70001233300020180023300 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00233-00 Demandante: Cenit Transportes y Logística de Hidrocarburos SAS.

Demandado: Municipio de Sincelejo y otro. Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Impuesto de alumbrado público / aplicación de sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 /Subreglas d y e / Condiciones para que las empresas de transporte de hidrocarburos sean consideradas sujetos pasivos / silencio administrativo positivo / recurso de reconsideración. Al no observar irregularidades que invalidan lo actuando, la Sala procede a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Cenit Transportes y Logística de Hidrocarburos SAS., a través de su representante legal y por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Municipio de Sincelejo y del Departamento de Sucre, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad total de los actos administrativos contenidos en las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público por los períodos abril de 2014 a marzo de 2017 y de la Resolución No. 2444 de 17 de mayo de 2018, expedida por el municipio de Sincelejo y por medio de la cual se resuelve de forma negativa el recurso de reconsideración interpuesto contra los anteriores actos administrativos.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca que operó el silencio administrativo positivo respecto del Recurso de Reconsideración que se interpuso en contra de las Liquidaciones Oficiales precitadas frente a los períodos de abril de 2014 a marzo de 2017, dado que transcurrió más de un (1) año desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración y al fecha de la notificación de la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 2 Que sin perjuicio de la declaración previa, la Compañía no ostenta la calidad de sujeto pasivo por el Impuesto al Alumbrado Público en la jurisdicción de Sincelejo.

Que no le corresponde a la Compañía pagar las sumas por concepto de Impuesto al Alumbrado Público ni intereses, por los períodos de abril de 2014 a marzo de 2017, Impuesto por el Municipio de Sincelejo, a través de los Actos Administrativos que se demandan. Que se declare que no son del cargo de CENIT las costas en que haya incurrido el Municipio de Sincelejo en relación con las actuaciones en sede administrativa, ni las actuaciones en el presente proceso judicial.

Que se condene en costas al Municipio de Sincelejo a favor de CENIT por los honorarios y desgastes administrativos en los que debió incurrir para la defensa de sus intereses. Como fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones, la parte demandante afirmó en síntesis que: El Municipio de Sincelejo expidió las siguientes Liquidaciones Oficiales imponiendo a CENIT el Impuesto de Alumbrado Público por los períodos de abril de 2015 a septiembre de 2016, así: CENIT dentro de la debida oportunidad legal y por intermedio de apoderado general facultado para ello, presentó los respectivos Recursos de Reconsideración, contra las precitadas liquidaciones como se discrimina a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 3 El 17 de marzo de 2017, al Administración Tributaria profirió Liquidación Oficial No. 2017-0003, liquidando por primera vez los períodos de abril de 2014 a septiembre de 2016 y de octubre de 2016 a marzo de 2017.

Sin embargo, en el mismo acto liquidó por segunda vez los períodos de abril de 2015 a septiembre de 2016. “El 3 de mayo de 2018” (SIC), CENIT encontrándose en la oportunidad legal para ello, interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Liquidación No. 2017-0003 manifestando sus motivos de inconformidad. El 17 de mayo de 2018 el Municipio de Sincelejo profirió al Resolución No 2444 notificada el 17 de mayo de 2018, por medio de la cual resolvió en forma negativa los Recursos de Reconsideración presentados por CENIT, confirmando la determinación del Impuesto a cargo de mi representada por valor de $ 779.494.500 por los meses de abril de 2014 a marzo de 2017.

En el acápite de normas violadas, la parte actora indica como tales las siguientes: Los artículos 29, 83 y 209 de la Constitución Política; incisos 1, 2, 4, 11, 12 y 13, 3, artículo 42 y 44 de la ley 1437 de 2011; artículo 742 del Estatuto Tributario; artículo 16 del Decreto 1053 de 1956. En el concepto de violación se esgrime que los actos demandados son nulos, porque los pagos por concepto de alumbrado públicos no son exigibles sustancialmente a CENIT, porque no tiene la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto.

Indicó, además que había operado el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario y del artículo 572 del estatuto tributario municipal de Sincelejo. En tal sentido, afirmó que deben entenderse resueltos de manera favorable a CENIT los recursos de reconsideración formulados en la actuación administrativa, comoquiera que estos no fueron resueltos en tiempo, ni notificados, dentro del año siguiente a su interposición en debida forma, porque el recurso de reconsideración resuelto a través de la Resolución No. 2444 de 2018 fue expedido por fuera del plazo de un año, incluso no fue notificado en ese periodo.

De ahí, que ha operado el silencio administrativo positivo en favor de CENIT, incluso para el periodo octubre de 2016 a marzo de 2017, porque el recurso de reconsideración para estos períodos se formuló el 3 de mayo de 2017 y la administración tenía hasta el 3 de mayo de 2018 para resolver, siendo que la Resolución No. 2444 fue expedida 15 días después del vencimiento para ello.

Se expresó asimismo, que se expidió el acto demandado contrariando la excepción consagrada en el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956, dado que se impuso el impuesto y su cobro a las empresas que realicen transporte petróleo en el municipio de Sincelejo, inobservando que conforme al artículo en cita que es norma superior, estableció que “la exploración y explotación Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 4 del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial”.

De ahí que, existe una norma de mayor rango jerárquico, según la cual, los elementos o actividades (como el transporte de petróleo) necesarios para el beneficio directo de las empresas del sector petrolero no pueden ser gravados_ directa o indirectamente con ningún impuesto ya sea de carácter departamental o municipal, como es el caso, por lo que el cobro del Impuesto de Alumbrado Público bajo dicha interpretación no puede imputarse a las compañías del sector petrolero como equivocadamente lo establece el Municipio de Sincelejo.

En tal orden, considera que las empresas petroleras que tengan por objeto el transporte de hidrocarburos por oleoducto como mi representada, no pueden ser gravadas con impuestos municipales o departamentales debido a la existencia de disposiciones legales vigentes que así lo prohíben. Se aduce que, se viola el artículo 29 de la Constitución Política así como el derecho de defensa, porque al efectuar un análisis de la actuación mediante al cual el Municipio de Sincelejo impuso a CENIT el cobro del Impuesto de Alumbrado Público, es evidente que adolecen de una motivación y argumentación que no permite determinar de qué manera se calculó e identificaron los valores fijados a cargo de la Compañía, puesto que solo se limitan a señalar un concepto junto con un valor adeudado, haciendo remisión al Acuerdo Municipal sin proporcionar una explicación que el permita a mi representada conocer las razones por las cuales es considerado sujeto pasivo del Impuesto aquí liquidado y las operaciones para calcular dicha tarifa.

Por ello, se indica que la Administración Municipal incurre en una falsa motivación al haber expedido unos actos sin el lleno de los requisitos legales, omitiendo en su integridad el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin fundamentar, motivar o exponer las razones que hacen considerar a CENIT como sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público en dicha jurisdicción, pues no basta que remita a mi representada a la lectura del Acuerdo Municipal, que como es expuso en el acápite anterior es un gravamen ilegal, sino que no demuestra el cálculo efectuado para llegar a dicha suma.

Existió violación por desconocimiento del antecedente jurisprudencial en los que se ha indicado que CENIT no ostenta la calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público; además se vulneró el principio de certeza tributaria y por indebida aplicación de la regulación contenida en la Resolución CREG 043 de 1995. 1.2. Trámite del proceso Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 30 de agosto de 2019. • Notificación del auto admisorio al demandado: 17 de octubre de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 5 • Notificación por estado del auto admisorio al demandante: 4 de septiembre de 2019. Estado No. 124. • Término de traslado corrió entre el 27 de noviembre de 2019 y el 31 de enero de 2020 • Contestación de la demanda por el departamento de Sucre: 16 de diciembre de 2019. • Contestación de la demanda por el municipio de Sincelejo: 31 de enero de 2020 • Traslado de excepciones: 25 de febrero de 2020. • La audiencia inicial se celebró el 7 de marzo de 2024.

En dicha diligencia se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre, decisión contra la cual no se presentaron recursos. Además se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se determinó al no existir pruebas, correr traslado a la partes para alegar por el termino de 10 días y para concepto del ministerio Público. 1.3.

Contestación de la demanda por parte del municipio de Sincelejo. El municipio de Sincelejo contestó la demanda señalando que se oponía a todas y cada de las pretensiones formuladas por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestren la existencia de causal de nulidad alguna en los actos administrativos acusados.

Frente a los hechos expresó que de acuerdo con el expediente administrativo, de acuerdo con la ley 97 de 1913, artículo 1, el impuesto de alumbrado público recaía sobre los habitantes de un territorio en donde se preste el servicio en mención y así mismo, recae sobre los bienes que de alguna manera son utilizados. En consecuencia, los oleoductos que por servidumbre de tránsito pasan el territorio y la comprensión jurisdiccional de Sincelejo son sujetos pasivos del tributo en mención Agregó que el municipio no emitió cuentas de cobro por cada mes de prestación del servicio de alumbrado público, lo cual no se puede equiparar a liquidaciones oficiales y al intentar equiparar tal documento de cobro a una liquidación oficial de impuestos, pretende asegurar la parte demandante que en la oportunidad legal invocó los recursos legales contra las liquidaciones, lo cual jamás sucedió. Indicó que existía una confesión a través de apoderado, en la medida en que se reconoce que solo hasta el 17 de marzo de 2017 es cuando se produce la liquidación oficialmente para generar el cobro del tributo en disputa y que era cierto que se había formulado recurso de reconsideración. Expresó que se oponía a las pretensiones por cuanto la Resolución IAP - 2017- 0003 y la Resolución No. 2444 del 71 de mayo de 2018, expedidas por el Jefe de Impuestos Municipales de Sincelejo, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico.

Asimismo, no puede ser reconocido el restablecimiento del derecho pretendido en la medida en que el recurso de reconsideración resuelto mediante Resolución 2444 del 17 de mayo de 2018, se dio dentro de los Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 6 términos señalados legalmente para ello partiendo de la fecha de interposición del recurso de reconsideración Como excepciones de mérito propuso las que denominó inexistencia de la vulneración del derecho restablecimiento que se reclama, porque según lo dispuesto por el artículo 95, numeral y de la Carta Política de 1991, en armonía con el artículo 338 ibidem, existe el derecho de las entidades territoriales para imponer cargas tributarias; así como también, la obligación a cargo de los ciudadanos de contribuir con el pago de los impuestos legalmente creados e impuesto.

Que para el caso concreto, el Acuerdo 173 de 2016 desarrolla toda la teoría tributaria para lograr la imposición de dicha carga, especialmente en el caso en estudio cuya fuente se constituye por los preceptos consignados en los artículos 213 y 214 para definir quién es el sujeto activo y el pasivo en la obligación de pago del impuesto derivado del alumbrado público.

En este caso concreto, se aplicó el régimen especial para los contribuyentes que, como la entidad CENIT hoy demandante, la cual se beneficia potencialmente o directamente del servicio de alumbrado público y por su condición se les aplica el principio - constitucional - de progresividad tributaria. Asimismo, destacó que la negativa del Recurso de reconsideración se fundamentó en que no operó el fenómeno liberador del silencio administrativo positivo y por otra parte, al demandante no se le puede excluir del impuesto de alumbrado público pues no se encuentra exceptuado del mismo.

En tal orden, solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda porque la Resolución IAP - 2017- 0003 y la Resolución No. 2444 del 71 de mayo de 2018 estuvieron ajustadas al ordenamiento legal y ningún derecho se le ha conculcado a al demandante CENIT TRANSPORTES YLOGÍSTICAS DE HIDROCARBUROS SA., que merezca el restablecimiento por la vía del medio de defensa impetrado. 1.4.

Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre. El Departamento de Sucre, por conducto de su representante legal y a través de apoderado judicial contestó en término la demanda, indicando que los hechos no le constaban porque las actuaciones y los actos administrativos demandados fueron expedidos por el municipio de Sincelejo y no intervino en ninguna de sus etapas.

En razón de lo anterior, expresó que se oponía a las pretensiones de la demanda respecto del ente departamental porque no existe responsabilidad administrativa y patrimonial de la Gobernación de Sucre, en los hechos que son fundamento factico de la reclamación de los presuntos perjuicios o daños jurídicos causados. Solicitó que el departamento de Sucre fuera desvinculado del presente proceso, toda vez que no existe elemento material probatorio que demuestre la injerencia del departamento en esta controversia y mucho menos que exista participación en la expedición de los actos administrativos.

Formuló en Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 7 consecuencia la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que no existe una relación jurídica o de responsabilidad que vincule a la GOBERNACION DE SUCRE POR los daños causados al accionante, razón por la cual habrá de declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva, esto ligado a la ausencia de elementos que configuran la responsabilidad de la entidad de la entidad1.

Asimismo, formuló la excepción que denominó inexistencia del nexo de causalidad por parte de la gobernación del departamento de Sucre. 1.5. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público La parte demandante, - CENIT-, en su escrito de cierre, reiteró la solicitud de nulidad de los actos administrativos, centrando su exposición en que i) había operado el silencio administrativo positivo y, ii) la sociedad no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sincelejo.

Lo anterior, fundado en los mismos argumentos expuestos en la demanda. El municipio de Sincelejo, a su turno expresó que debían negarse las pretensiones porque de conformidad con la regulación contenida en los acuerdos 114 de 20122 y 123 de 2013, la empresa demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sincelejo, por su objeto social, al ser filial del grupo Ecopetrol, dedicada al transporte y logística de hidrocarburos, por lo que industria petrolera se constituye como sujeto pasivo del presente impuesto dado que sobre ella se satisface el hecho generador de conformidad con el artículo 5 del citado acuerdo.

Adujo que la realización del hecho generador que se evidencia en la determinada actividad que ejercita la compañía demandante en el municipio de Sincelejo y motivo de la fijación de la tarifa en el valor fijo de 750 UVT correspondiente a atravesar con oleoductos y/o gasoductos la jurisdicción del municipio de Sincelejo, tal como el mismo acuerdo citado y modificado por el acuerdo 123 de 2013 – articulo 1, establece para aquellos sujetos pasivos que pertenecen al régimen especial.

La demandante es un sujeto pasivo económico perteneciente al régimen especial dado su beneficio potencial o directo del servicio de alumbrado público y por ello merecedor de la asignación de una tarifa fija en UVT en consonancia con el principio de progresividad tributaria por la actividad económica desarrollada en su objeto social.

Agregó que frente al silencio administrativo alegado, este no este configuraba, reiterando las razones de defensa de la contestación de la demanda y solicitando sean negadas las pretensiones. El departamento de Sucre, presentó alegatos de conclusión, reiterando que se configuraba en su beneficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la entidad que expidió los actos administrativos demandados y que imponen el pago del impuesto de alumbrado público a la sociedad 1 La excepción no fue resuelta en la audiencia inicial porque no estaba confirmada la Sala de Decisión, razón por la cual se dispuso que la misma se decidiría en la sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 8 demandante. 1.5.1.

Concepto del Ministerio Público. El delegado del Ministerio Público presentó concepto, solicitando que se concedan las pretensiones de la demanda. En su pronunciamiento el Procurador Delegado manifestó luego de analizar las reglas de imposición del impuesto de alumbrado público determinadas en sentencia de unificación por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que en el presente asunto no se configuraba el hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque no se probó la existencia de establecimientos fisicos de CENIT en el municipio de Sincelejo, desarrolla una actividad económica específica.

Agregó que el Municipio de Sincelejo, dentro de las razones que argumenta para declarar sujeto pasivo del tributo al demandante, señala que aquel es contribuyente del gravamen por el hecho de ser beneficiario o usuario potencial del servicio referenciado, conforme a los términos del Acuerdo Municipal 173 de 2016 o Estatuto Tributario de Rentas Municipales, artículos 213 y 214, ya que realiza alguna de las actividades indicadas en el ordenamiento impositivo; sin embargo, la municipalidad hace una apreciación parcializada conforme lo dispuesto en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 6 de Noviembre De 2019, en la que, claramente se establece, que el motivo por el cual un posible residente del territorio es sujeto pasivo del tributo es porque hace parte de la colectividad del ente territorial que administra el impuesto, señalando de paso, que dicha condición se aprecia si al menos tiene un establecimiento físico en dicha jurisdicción, cuestión que no se prueba en el presente litigio ya que, incluso, ha habido orfandad probatoria por parte de la entidad pública al no haber allegado al plenario medio de prueba que evidencie tal instalación, a pesar de que era carga procesal suya, conforme al Art. 167 del C.G.P., y la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Indicó igualmente que respecto de la posición del Departamento de Sucre ante el presente proceso, es claro que no está legitimado en la causa por pasiva para lograr su comparecencia o responsabilidad alguna acerca de las reclamaciones exigidas por el demandante de este litigio, al no haber una relación material con los actos administrativos cuestionados.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Acorde con los antecedentes reconstruidos y lo demilitado en la audiencia inicial, se deberá establecer, acorde con los cargos presentados por la parte actora, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y mediante los que el municipio de Sincelejo, liquidó e impuso Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 9 el pago del impuesto de alumbrado público por los períodos gravables correspondientes a los meses de períodos de abril de 2014 a marzo de 2017, por: i) no ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ii) haber operado el silencio administrativo positivo.

Asimismo, se deberá establecer si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del departamento de Sucre. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Para la Sala hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, comoquiera que, en el presente asunto: I) CENIT no es sujeto pasivo en el municipio de Sincelejo del impuesto de alumbrado público;

II) Se configuró el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración formulado por Cenit Transportes y Logística de Hidrocarburos SAS en contra de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Sincelejo, liquidó e impuso la obligación de pago del impuesto de alumbrado público por los períodos gravables de abril de 2014 a marzo de 2017.

Ello, por cuanto, el recurso se resolvió extemporáneamente. III) Existe falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4. Generalidades del impuesto de alumbrado público. El artículo 338 de la Constitución Política2, determinó que los órganos de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los niveles departamental y municipal, pueden establecer contribuciones fiscales y parafiscales, para lo cual, la ley, las ordenanzas y los acuerdos, son el medio previsto para determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria.

En ese sentido, los artículos 287 y 313 ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando el establecimiento de los mismos esté conforme con el marco constitucional y legal previamente determinado. 2 Artículo 338.- “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 10 Para el caso del impuesto de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del mismo, calificándolo como “impuesto”, al señalar: "Artículo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(…)”. La Corte Constitucional en sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 con fundamento en que, precisamente, el artículo 338 de la Carta Política faculta a los concejos municipales para fijar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley. Así lo indicó: “(…) tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.

En Consecuencia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. (…)” Siguiendo con la línea argumentativa, el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, la facultad para crear, cobrar y destinar el “impuesto” de alumbrado público, al establecer: “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a).

Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”. De la anterior regulación cobra especial relevancia la calificación de “impuesto” que la ley hace del tributo de alumbrado público, pues es a partir Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 11 de la misma que las entidades territoriales, encargadas de su aplicación, entran a fijar los elementos estructurales del mismo, en razón de la facultad impositiva derivada de que gozan para hacerlo, como lo sustentó el Consejo de Estado al precisar que “…creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”3.

Teniendo en cuenta que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público”, y que la prestación de tal servicio constituye el hecho generador del impuesto, por lo que es pertinente señalar el desarrollo que de dicho concepto hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en la Resolución N.º 043 de 1995, así: “Artículo 1º Definiciones Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Servicio de alumbrado público.

Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.

También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. SUMINISTRO: Es la cantidad de energía eléctrica que el municipio o distrito contrata con una empresa de servicios públicos para dotar a sus habitantes del servicio de alumbrado público.

MANTENIMIENTO: Es la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes involucrados en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad del municipio un servicio eficiente y eficaz. EXPANSION: Es la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado público por el desarrollo vial o urbanístico del municipio o por el redimensionamiento del sistema existente.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.” En el mismo sentido, el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición: 3 Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 15 de octubre de 1999 expediente 9456 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 12 “Artículo 2°.Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.

También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”. En sentencia proferida el 26 de febrero de 20154, se dijo que el servicio de alumbrado público, es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. Según las normas señaladas, la prestación del servicio de alumbrado público está dirigida a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos y, por ende, no se puede predicar la existencia de un usuario específico, sino de un usuario potencial del mismo.

Así es entonces que en relación con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, los concejos municipales están facultados para definir los elementos del tributo con fundamento en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1º de la Ley 84 de 19155. A partir de lo anterior, se reitera además que el artículo 338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen los sujetos activo y 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de febrero de 2015. C. P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Radicación número: 47001-23- 31-000-2011-00006-02(19173) Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL Demandado: MUNICIPIO ZONA BANANERA – MAGDALENA. 5 Entre otras sentencias: 1) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 6 de agosto 2009. Radicación: 080012331000200100569 01. (16315). Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 2) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 11 de marzo de 2010. Radicación: 540012331000200401079 02.

(16667). DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA. 3) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: WILLIAM GIRALDO. 19 de mayo de 2011. Radicación: 230012331000200700474 01. (17764). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN PELAYO. 4) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 7 de junio de 2011. Radicación: 23001233100020070047301. (17623). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 13 pasivo, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos cuando la ley que autorizó la creación del tributo no lo hizo6. 2.6.

De la sentencia de unificación jurisprudencial sobre el impuesto de alumbrado público. Subreglas creadas por el consejo de estado sobre el impuesto de alumbrado público. Carácter vinculante y criterio de corrección y aplicación a los casos con similar contenido fáctico. El Consejo de Estado, sentando y unificando postura acerca del impuesto de alumbrado público, a través de la Sección Cuarta en sentencia del 19 de fecha 6 de noviembre de 20197, demarcó las siguientes reglas jurisprudenciales: “1.

UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas: 1. Sujeto activo: Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2. Hecho generador: Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 3.

Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas: Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador 6Ver sentencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 21 de noviembre de 2012. Radicación: 130012331000200501286-01. (18691). Demandante: Alcides Arrieta Meza. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 25 de julio de 2013.

Radicación: 7600123310002009651 01. (18570). Demandantes: Fernando Yepes Gómez y Diego Fernando Medina Capote. Demandado: Municipio de Jamundí. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. MILTON CHAVEZ GARCÍA. Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019. Rad No. 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103).

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 14 Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 5.

Tarifa: Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 15 respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.” 2.7.

Del silencio administrativo positivo (SAP) respecto del recurso de reconsideración en las actuaciones tributarias. Plazo para resolver el recurso de reconsideración. Plazo para resolver incluye la notificación en debida forma del acto que resuelve el recurso. Notificación de recursos. Pérdida de competencia con ocasión de la configuración del SAP.

La actuación en sede administrativa no solo es considerado una garantía de la administración, sino como mecanismo de protección a los intereses del administrado, razón por la que, no puede mirarse solo como el privilegio de la Administración, sino como verdaderos instrumentos de un Estado social de derecho, recentrados en la protección de los derechos de los administrados.

Por tanto, La justificación de la actuación administrativa no se limita hoy en día al carácter de privilegio de la administración, sino como un medio de protección de los administrados. Por ello, el silencio administrativo como ficción legal creada por el legislador para entender que la administración ha proferido una decisión administrativa, surge como mecanismo de sanción a la administración morosa ante peticiones de contenido individual.

En ese orden, se considera que transcurrido cierto plazo legal, la ausencia de pronunciamiento se suple con una decisión ficta o presunta. Por consiguiente, el silencio administrativo se constituye en herramienta que propende garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un acto administrativo expreso.

En nuestra legislación, se ha contemplado que la decisión ficta, puede surgir en la fase de actuación administrativa (silencio sustancial) o en la fase de recursos (silencio procesal); entendiéndose por regla general que cuando no existe pronunciamiento de la entidad pública respecto a determinada petición concreta del administrado la decisión de la entidad es negativa, o en fase de recursos, cuando estos no ha sido resuelto, se entenderá que el pronunciamiento de la administración frente al recurso es negativo.

Sobre estas consideraciones se debe señalar que la regla general del silencio administrativo es que la decisión ficta es negativa8. De otra parte, partiendo de lo expresado en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, la figura del silencio administrativo positivo, aplica de manera excepcional y específica, esto es, solo en los casos expresamente determinados por el legislador, caso en donde se entenderá que el silencio de la administración genera una respuesta de carácter positiva o favorable al administrado. 8 Al respecto, ver artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 16 Una de esas situaciones expresas, en donde la respuesta ficta se asume como positiva, es la regulada en el artículo 732 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 734 del Estatuto Tributario, que determina la consecuencia de incumplir el plazo para decidir el recurso de reconsideración. “ARTICULO 732.

TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma” “ARTICULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará” Debe destacarse que el estatuto de rentas del municipio de Sincelejo, vigente para la época (Acuerdo No. 114 del 27 de junio de 2013), disponía en el artículo 572, que sí transcurrido el término señalado en el artículo 732 del estatuto tributario, el recurso no se ha resuelto (recurso de reconsideración), el mismo se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso el jefe de impuestos municipales, de oficio o a petición de parte deberá reconocerlo.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado9 al tratar los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria, ha sostenido reiterativamente, que para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma”. Asimismo, sobre configuración del silencio administrativo positivo, la jurisprudencia tributaria con absoluta claridad ha expuesto lo siguiente10: “En virtud de la figura del silencio administrativo, la ley establece que, en determinados casos, debe suponerse la existencia de una respuesta ficta o presunta de la Administración (negativa o positiva), derivada de la falta de una decisión expresa frente a peticiones o recursos presentados por los administrados.

En el caso del silencio positivo, el acto presunto implica que el administrado vea satisfecha su pretensión, como si la autoridad lo hubiera resuelto de manera favorable. La configuración del silencio administrativo positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. De ahí que, una vez se ha producido el silencio administrativo positivo, debe tomarse como cierta y definitiva la decisión presunta a favor del administrado, por lo que se entiende que la Administración pierde competencia para revocar esa decisión presunta, y decidir la petición o los 9 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación 73001-23-33-000-2014-00219-01. [21805]. Demandante: BAVARIA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta, CP STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020), Rad. 05001-23-31-000-2011-01343-01(21858) Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 17 recursos frente a los que operó dicha figura.

Como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio administrativo positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso, ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio administrativo positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma al peticionario. En efecto, sobre la expresión «resolver» contenida en el artículo 732 del ET, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la «notificada legalmente», vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.

La Sala ha precisado que el plazo de un año establecido para que la Administración tributaria dé respuesta al recurso de reconsideración presentado por los administrados es un término preclusivo, dado el efecto que el mismo Estatuto Tributario prevé expresamente que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento (artículos 732 y 734 ib.).

Al ser un término preclusivo, se entiende que, una vez configurado el silencio administrativo positivo, por haber transcurrido dicho término sin que la Administración haya proferido una decisión frente al recurso de reconsideración, no cabe desconocer el acto presunto positivo mediante otro acto posterior” De la cita jurisprudencial cabe destacar que, i) el término para resolver conlleva a que se realice la notificación del recurso en debida forma; ii) opera por el simple transcurso del tiempo sin resolver la petición en el plazo estimado; iii) transcurrido el plazo para resolver y configurado el silencio administrativo, la administración tributaria pierde competencia y debe reconocer los efectos del silencio positivo.

Asimismo, el término de un año para resolver el recurso inicia el mismo día en que se interpone el recurso de reconsideración y no desde el día siguiente, pues el artículo 732 del Estatuto Tributario, es claro, cuando determina que se cuenta desde el día de la interposición del recurso, amén de las situaciones de inadmisión11 y la práctica de prueba como la inspección tributaria12, que alteran el conteo, pero no es el caso que nos ocupa; término que dicho sea de paso, no tiene en consideración y por ende no se altera cuando el último día finalice en día no hábil13- 14 11 Artículo 726 del ET. 12 Artículo 733 ET. 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación:76001-23-33-000-2013-01198-02 (27932). Demandante: OLINDO REIS DE OLIVEIRA. Demandado: DIAN. Temas: Silencio administrativo positivo.

Notificación resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Renta 2008 14 Sentencias del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 28 de marzo de 2019, Exp. 22355, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 16 de julio de 2020, Exp. 23864 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

Nota de la cita. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 18 Por otra parte, debe adicionarse que la notificación extemporánea o irregular del acto que resuelve el recurso de reconsideración no produce efectos y en consecuencia, el recurso se entiende resuelto a favor del contribuyente. Ello, comoquiera que el término preclusivo para resolver el recurso de reconsideración, incluye tanto la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, como la notificación en debida forma al peticionario15- 16 En relación con la forma de notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración por expreso mandato del artículo 565 del estatuto tributario se debe acudir de manera principal a la notificación personal y si no es posible por este medio se acude a la notificación por edicto, de manera subsidiaria17.

“ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. <Inciso modificado por el artículo 104 de la Ley 2010 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica18” Véase igualmente, que el Estatuto de Rentas del municipio de Sincelejo, contenido en el Acuerdo 114 del 27 de 2013, en el inciso segundo del artículo 465 dispone que: “Artículo 465.

Inciso segundo 15 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00014- 01(24352) Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00608-01(22565) Actor: CONSULTORÍAS DE INVERSIONES S.A. Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

Efectos que genera la notificación extemporánea. 17 Sobre notificación de actos de la administración tributaria. Reiteración de jurisprudencia. Sentencia de 10 de agosto de 2017, Exp. 20684, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 18 Texto modificado por la Ley 1943 de 2018: <Inciso modificado por el artículo 92 de la Ley 1943 de 2018.

Texto modificado por la Ley 1111 de 2006: <INCISO 2> Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 19 “Las providencias que decidan recursos se notificaran personalmente, o por edicto si el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo de aviso de la citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

El edicto de que trata el inciso anterior, se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de 10 días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo” En suma, la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración se debe realizar no solo dentro del año que se tiene que resolver, sino que en su forma debe ceñirse estrictamemte a lo dispuesto en el inciso segundo del 565 E.T19, notificación que debe realizarse en debida forma dentro del término de un año de presentado el recurso de reconsideración, so pena que la misma sea inválida y se configure el silencio administrativo positivo y por ende, el recurso fallado a favor del contribuyente recurrente. 2.8.

Caso concreto. 2.8.1. Hechos probados: Las pruebas documentales aportadas de manera regular y oportuna permiten afirmar que está acreditado lo siguiente: El municipio de Sincelejo, expidió facturas en las que liquidó y determinó que la empresa CENIT, era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en dicha jurisdicción territorial por los períodos comprendidos en los meses de abril de 2014 a marzo de 2017, por potencialmente usuario del mismo, como contribuyente especial por realizar la actividad de atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Sincelejo.

El 17 de marzo de 2017, el municipio de Sincelejo profirió Liquidación Oficial No. IAP-2017-0003 liquidando el impuesto de alumbrado público por los períodos abril a diciembre de 2014, enero a diciembre de 2015, enero a diciembre de 2016 y enero a marzo de 2017. El 3 de mayo de 2017, CENIT interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Liquidación No. 2017-0003.

El 17 de mayo de 2018 el Municipio de Sincelejo a través de la Resolución No 2444, resolvió en forma negativa el recurso de reconsideración presentado por CENIT, confirmando que era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y tenía una deuda por la suma total de $779.494.500, correspondientes a los meses de abril de 2014 a marzo de 2017.

Ese mismo día, conforme al Oficio No. 1326 del 17 de mayo de 2017, se le informa a CENIT que de conformidad con el artículo 69 de la ley 1437 de 19 Sentencia 2013-00082/24648 de noviembre 20 de 2019. CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Radicación: 52001-23-33-000-2013- 00082-01(24648). Actor: Mesías Ismael Arellano. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Consejera Ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Bogotá D.C., 20 de noviembre de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 20 2011 y el artículo 565 del estatuto tributario, le notifican por correo de la Resolución No. 2444 del 17 de mayo de 2017, por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración. La Resolución No. 2444 del 17 de mayo de 2017, fue notificada el 22 de mayo de 2017.

De conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Camara de Comercio de fecha 9 de agosto de 2018, aportado por la parte actora, la sociedad Cenit Transportes y Logística de Hidrocarburos SAS, tiene por objeto social, el transporte y almacenamiento de hidrocarburos, sus derivados, productos y afines, a través de sistemas de transporte y/o almacenamiento propios o de terceros en la República de Colombia o en el exterior.

En dicho documento, se indica además que la sociedad tiene como dirección comercial, la ciudad de Bogotá, Calle 113 No. 7-80 PISO 12 y 13. 2.8.2. De la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre. Como se advierte de los considerandos 2.5 y 2.6 de esta providencia, el servicio de alumbrado público, que constituye el objeto imponible del tributo, es un derecho colectivo cuya prestación oportuna y eficiente está a cargo de los municipios, mediante los recursos que suministran los contribuyentes para financiar y garantizar su sostenibilidad y expansión. Asimismo, los municipios están habilitados o cuentan con competencia residual para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público.

De ahí entonces, en el presente asunto quien impone la obligación a la parte demandante en los actos demandados es el municipio de Sincelejo, porque a ellos, les corresponde la administración y recaudo del tributo, frente a lo cual, los departamentos carecen de competencia, por lo que salta vista, la evidente falta de legitimación material en la causa por pasiva del departamento de Sucre, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales, que en este caso, como se indicó no liga al departamento de Sucre.

En tal sentido, será declarada en esta sentencia, sin mayores elucubraciones la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre. 2.8.3. De la condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por parte de CENIT en el municipio de Sincelejo. Sobre los requisitos para que la imposición del impuesto de alumbrado público proceda respecto a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, caso de la sociedad demandante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha construido línea consolidada, retomada en la sentencia de Unificación citada en el acápite 2.7 de esta sentencia y en las que se ha demarcado que, debe estar acreditado Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 21 por parte de la entidad territorial que, i) la empresa debe ser usuaria potencial del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo.

Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal. Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. ii) Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

Concluyéndose que la condición de sujeto pasivo de CENIT, como empresa dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, asunto que dicho sea de paso, no está en discusión, está supeditado a que sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público lo cual solo se verifica en la medida en que tengan establecimiento en la jurisdicción municipal y, por ende, sean beneficiarias del servicio.

En punto de lo anterior, la subregla d, de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, jurisprudencial transcrita, demarcó: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.

Como se aprecia, entonces la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la sub regla D, delimitó que las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público, lo que apunta a determinar desde un perspectiva material, si el sujeto pasivo cuenta con establecimientos físicos en una determinada jurisdicción municipal, en este caso, en el municipio de Sincelejo.

A partir entonces de la misma sentencia de unificación, considera el TRIBUNAL que le correspondía al municipio de Sincelejo, comprobar la existencia de establecimiento físico en su respectiva jurisdicción como hecho generador y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto, porque no es suficiente conforme a la regla jurisprudencial citada, que la sociedad Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 22 demandante, posea tuberías en la jurisdicción del ente territorial para ser considerado sujeto pasivo del impuesto20.

Este último hecho, estima la SALA DE DECISIÓN no fue acreditado por el municipio de Sincelejo, carga que le correspondía en tanto y en cuanto CENIT ha negado ser sujeto del impuesto de alumbrado público, por no cumplirse para su caso el hecho que da lugar al mismo, el hecho imponible, y por tanto, le correspondía a la administración tributaria municipal confirmar procesalmente la realización del hecho generador del impuesto de alumbrado público para considerarla sujeto pasivo del mismo.

Más aun cuando, la parte demandante para reforzar su negación indefinida, aporta certificación de fecha 6 de febrero de 2018, expedida por el jefe inmobiliario y activos fijos de CENIT, en la que ha constar la inexistencia de oficinas, plantas, o establecimientos abiertos al público en la jurisdicción de Sincelejo. El criterio interpretativo expuesto, quedó plasmado en el literal E sub regla E de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, así: “E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas.

En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público 35.

Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público” En el expediente, no existe prueba que la sociedad se beneficia indirectamente de la prestación del servicio de alumbrado público21, ni mucho menos que posea un establecimiento físico en dicha territorialidad, carga que le incumbía a dicha entidad, no se cumple el presupuesto para considerar a 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ, quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00220-01(22883). 21 Ver: CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23- 37-000-2015-00909-01(23320). Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE LA MESA. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 23 la parte actora como un usuario potencial del servicio de alumbrado público y por ende ser sujeto pasivo y obligado a pagar el tributo en el municipio demandado22.

En razón de lo anterior, indefectiblamemte se debe concluir que la parte demandante, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado en el municipio de Sincelejo, o al menos ello, no se demostró, carga que le incumbia al ente territorial y no cumplió. En casos similar al analizado por este Tribunal, el Consejo de Estado Sección Cuarta, en sentencia del 29 de abril de 202023, se indicó que para que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables adquieran la calidad de sujetos pasivos del tributo se requiere que las empresas cuenten, al menos, con un establecimiento físico en la jurisdicción del correspondiente municipio y que sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Así las cosas, hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y en restablecimiento del derecho, se dispondra que CENIT no esta obligada al pago del impuesto de alumbrado público por los períodos abril de 2014 a marzo de 2017. 2.8.4. Del silencio administrativo positivo en el caso. Acorde con las pruebas documentales aportadas de manera regular y oportuna al proceso, las que dicho sea de paso no fueron objeto de reproche probatorio alguno por las partes, se advierte probado lo siguiente: El 17 de marzo de 2017, el municipio de Sincelejo profirió Liquidación Oficial No. IAP-2017-0003 liquidando el impuesto de alumbrado público por los períodos abril a diciembre de 2014, enero a diciembre de 2015, enero a diciembre de 2016 y enero a marzo de 2017.

CENIT, formuló el 3 de mayo de 2017 recurso de reconsideración en contra de la Resolución No. IAP-2017-0003. El día 17 de mayo de 2018, el municipio de Sincelejo, expidió la Resolución No. 2444 de 2018, resolviendo de forma negativa el recurso de reconsideración, acto notificado el 22 de mayo de 2018. Teniendo en cuenta las premisas legales y jurisprudenciales citadas en acápite previo, en el presente asunto, se configuró en favor de CENIT, el silencio administrativo positivo, porque el municipio de Sincelejo, resolvió por fuera del plazo de un años establecido en el artículo 732 del E.T., el 22 Ver, sobre la aplicación de esta sub regla – “Necesidad de establecimiento físico”: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 05001- 23-33-000-2014-02104-01 (24464)Demandante: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE CÁCERES (ANTIOQUIA). 23 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Sentencia del 29 de abril de 2020. Radicado: 05001- 23-33-000-2017-01165-01 (24515). Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandado: Municipio de San Roque – Antioquia. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 24 recurso de reconsideración interpuesto contra la No. IAP-20170003, lo cual consolida el efecto del artículo 734 del Estatuto Tributario, esto es, se entienda que la respuesta es favorable por virtud del silencio administrativo positivo.

Tal como se demarcó en el acápite 2.5 de esta providencia, en torno al recurso de reconsideración se debe considerar que: • El plazo para resolver el recurso de reconsideración inicia el mismo día en que se interpuso el recurso de reconsideración; • El plazo para decidir incluye la realización en debida forma la notificación al contribuyente del acto que resuelve el recurso de reconsideración, so pena que se entienda que la respuesta es extemporánea y opere el SAP.

Por lo tanto, no es de recibo el argumento de la entidad expuesto en los alegatos de conclusión, respecto a que dicho plazo solo contemplaba la adopción de la decisión y no la notificación de la misma; • La notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración se debe realizar de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 565 del E.T., esto es de manera personal.

Fundados en los argumentos anteriores, el cargo prospera porque en el presente asunto operó el silencio administrativo positivo, dado que el recurso de reconsideración formulado por la parte demandante – contribuyente / recurrente fue resuelto cuando la administración del municipio de Sincelejo había perdido competencia, al haber sido expedido y notificado el mismo, por fuera del plazo preclusivo del artículo 732 del E.T., y por ende y por ende, el mismo se entiende por mandato de Ley, resuelto a favor de CENIT.

En tal sentido, se deberá reconocer por el municipio de Sincelejo los efectos del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración a favor del demandante. 2.8.5. Conclusión: Acorde con lo argumentado prosperan los cargos de nulidad y en consecuencia se dispondrá la nulidad de los actos administrativos demandados y en restablecimiento del derecho, se dispondrá que CENIT no está obligada al pago del impuesto de alumbrado público por los períodos abril de 2014 a marzo de 2017. 3.

Costas. Sin condena en costas por no estar probadas su causación. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-23-33-000-2018-00233 -00 25 FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se impuso la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público a la parte demandante por los períodos abril de 2014 a marzo de 2017, acorde con lo expuesto.

TERCERO: En restablecimiento del derecho, se declara que CENIT Transportes y Logística de Hidrocarburos SAS no está obligada al pago del impuesto de alumbrado público por los períodos abril de 2014 a marzo de 2017.

CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto.

QUINTO: En firme este fallo, DEVOLVER al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS