motivo, de modo que si acaece este evento, la autoridad pública o privada, según sea el caso, deberá previamente contar con la autorización de la oficina de trabajo, so pena de reconocer a título de indemnización el equivalente a ciento ochenta días de salario, y demás prestaciones que se generen; supuesto de hecho, que en su criterio no aplica, enfatizando que, en el Decreto 2822 del 15 de mayo de 2017 no aparece consignado que la condición de salud de la demandante fue el móvil para la expedición del mismo.
III. LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022 el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso que la norma cuya vulneración alega la demandante, es clara al determinar que la indemnización que pretende, por la terminación del contrato de trabajo sin la autorización de la Oficina de trabajo, solo se encuentra prevista cuando el empleado o funcionario es despedido por razón de su discapacidad que termina su nombramiento provisional, condición que no se cumple en el presente asunto, explicando que conforme a la prueba recaudada en el presente proceso es claro que la motivación del Decreto 2822 de 2017 que dio por terminada la vinculación laboral en provisionalidad de VIVIANA GOMEZ CORREA en el cargo de Sustanciador Código 4SU, Grado 11 asignado a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos Penales, correspondió al nombramiento en periodo de prueba en dicho cargo a CARLOS AUGUSTO NIÑO MORA como persona seleccionada en concurso de méritos, y en cumplimiento de la lista de elegibles expedida mediante Resolución N°.113 del 7 de abril de 2017; motivación por demás reiterada con Oficio del 24 de mayo de 2017 mediante el cual se comunica a la señora Viviana Gómez Correa la terminación de su vinculación en provisionalidad.
Agrega que, la motivación expuesta en los actos acusados se encentra claramente justificada y por ende no incurrieron en violación a la ley sustancia al negar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1.997, indicando que la desvinculación de la actora obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la ley, como es la provisión del cargo por quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos.
Precisa que si bien no se desconoce la estabilidad relativa o intermedia de que gozan los empleados provisionales y la condición de debilidad manifiesta de la demandante quien para el momento de su desvinculación se encontraba incapacitada por enfermedad, lo cierto es que ese beneficio no puede obviar los derechos de carrera de quienes participan y superan el concurso de méritos respectivo; y tampoco obstruye la facultad del nominador, que además se encuentra Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 4 obligado a proveer los cargos de manera definitiva utilizando para tal efecto la lista de elegibles vigente, producto del concurso de carrera administrativa. IV. LA APELACIÓN La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.
Se acusa la sentencia impugnada de violación indirecta de la ley sustancial de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por error de hecho en la valoración probatoria. Enfatiza que la autoridad judicial, infortunadamente, yerra al contemplar el alcance del Decreto 5016 de 13 de septiembre de 2.017, emanado del MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto aminora los efectos de la Ley Clopatofsky e incurre en Falso Juicio de Identidad, al momento de hacer la valoración de la prueba documental, en razón a que le otorga poder persuasivo al hecho del Nombramiento en Provisionalidad por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a VIVIANA GÓMEZ CORREA, tres meses y medio después de la fecha del Despido, donde aquella, no gestionó la Autorización de la Oficina de Trabajo, violando los Derechos Fundamentales, tales como: A la igualdad; y a la Salud.
Explica que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es imperativo y no preceptúa excepción de ninguna índole y menos hace referencia al reintegro como medio para neutralizar su efecto sancionatorio al transgresor de la norma. Destaca que la Desvinculación Laboral de la Demandante, sucedió el 24 de mayo de 2.017; y el Reintegro de esta al MINISTERIO PÚBLICO, fue el día 13 de septiembre del mismo año, por acatamiento de la orden impartida en la Sentencia de Tutela, proferida por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el día 05 de septiembre de 2.017.
Afirma que contrario a lo indicado por el a quo, el motivo de inconformidad de la demandante es el no reconocimiento del pago de la indemnización por despido ilegal, al terminarse unilateralmente el vínculo laboral sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, la autorización de la oficina de trabajo, atendiendo que la demandante se 3enontraa en estado de indefensión por enfermedad.
Finalmente, recalca que la desvinculación de la demandante se dio por razón de su discapacidad puramente física. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 2 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación en los términos de la Ley 2080 de 2021. VI. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Ni las partes ni el Ministerio Público aportaron escrito relacionado.
VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al negar el pago de la indemnización por terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante sin autorización Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 5 de la Oficina de Trabajo, conforme lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1. Protección Especial de la población que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, consagra una cláusula de protección especial en favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Precepto constitucional que fue desarrollado a través de la Ley 361 de 1997, por medio de la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación. Esta Ley, en su artículo 26 dispone: “ARTÍCULO 26.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 2.
La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos. La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
Al respecto, la Ley 909 de 20041 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita. 3.
Nombramiento en provisionalidad. Deber de motivar el acto de retiro. 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 6 El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 consagra la posibilidad de proveer los cargos de planta que se encuentren vacantes a través de la figura del encargo mientras se surte el proceso de selección por concurso de méritos, con un empleado que se encuentre inscrito en carrera administrativa, cumpla los requisitos del empleo, y no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año, demás, la norma señala que el encargo no podrá ser superior a los seis (6) meses.
Por su parte el artículo 25 dispone que en caso de no existir empleado inscrito en carrera administrativa con el perfil adecuado, el cargo vacante este será proveído en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, lo que significa que para la provisión de cargos de carrera se acude a la figura de provisionalidad de manera excepcional, siempre que no hayan empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Es claro entonces que el nombramiento de un empleado de carácter provisional tiene un procedimiento especial, supeditado en primera medida, al encargo del personal que se encuentre en carrera y cumpla con los requisitos del cargo vacante en virtud del Derecho Preferencial establecido en la norma, y segundo, en caso de no existir el empleado de carrera a encargar, realizar el procedimiento establecido para el nombramiento, previa autorización de la Comisión Nacional de Servicio Civil.
Ahora, los artículos 9 y 10 del Decreto 1227 de 20052, señalan: “Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” De lo anterior, se desprende que servidores públicos nombrados en provisionalidad para desempeñar cargos de carrera administrativa, pueden ser desvinculados por el nominador, pero se exige la expedición de un acto administrativo motivado.
En lo atinente a la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad, en vigencia de la Ley 909 de 2004, el Consejo de Estado3 manifestó: “Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, 2 Mediante el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 7 y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, estableció el parámetro para determinar la forma en que deben ser motivados dichos actos: “b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”4.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”5. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”6.
En reciente pronunciamiento la H. Corte Constitucional en sentencia T-147 de 20137 refirió que: “(…) la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente, es decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y detalle “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”8. 4 “Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005.
En la misma providencia la Corte señaló: ‘Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa’”. 5 Citado: “Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.” 6Cita de la Sentencia: “Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.” 7 Referencia: expediente T-3.172.775- Acción de Tutela instaurada por Bernardo Tadeo Linares De Castro contra la Procuraduría General de la Nación.- Derechos Invocados: Igualdad, debido proceso y trabajo.-Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013). 8 Ibídem.
Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 8 Por tanto, el retiro debe ser motivado, sin que esto implique equiparar los empleados provisionales a los que se hallen en carrera, por encontrarse en una situación administrativa diferente, solo que se debe tener en cuenta razones claras, detalladas y precisas, ajustadas a la realidad para la desvinculación, con fundamento en la normatividad vigente.
IX. CASO EN CONCRETO En el caso que ocupa la atención de la Sala y siguiendo los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer en primer lugar si la terminación de la relación laboral que existía entre la demandante y la Procuraduría general de la Nación se dio con ocasión a la situación médica de la demandante. Establecido este aspecto, se determinará si hay lugar al reconocimiento de la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Hechos probados. La señora VIVIANA GOMEZ CORREA fue vinculada a la Procuraduría General de la Nación en provisionalidad, a través de los siguientes actos administrativos: • Decreto 2048 del 14 de septiembre de 2009, tomando posesión el 1 de octubre de 2009, • Decreto 463 del 24 de febrero de 20109, • Resolución No. 2244 del 31 de agosto de 2010 se prorrogó el nombramiento en provisionalidad de la señora VIVIANA GOMEZ CORREA en el cargo de Sustanciado Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 235 Judicial I Penal de Bogotá10, • Decreto 502 del 25 de febrero de 2011en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 235, Judicial I para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Bogotá, con funciones en la Procuraduría 232 Judicial I Penal de Bogotá11. • Decreto 2206 del 17 de agosto de 2011 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de San Gil12. • Que mediante Decreto 115 de 2011 se trasladó el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 52 Judicial II Penal de San Gil desempeñado por VIVIANA GOMEZ CORREA, a la ciudad de Bucaramanga. • Decreto 201 del 30 de enero de 2012 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11 de la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga. • Decreto 205 del 25 de enero de 2013 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11 de la Procuraduría 52 judicial II Penal Bucaramanga. • Decreto 4873 del 28 noviembre 2013 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga. • Decreto 229 del 2 de diciembre de 2013 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 judicial II Penal Bucaramanga. • Decreto 1981 del 31 de mayo 2014 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga. • Decreto 4513 del 25 noviembre de 2014 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga. 9 Fol. 9 a 39 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA (HOJA DE VIDA DTE) 10 Fol. 68 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 11 Fol. 73 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 12 Fol. 91 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 9 • Decreto 1974 del 25 de mayo 2015 prorroga el nombramiento en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga13. • Decreto 4957 del 25 noviembre de 2015 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga14. • Decreto 2018 del 27 de mayo 2016 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga15. • Decreto 5775 del 25 noviembre de 2016 en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga16. • Decreto 942 del 1 de marzo de 2017en el cargo de Sustanciador, Código 4SU Grado 11, de la Procuraduría 52 Judicial II Penal Bucaramanga17. • Decreto 5016 del 13 de septiembre de 2017 en el cargo Sustanciador, código 4SU, grado 11, de la Procuraduría Provincial. de San Gil, con funciones en la Procuraduría 6a Judicial II Familia de Bucaramanga, como medida afirmativa de protección por la condición de estabilidad laboral reforzada18.
Se encuentra probado que a la señora VIVIANA GOMEZ CORREA le fueron concedidas las siguientes incapacidades médicas19: • Del 12 al 30 de agosto de 2010. • Del 16 de marzo al 8 de abril de 2015. • El 20 de abril de 2015 se da recomendación de restricción médica para realizar actividad física, subir o bajar escaleras y movilización de cargo20. • Del 21 de marzo al 21 de abril de 2017 • Del 20 de abril al 19 de mayo de 2017 • Del 20 de mayo al 18 de junio de 2017 • Del 19 de septiembre al 18 de octubre de 2017 • Del 18 de octubre al 16 de noviembre de 2017 • Del 17 de noviembre al 16 de diciembre de 2017 • Del 16 de enero de 2018 al 14 de febrero de 2018 Se encuentra acreditado en el expediente que la Procuraduría General de la Nación el 14 de agosto de 2015, adelantó concurso abierto de méritos para proveer cargos de carrera21, conformando lista de elegibles mediante Resolución No. 113 de 7 de abril de 201722.
Atendiendo la lista de elegibles se profiere Decreto 2822 del 15 de mayo de 2017 a través del cual se nombró en propiedad a CARLOS AUGUSTO NIÑO MORA en el cargo de Sustanciador Código 4SU, Grado 11 en la Procuraduría 52 Judicial II Penal de Bucaramanga con sede en la ciudad de Bucaramanga y se dispuso la terminación de la vinculación laboral de la señora VIVIANA GOMEZ CORREA23.
Obra en el plenario oficio No. 02887 del 24 de mayo de 2017 a través del cual se le comunica a la señora VIVIANA GOMEZ CORREA la terminación de su vinculación en propiedad, en éste se consignó24: 13 195 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 14 Fol. 203 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 15 Fol. 216 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 16 Fol. 229 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 17 Fol. 237 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 18 Fol. 254 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 19 Fol. 239 y ss 20 Fol. 189 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA 21 Archivo 20 ONE DRIVE 22 Archivo 16 ONE DRIVE 23 Archivo 17 ONE DRIVE 24 Fol.295 índice 29 SAMAI PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 10 “De manera atenta me permito comunicarle que el señor Viceprocurador General de la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 2822 de 15 de mayo de 2017, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 113 de 07 de abril de 2017, nombró al señor CARLOS AUGUSTO MINO MORA, en el cargo de Sustanciador.
Código 4SU, Grado 11, el cual actualmente ocupa usted en provisionalidad. En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta entidad. Lo anterior en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000. Le presento en nombre de la Procuraduría General de la Nación los más sinceros agradecimientos por su compromiso y la labor desempeñada, a la vez que le auguramos muchos éxitos en adelante.
Una vez haga dejación del cargo le solicito hacer entrega del carné institucional en la División de Gestión Humana o la Coordinación Administrativa, según corresponda, o a su Jefe Inmediato. Así mismo deberá entregar el inventario a su cargo al Jefe Inmediato o a quien este delegue, o directamente al Almacén. Finalmente deberé diligenciar los formatos que se anexan y practicarse los correspondientes exámenes médicos de retiro de la institución”.
El 16 de mayo de 2019 la señora VIVIANA GOMEZ CORREA, elevó petición a la pasiva tendiente a que se le reconociera indemnización por la terminación de la relación laboral sin obtener autorización de la oficina de trabajo25, siendo resuelta de manera negativa a través de los actos administrativos demandados. Mediante Resolución No. SUB 168298 del 6 agosto de 2020, COLPENSIONES reconoció pensión de invalidez a la señora VIVIANA GOMEZ CORREA a partir del 1 de septiembre de 2020.
Con Decreto 1186 del 19 de noviembre de 2020 se dispuso el retiro de la señora VIVIANA GOMEZ CORREA de la Procuraduría General de la Nación, por reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Conclusiones. Los empleos vacantes de carrera administrativa son provistos mediante nombramientos a través de encargo de otros empleados inscritos, o excepcionalmente, mediante nombramientos en provisionalidad y pese a que éste no genera los derechos de estabilidad de la carrera administrativa, el acto de desvinculación de un servidor designado en forma provisional requiere motivación, en donde se expongan las circunstancias particulares y concretas por las cuales se decide removerlo.
En el caso que nos ocupa, el acto administrativo por el cual se da por terminada la provisionalidad de la señora VIVIANA GOMEZ CORREA se motivó en el hecho que el señor CARLOS AUGUSTO NIÑO MORA superó el concurso de méritos siendo nombrado en propiedad en el cargo desempeñado por la demandante de manera provisional. Dice la demandante que ante la terminación de su relación laboral con la pasiva tiene derecho a que se le reconozca la indemnización prevista en el artículo 26 de de la Ley 361 de 1997; sin embargo, analizada esta norma, junto con el material probatorio que obra en el plenario, considera la Sala que no hay lugar a dicho reconocimiento en la medida que, para que proceda el mismo, la terminación de la 25 Archivo 15 ONE DRIVE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 11 relación laboral se debe dar en virtud de la limitación del empleado y sin la autorización de la oficina de trabajo, circunstancia que no ocurre en este caso, pues quedó acreditado que la terminación de la vinculación de la demandante se dio por el nombramiento en propiedad del señor CARLOS AUGUSTO NIÑO MORA quien superó el concurso de mérito para ocupar el cargo desempeñado por la señora VIVIANA GOMEZ CORREA en provisionalidad.
La Sala no desconoce que la demandante tiene una condición de salud que la incapacita para trabajar y por ende es sujeto de especial protección, sin embargo, quedo claro que ese no fue el motivo para terminar su nombramiento en provisionalidad, siendo, como se dijo en párrafo anterior, el nombramiento de quien superara el concurso de méritos.
Se resalta que para el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere de un requisito sine qua non, cual es, que el despido o la terminación de la relación laboral se dé por la limitación del empleado y sin la autorización de la oficina de Trabajo, el cual no se cumple en este caso. Queda claro que no había lugar a solicitar la autorización de la oficina de trabajo para terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora VIVIANA GOMEZ CORREA porque, se insiste, el mismo no se dio por su condición de salud, sino por, el nombramiento en propiedad del señor CARLOS AUGUSTO NIÑO MORA quien superó el concurso de mérito.
En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia será confirmada. X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No680013333009 - 2019 - 00388 - 01 Sentencia de segunda instancia 12 se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala según Acta No. 118 de 2023 [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] [Aprobado electrónicamente] IVAN FERNANDO PARADA MACIAS CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrado Magistrada