TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Tutela Expediente: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 Demandante: Derly Luz Navarro De La Rosa Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Derecho a la salud / Principio de atención integral / Régimen especial de salud de las fuerzas militares y policíales / prodecimientos incluidos y excluidos del PBS o del Plan de Salud Especial de las fuerzas militares y de policía / premisa jurisprudencial que indica que todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido.
Se decide la impugnación presentada por la parte accionada, contra la sentencia proferida el día 7 de marzo de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió el amparo constitucional pretendido. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La accionante presentó acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL-DISAN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social e integridad personal. En amparo de sus derechos, pretende que se le ordene a la entidad accionada, autorizar y fijar fecha para la realización de la cirugía gastrectomía vertical (manga gástrica) por laparoscopia que le ordenó el médico tratante.
Igualmente, que se le preste de manera integral y continua todos los servicios que requiera antes y después de la intervención quirúrgica. Como fundamentos fácticos, la accionante narró en su escrito de tutela, que: Tiene 40 años de edad y padece de obesidad mórbida grado 3 y desde el año 2012 ha venido realizando el proceso para que se le realice una cirugía bariátrica, pero este se ha interrumpido por cuestiones administrativas, atribuibles a la entidad.
Durante el año 2013, la accionante realizó el trámite para que se le Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 realizara dicha cirugía, pero el 29 de enero de 2014, el Comité Técnico Científico-CTC de la entidad no la aprobó, porque le faltaban unos exámenes, que ella ya se había realizado, por lo que no continuó con el proceso, ante la falta de contratos con las entidades prestadoras.
En el año 2018 la accionante nuevamente inició el proceso, pero este también se interrumpió, ya que cuando requería la autorización de servicios médicos le manifestaban que no había contrato con los prestadores del servicio. En el mes de enero del año 2023, inició nuevamente el trámite para que se le realice la cirugía y que los especialistas que la valoraron se la autorizaron, y ella cuenta con todos los exámenes que se requieren.
El 19 de febrero de 2024 fue valorada por su médico tratante quien le ordenó la realización de una gastrectomía vertical (manga gástrica) por laparoscopia y solicitó su autorización. Ante ello, se acercó a la entidad a entregar los documentos, pero le manifestaron que debe adelantarse un trámite para su autorización, que tiene un período de duración y los exámenes que se le hicieron para ese fin están próximos a vencerse.
Para la asignación de citas tuvo que solicitar la intervención de la Superintendencia de Salud. que la calidad de vida, así como la salud mental de la demandante se han afectado, por el aislamiento de su entorno, ya que ella tiene 4 hijos, 3 de los cuales son menores de edad, es madre cabeza de familia, y su situación de salud incide en su vida cotidiana y laboral Su salud se ha desmejorado debido a su avanzado estado de obesidad y a las comorbilidades que se le han generado a causa de ello, al tiempo que, aun su salud mental se ha visto afectada por el aislamiento a que debe someterse. 1.2.
Actuación procesal en primera instancia. Informe de la entidad accionada. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la tutela mediante auto de 23 de febrero de 2024, y ordenó notificar a la entidad accionada. 1.2.1. Informe de la DISAN. Señala la entidad, que no le está vulnerando a la accionante sus derechos fundamentales, dado que la cirugía que se le ordenó no está incluida en el Plan de Servicios de la Policía Nacional (Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001); por lo que el CTC de la entidad debe verificar el caso para que a la demandante se le prescriba la mejor alternativa médica.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 La valoración por parte del CTC no es una exigencia administrativa, sino médica, ya que este ratificará la realización de la cirugía bariátrica que ordenó el médico tratante de la accionante, o determinará otro plan de tratamiento, con el objeto de garantizar su salud.
No obstante, está a la espera de que la Clínica de la Costa SAS remita la cotización del procedimiento y el médico tratante diligencie el formato de solicitud y justificación del procedimiento ante el CTC, para así cargar esa información a la plataforma FTP de la DISAN. A partir del día siguiente al registro de la información y de los documentos a dicha plataforma, el CTC debe decidir dentro del término de quince (15) días.
A la demandante se le han autorizado los servicios médicos que ha requerido, y solamente se encuentra pendiente la evaluación de su caso por parte del CTC; por lo que no existe una reiterada negligencia en la prestación de los mismos que haga procedente de que ordene que se le brinde un tratamiento integral. Por lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción de tutela. 1.3.
La sentencia impugnada. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia del 7 de marzo de 2024, resolvió conceder el amparo constitucional pretendido. “3.1. Tutela a Derly Luz Navarro de La Rosa su derecho fundamental a la salud. 3.2. Ordena a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-DISAN que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia: 3.2.1.
Autorice a la accionante el procedimiento de gastrectomía vertical (manga gástrica) por laparoscopia que le ordenó su médico tratante el 19 de febrero de 2024. 3.2.2. Realice las gestiones necesarias para que a la accionante se le programe la fecha en la que se le realizará el procedimiento. 3.2.3. Le comunique a la accionante lo anterior. 3.3.
Se niegan las demás pretensiones de la demanda”. Fundamentó el A-Quo: “(…) El juzgado afirma que, la entidad demandada le está desconociendo a la accionante su derecho fundamental a la salud, al someter la orden médica del procedimiento de gastrectomía vertical (manga gástrica) por laparoscopia que le dio su médico tratante el 19 de febrero de 2024, a que sea aprobada por el CTC de la entidad al considerar que no se encuentra incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, dado que con fundamento en la jurisprudencia constitucional como quiera que ese servicio no está expresamente excluido en dicho plan, se entiende incluido; por tanto, la entidad debe autorizarlo sin necesidad de que el CTC lo apruebe, como sucede en el SGSSS.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 Los servicios de salud en los sistemas excepcionales no pueden ser inferiores al modelo general de atención en salud, el cual incluye en el PBS42 el procedimiento que se le ordenó a la accionante, además, para su autorización no requiere de su aprobación por parte del CTC; por lo que en ese sentido, el hecho de que la DISAN exija agotar ese trámite para autorizar el servicio se convierte en una restricción administrativa que le impide a la demandante acceder de manera continua y oportuna e integral al tratamiento que le ordenó su médico tratante como plan para tratar la obesidad que padece.
Si bien, la entidad demandada sostiene que el CTC no es una exigencia administrativa sino médica, pues en él se verificará si el procedimiento que se le ordenó a la accionante es el adecuado, el médico tratante es el profesional idóneo para definir el tratamiento, ya que cuenta con la capacitación adecuada, criterio científico y conoce la realidad clínica de la accionante, además, previo a que se le ordenara la cirugía la demandante fue valorada por varias especialidades quienes determinaron que se encuentra apta para que se le realice”. 1.4.
La impugnación de la sentencia. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad accionada la impugnó, reiterando lo expuesto en la contestación de la acción de tutela. Agregó, que una vez la entidad conoció de la presente acción de tutela, realizó por parte del personal pertinente para ello (MÉDICO AUDITORA), la revisión exhaustiva de la documentación correspondiente, para lo cual se pudo establecer que, es cierto que a la paciente se le prescribió por el médico especialista en Cirugía General Dr. FRANK CURE PEREZ, la Cirugía gastrectomía vertical (Manga Gástrica) por laparoscopia, pero por no encontrarse este procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, se le informa a la paciente que este tipo de procedimientos deben ser sometidos a través del Comité Técnico Científico – CTC.
Revisando el caso se pudo constatar que, la accionante fue atendida por el médico especialista el día 19 de febrero de 2024 en la Clínica de la Costa en la ciudad de Barranquilla, luego de ello, la accionante se dirige el día 22 de febrero de 2024 hasta la oficina de referencia y contra referencia de esta unidad médica, para solicitar la autorización del procedimiento ordenado, por ello, a la usuaria se le comunicó por parte de funcionarios de esta unidad que, dejara copia de todos los documentos tales como historias clínicas, órdenes médicas, valoraciones, exámenes paraclínicos, estudios entre otros, con el fin de proceder inmediatamente en solicitar a la Clínica de la Costa el diligenciamiento por parte del médico tratante del formato de solicitud y justificación ante el comité científico de procedimientos, dispositivos médicos, servicios y tecnologías en salud que no hacen parte del plan de servicios del SSMP, formato establecido para medicamentos, insumos y servicios de salud NO POS, como también solicitar la cotización del costo del procedimiento.
Que el concepto de Comité Técnico Científico y sus funciones, se encuentra regulado en la Resolución No. 057 de 2014, Resolución No. 438 Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 de 2017, Resolución No. 164 de 2018 y la Resolución 356 del 18 de septiembre de 2020, y este comité sesiona y decide dentro de los 15 días siguiente a la recepción de la solicitud, términos que comienzan a contar desde el día siguiente cuando la entidad nominadora (UPRES SUCRE) carga la documentación en legal y debida forma a la plataforma FTP de la Dirección de sanidad.
El comité que se relaciona en la presente contestación, no es más que una junta de pares, donde se reúnen médicos especialistas y sub- especialistas para analizar los antecedentes clínicos de los pacientes. Son médicos que cuentan con toda la experticia e idoneidad para conocer de los asuntos. El anterior procedimiento no obedece a un capricho del sistema, el mismo se encuentra establecido para proteger la salud de los usuarios.
Este tipo de procedimientos están sujetos a un estricto control, cualquier cambio implica un estudio de las posibles consecuencias adversas para la salud humana, por esto, precisamente, en aras de proteger la salud de los usuarios, y por consiguiente, sus derechos a la vida y la seguridad social, debe obedecerse a ellos, luego entonces, en ningún momento se presenta vulneración de derecho fundamental alguno, tal y como se evidencia en el material probatorio, por el contrario, aun el comité no ha sesionado y tampoco se ha tomado una determinación médica para el caso.
Por lo anterior, es claro que esa entidad no está vulnerando los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declare improcedente la acción de tutela. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente acción de tutela, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.2.
Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia1 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario2, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso3. 2.4.
Problema jurídico. Vistos los antecedentes, corresponde a la Sala verificar, si existe alguna acción u omisión actual por parte de la autoridad accionada, que vulnere los derechos fundamentales de la accionante. De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia impugnada. 2.5. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.
Para la Sala, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues una vez analizada la actuación, se puede constatar que, en efecto, la entidad accionada vulnera el derecho fundamental a la salud cuando no autoriza el procedimiento médico requerido por la accionante y ordenado por el médico tratante con fines no estéticos. Ello es así, por cuanto un trámite meramente no puede convertirse en un obstáculo que impida acceder a los servicios de salud requeridos por los pacientes.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: 2.5.1. Régimen especial del servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Como ya se expuso, en nuestro país, la salud es catalogada como un derecho constitucional en cabeza de todas las personas del territorio nacional y a la vez es un servicio público esencial, el cual debe ser garantizado, organizado, dirigido y reglamentado por el Estado, bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, y para lo cual se estableció un sistema de seguridad social integral y por otro lado, se tiene aquellos regímenes especiales, cada uno con su sistema de salud especial, que debe regirse entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó, pero sujetos a los principios planteados directamente en la Constitución Política. 1 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997. 2 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela.
Editorial, ediciones jurídicas Ibáñez, Tercera edición 2009. Pág. 84. 3 Véase, Sentencia T-010 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. (i)legitimación por activa; (ii)legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad) y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 Lo anterior llevado al caso concreto, y con relación al RÉGIMEN ESPECIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL, se debe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone: “EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Es claro que el régimen del SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL, es un régimen especial que se encuentra regulado principalmente en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, y su plan de beneficios, por el Acuerdo 02 de 2001 del CONSEJO SUPERIOR DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL, pero de todas formas, como ya se aclaró, rigiéndose por los mismos principios que emanan de la Constitución Política y de la Ley Estatutaria que desarrolla el derecho fundamental a la salud.
Así mismo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece las políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, éste último es administrado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares.
En relación con los servicios médicos asistenciales que se encuentran contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, para los afiliados y beneficiarios al Sistema de Salud de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Decreto 1795 de 2000, en su artículo 27, dispone que éstos se prestarán con sujeción a los parámetros que para tal efecto establezca este organismo, cubriendo la atención integral en enfermedad general y maternidad en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación, entre otros.
Así mismo, los artículos 23 y 24 de la referida normatividad, en relación con los afiliados y beneficiarios, consagra que:
ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 3.
Este numeral fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. El texto original, era el siguiente: El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.
Los soldados voluntarios. 5. Este numeral fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. (…) 7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9.
Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. En este numeral, el aparte que se encuentra entre paréntesis fue declarado inexequible mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
El texto, es el siguiente: Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 (y las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, respectivamente). 2.
Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.
ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.
PARAGRAFO 1 º. Este Parágrafo fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
PARAGRAFO 2 º. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.
PARAGRAFO 3 º. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.
PARAGRAFO 4 º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Este Parágrafo fue declarado exequible mediante Sentencia C-1095 del 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño. (Subrayado fuera de texto). 2.5.2. Derecho a la salud y la prestación de servicios médicos a cargo de la entidad prestadora de salud-EPS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
El derecho a la salud4, consagrado en nuestra Carta Política en el artículo 46, es regulado como un servicio público que se presta a toda persona, garantizando el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y como deber primordial del Estado, dirigir y reglamentar la prestación de dichos servicios a los habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad a los postulados y principios constitucionales. 4 Ley 1751 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD” reconoció el carácter fundamental que comporta este derecho, tal como lo venía señalando la jurisprudencia constitucional.
Dicha garantía, consiste en una serie de medidas y prestación de servicios, en procura de su materialización, en el más alto nivel de calidad e integralidad posible (Declarada EXEQUIBLE por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015). Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 La Corte Constitucional en Sentencia T-325 de 2008, entendió que el derecho a la salud, al estar consagrado constitucionalmente como un servicio público y un derecho asistencial, era uno de aquellos que para ser objeto de protección a través del mecanismo de tutela, era necesario que su desconocimiento conllevara a su vez, a la amenaza o violación de un derecho fundamental directo, para así ser protegido o amparado en uso de la figura de la conexidad, posición ésta que a su vez ha evolucionado y que en la actualidad a la luz de las sentencias T-760 de 2008 y T-671 de 2013 de la misma Corporación, hacen que la salud sea, en ciertas condiciones, un derecho fundamental de forma directa, aplicando para ello el principio de progresividad de los derechos sociales, y los propios principios del sistema general de seguridad social en salud, como lo es la integralidad de la atención. Frente a lo anterior, es de resaltar que la misma Corte Constitucional en sus múltiples fallos de revisión, ha sostenido que una de las manifestaciones del derecho fundamental a la salud es el recibir la atención definida en el Plan Básico de Salud, así como el definido en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
De allí, que cada vez que se niegue un servicio, tratamiento o un medicamento señalado o no en el POS-S o se esté frente a una posible violación del derecho fundamental a la salud, y su verificación y posterior resolución corresponderá al juez de tutela5. A lo dicho se suma, que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Es así como la salud se convierte en un derecho no solo de rango constitucional, sino que toma amplitud en el amparo de normas de carácter internacional, por sus características especiales e importancia 5 De igual manera, en el sistema interamericano de derechos humanos, encontramos una norma que consagra y reglamenta el derecho en estudio, como lo es el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud, en donde se establece las obligaciones de los Estados partes sobre el tema, así: “Artículo 12 1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 que tiene su eficaz cubrimiento, máxime que en la actualidad encontramos definido su carácter fundamental, directamente en la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
Para garantizar la prestación de los servicios de salud se requiere la existencia de un conjunto de personas e instituciones que faciliten el acceso a los mismos, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y legales establecidos para ello. Es así que se tiene claridad de que son las EPS, las que deben de prestar los servicios requeridos por sus afiliados, mientras estos estén cubiertos por el PBS, no obstante, en virtud de la importancia que tiene el amparo al derecho a la salud, el hecho de que este se encuentre o no cubierto por el PBS, no debe ser un impedimento para que reciba la atención integral necesaria.
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha dicho, que las entidades responsables de la prestación de los servicios de salud tienen la obligación de garantizar el acceso a los mismos, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios, considerando lo siguiente: “El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos.
Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio. La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos.
Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra-ción diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.
Expresamente, la regulación ha señalado que “los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.” En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico”6 Como se observa, para la Corte Constitucional, todas las personas naturales tienen el derecho a que se les garantice el acceso a los servicios y medicamentos necesarios para tratar las molestias en su salud.
Ello se ha reiterado con más vehemencia, una vez se adoptó el criterio del carácter autónomo del derecho fundamental a la salud en el ordenamiento jurídico colombiano. En principio, el derecho a la salud, sólo se ve 6 Corte Constitucional. Sala especial. Auto 066 de 2012. Referencia: Seguimiento al cumplimiento de la orden vigésimo tercera de la sentencia T-760 de 2008.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 garantizado con relación a lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud –POS- hoy, Plan de Beneficios en Salud, debido a las limitaciones presupuestales existentes del Sistema General de Seguridad Social en Colombia, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales.
Concluyendo de esta manera que la responsabilidad total de los procedimientos médicos, entrega de medicamentos y actuaciones incluidas o no dentro del POS, corren de manera explícita a cargo de las EPS que presta el respectivo servicio al afiliado. En síntesis, dice la Corte Constitucional que cuando una persona tiene un problema de salud, es el médico tratante el profesional competente para disponer el tratamiento necesario, tendiente a promover, proteger o recuperar la normalidad del estado de salud del paciente.
Cuando se ha determinado lo que se requiere en términos médico-científicos, esos exámenes, procedimientos o medicamentos, adquieren la connotación de derecho fundamental de esa persona en particular y en consecuencia debe ser protegido por el Sistema General de Salud, debido a que son imprescindibles para el goce efectivo de dicho derecho. 2.5.3.
Pruebas aportadas al expediente. • Fotocopia de cédula de ciudadanía y del carnet de sanidad de la accionante. • Mensajes de correos electrónicos enviados los días 26 y 27 de febrero de 2024 por la UPRES de Sucre, a la Clínica de la Costa SAS. • Copia historia clínica de la accionante. • Orden médica para realización de cirugía y/o procedimiento denominado “GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA”. • Documento sin fecha “Comité Técnico Científico.
Procedimientos, Insumos y Dispositivos y Servicios Médicos 2014”. 2.5.3. El caso concreto. Se duele la parte actora de la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, ante la presunta omisión de la entidad accionada en la autorización para la realización del procedimiento denominado “GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA”, ordenado por su médico tratante.
Conforme al material probatorio aportado al expediente, encuentra la Sala acreditado que a la accionante le fue diagnosticada “OBESIDAD MÓRBIDA DEBIDA A EXCESO DE CALORÍAS, GRADO III”. Igualmente, que fue elaborado cuadro clínico por parte de sus médicos tratantes, que consiste en precisiones y recomendaciones médicas: “OBESIDAD DE LARGA DATA CON AUMENTO PROGRESIVO HACE 20 AÑOS, “DONDE MEDIDAS FARMACOLOGICAS SON POCO EFECTIVAS, SE CONSIDERA PREPARAR PARA CIRUGÍA METABÓLICA BARIATRICA (…) se Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 beneficiaría de la cirugía bariátrica “PARA DISMINUIR FACTORES DE RIESGO Y MEJORAR CALIDAD DE VIDA”; por lo que como plan de tratamiento le ordenó “SLEEVE GASTRICO COMO AYUDA EN MANEJO DE OBESIDAD” y la actualización de exámenes paraclínicos prequirúrgicos”.
Conforme a lo anterior, el día 19 de febrero de 2024, el médico tratante de la accionante solicitó que se le autorizara el procedimiento de “GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA” con el fin de evitar deterioro en la salud y demás factores de riesgo. Por su parte, la entidad accionada niega la prestación del servicio, señalando que este procedimiento no se encuentra en el plan de servicios de la entidad; por lo que para su autorización debe solicitarse al CTC que determine si lo aprueba o no. Expuesto lo anterior, para esta Colegiatura sin lugar a dudas la actuación de la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, dependencia directamente obligada a garantizar su atención en salud y la oportuna prestación de los servicios médicos que requiere, constituye una clara afectación a los derechos fundamentales de la señora Derly Luz Navarro De La Rosa, puesto que presenta graves quebrantos de salud que no le permiten tener una vida en condiciones dignas, y pese a que el profesional de la salud tratante dispuso el tratamiento a seguir en su caso en pro de mejorar sus padecimientos, la accionada le antepone trámites de carácter administrativo que a la postre se convierten en barreras que por el momento le impiden acceder al servicio que requiere y que fue ordenado por un médico perteneciente a la red de prestadores de esa entidad.
Según la jurisprudencia constitucional, las EPS e IPS deben eliminar y evitar la imposición de actos o medidas que constituyan barrera, límite o impedimento para que un usuario pueda acceder a los servicios de salud que son requeridos en debida forma7. Ahora, si bien el Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, regulado en la Ley 352 de 1997 modificada por el Decreto Ley 1795 de 2000, se trata de un sistema especial en el cual el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el organismo encargado de aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-210/13 explicó que dichas autoridades tienen los siguientes límites al regular el plan de servicios: “[…] (i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso, consagren un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a los afiliados al sistema integral general […]”.
De igual forma ese alto Tribunal8 ha precisado que los servicios de salud en esos sistemas excepcionales no pueden ser inferiores al modelo 7 Sentencia T-017 de 2021. 8 Sentencia T-644 de 2014. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 general de atención, y ha advertido que las reglas de protección del derecho a la salud se aplican también en lo atinente a ese sistema.
Teniendo en cuenta lo anterior, valga la pena mencionar, que si bien el plan de beneficios especial de las fuerzas militares no cubre el procedimiento médico requerido por la accionante, también es cierto que, en la Resolución No. 0002366 del 29 de diciembre de 2023, emanada del Ministerio de Salud y Protección Social9, acto administrativo general, donde se fijan los procedimientos que están a cargo o no de las entidades prestadoras del servicio-EPS, dicho procedimiento si está incluido en el PBS, “GASTRECTOMIA VERTICAL” código: “43.8.4”.
En todo caso, debe advertiste que una premisa jurisprudencial que rige en el actual sistema de salud, es que “todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido”10. En esas condiciones, en relación con la inclusión del procedimiento denominado GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA” en el PBS, o planes especiales de salud, la Corte Constitucional, en la sentencia T-414 de 2008 reconoció que hace parte del plan de beneficios, y, con fundamento en varios conceptos científicos determinó que la “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de peso, siendo el bypass gástrico (nombre que recibía anteriormente) y/o GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA una de las operaciones más utilizadas para superar esta condición clínica.
Esa posición fue acogida pacíficamente por la jurisprudencia constitucional y sigue vigente en la actualidad, con mayor razón con la unificación de los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y subsidiado. Es claro entonces que por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía no podía dilatarse la autorización de dicho procedimiento bajo el argumento de no encontrarse en el POS, porque el mismo debe ser garantizado conforme a los lineamientos jurisprudenciales expuestos; por tanto, no debía someterse a la actora a una determinación meramente administrativa como lo es el concepto técnico científico.
Por lo anterior, concluye el Tribunal, que están dadas las condiciones para tutelar los derechos a la salud y a la vida digna de la señora Derly Luz Navarro De La Rosa, por lo tanto, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, como en precedencia fue anunciado. 9 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
ARTÍCULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente acto administrativo rige a partir del 1 de enero de 2024 y deroga las Resoluciones 2808 de 2022 y 087 de 2023. 10 Sentencia T-025 de 2023. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-006-2024-00028-01 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente o por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
QUINTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Samai. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS