TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Tutela Expediente: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Demandante: Nedis Margarita Anaya Contreras Demandado: Nueva E.P.S S.A. Vinculado: E.P.S-S. Familiar de Colombia Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Derecho a la salud / Principio de la libre escogencia-IPS / Ausencia de vulneración. Se decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el día 29 de febrero de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó el amparo constitucional pretendido. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La señora Nedis Margarita Anaya Contreras, en calidad de representante legal de su hija Fabiana Díaz Anaya, interpone acción de tutela contra la NUEVA E.P.S S.A., para que le sean amparados los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, seguridad social, a la vida, debido proceso e igualdad.
En consecuencia, solicitó que se le ordene a NUEVA E.P.S., autorizar de forma inmediata los gastos de transporte y traslado de su hija y un acompañante a la ciudad de Medellín, con el fin de asegurar la continuidad en el servicio de salud y garantizar el tratamiento integral necesario para su enfermedad subyacente. Como fundamentos fácticos, la accionante narró en su escrito de tutela, que: La joven FABIANA DÍAZ ANAYA, cuenta con una condición de discapacidad, debido a que nació con acortamiento de fémur izquierdo congénito, antecedente de múltiples procedimientos quirúrgicos, reconstructivos incluido fijador externo, deformidad residual en fémur izquierdo, por aplicación clavo endomedular, pop osteotomía acetabular cadera izquierda, dismetría secundaria, fisionéis rodilla derecha, escoliosis neuromuscular larga t5-l4 ángulo de cobb22, siringomielia C4- Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 C5, por lo cual fue remitida a la ciudad de Medellín donde fue sometida a varias cirugías.
Desde el primer momento en que la joven Fabiana Díaz Anaya fue remitida a la ciudad de Medellín, la NUEVA EPS a través de su representante legal, ha adoptado una actitud negativa, renuente y discriminatoria en brindarle los servicios médicos. La EPS accionada debe generar el traslado de la joven Fabiana Díaz Anaya para continuar sus tratamientos y controles en la clínica donde fue operada, conforme a lo ordenado por sus médicos tratantes. 1.2.
Actuación procesal en primera instancia. Informe de las entidades accionadas. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la acción de tutela mediante auto del 21 de febrero de 2024 y ordenó notificar a la NUEVA EPS. Posteriormente, tras la contestación de la tutela por parte de la NUEVA E.P.S, mediante auto de fecha 26 de febrero de 2024, se dispuso la vinculación de la E.P.S-S FAMILIAR DE COLOMBIA. 1.2.1.
Informe de la Nueva EPS. La Nueva EPS rindió informe, señalando respecto de los hechos de la demanda, que al verificar la página de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), se constata que la joven Fabiana Díaz Anaya no figura como afiliada a dicha entidad, sino que está vinculada a la E.P.S-S FAMILIAR DE COLOMBIA.
Por lo tanto, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela y la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. Informe de E.P.S.-S Familiar de Colombia. La EPS accionada en su informe manifiesta que, en ningún momento ha desconocido los derechos que le asisten a los afiliados, y siempre está procurando la protección de los derechos de los pacientes, suministrando un tratamiento integral, con calidad, eficiencia y sin dilación alguna, dentro de la red contratada, y en especial a los pacientes con patologías como la de la joven Fabiana Díaz Anaya, realizando todo lo pertinente, para que sea atendida por una entidad que haga parte su red prestadoras de servicios.
La paciente Fabiana Díaz Anaya, fue enviada en el año 2022 al Instituto de ortopedia Roosevelt para ser valorada y descartar o afirmar la realización de procedimientos quirúrgicos que se venían ordenando de forma indiscriminada y sin pertinencia en la ciudad de Medellín en la clínica las Américas, por conducto de médicos particulares, razón por la cual, el especialista tratante a través de las historias clínicas anexas Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 descarta la necesidad de la realización de un procedimiento quirúrgico a esta paciente.
En la actualidad el Instituto Roosevelt no se encuentra dentro de la red de prestación de servicios de salud de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. No obstante, a la paciente se le han ordenado todos los servicios dentro de la ciudad más cercana a su residencia, en este caso en la ciudad de Sincelejo, donde le mandan valoraciones por ortopedia, sin embargo, la familiar de la paciente se niega a recibir este servicio.
En la realización de la reunión práctica con el grupo de la Secretaría de Salud del departamento de Sucre se demostró que actualmente la paciente no cursa con la necesidad de un tratamiento terapéutico que implique el desplazamiento fuera de la ciudad de Sincelejo. Además, no existen convenios a través de los cuales la EPS-S Familiar de Colombia pueda ordenar el desplazamiento de la paciente a la ciudad de Medellín, como ella lo solicita, ya que por su proceso de habilitación territorial no cuenta con los servicios habilitados en el departamento de Antioquia.
También se le ofreció a la paciente la oportunidad de realizar el traslado por no cubrimiento geográfico, porque no existe dentro de su proceso técnico científico y el abordaje de su historia clínica la necesidad de la remisión a esta ciudad, más allá del capricho personal de la madre quien años atrás en la E.P.S. confesó que venía haciendo una serie de procesos y de viajes sin verificación y validación de la pertenencia por parte de la EPS por lo cual se suspendieron los convenios existentes en esa época con esa entidad.
Por último, la EPS tiene la libertad de elegir las I.P.S. con las que celebrarán convenios y el tipo de servidos que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a la I.P.S., a la que son remitidos por sus respectivas E.P.S., aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.
En atención a lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 1.3. La sentencia impugnada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia del 29 de febrero de 2024, resolvió negar el amparo constitucional solicitado. “PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por la señora NEDIS MARGARITA ANAYA CONTRERAS contra la NUEVA EPS, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 SEGUNDO: DECLÁRESE LA falta de legitimación en la causa por pasiva de la NUEVA EPS.
TERCERO: EXHORTAR INMEDIATAMENTE a LA EPS -S FAMILIAR DE COLOMBIA, a garantizar la prestación del servicio médico especializado a la paciente Fabiana Díaz Anaya, en un centro médico que asista todos requerimientos desprendidos de la patología que padece, según evidencia su médico tratante, bajo la aplicación del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.
Téngase en cuenta, que pertenece al régimen subsidiado, el cual, presume su pobreza en ciertos niveles, ordenando para esos casos, la H. Corte Constitucional, que los pasajes, viáticos, estadías, entre otros, sean cubiertos por la EPSS que lo afilió. Precedente que se citó en la considerativa.
CUARTO: Notifíquese conforme al medio más expedito a las partes y de acuerdo al Decreto 2591/1991.
QUINTO: Ejecutoriado el presente proveído de no ser impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional -art. 31 del Dcto 2591/1991”. Fundamentó la juez de primera instancia que: “(…) Analizadas las pruebas allegadas al plenario en debida forma, en el presente asunto se encuentra probado que la joven FABIANA DIAZ ANAYA se encuentra afiliada a la E.P.S-S FAMILIAR DE COLOMBIA, en el régimen subsidiado.
Que según se constata en historia clínica de fecha 29 de noviembre de 2023, la paciente padece acortamiento de fémur congénito izquierdo. Así mismo, se evidencia que la EPS-S Familiar de Colombia, ha expedido órdenes de servicios en favor de la joven Fabiana Díaz Anaya, para que fuera asistida en el Instituto ROOSELVET de la ciudad de Bogotá y en este establecimiento en salud, el día 29 de noviembre de 2023 fue atendida por el ortopedista Dr. Frank Mario Herrera Méndez, quien le programo cita de control de ortopedia para dentro de un año, es decir, su próxima cita de control seria para el mes de noviembre de 2024.
También se encuentra dentro del expediente digital en el memorial de contestación de la acción, un acta de visita realizada el día 12 de diciembre de 2023, en la cual se dejó por sentado que se realizó una junta directiva con funcionarios de la E.P.S. y la señora NEDIS MARGARITA ANAYA CONTRERAS, madre de la paciente Fabiana Díaz Anaya y en la cual, la E.P.S-S FAMILIAR DE COLOMBIA se compromete a garantizar las citas con los especialistas tratantes en el Instituto ROOSELVET, radicar las ordenes emitidas por los médicos especialistas, cubrir los gastos de tiquetes a la ciudad de Bogotá para asistir con las citas asignadas o en su defecto garantizar la atención con la red de servicios de su contratación. Posterior a ello, se observa en historia clínica que el día 15 de diciembre de 2023, la joven Fabiana Díaz Anaya, asistió a cita de control de neurocirugía funcional con la especialista Dra. Mary Fonseca Ramos en el Instituto ROOSELVET de la ciudad de Bogotá, es decir, que a la paciente se le ha venido prestando los servicios médicos requeridos.
Conforme a lo relacionado y a las pruebas allegadas al trámite tutelar, esta judicatura no advierte vulneración a los derechos fundamentales alegados por la actora, toda vez que no logró demostrar la existencia de una orden de cita médica con una fecha específica y que la E.P.S –S FAMILIAR DE COLOMBIA, se haya negado a autorizar o no cubrir los gastos de traslado de la paciente y su acompañante, en caso de que no pudiera recibir el servicio en la ciudad de su residencia. No obstante, se exhortará a la E.P.S.-S seguir prestando los servicios de salud solicitados por los médicos tratantes para la paciente, sin dilaciones ni cargas administrativas que no debe asumir”. 1.4.
La impugnación de la sentencia. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 La parte accionante presentó impugnación, solicitando que se revocara la sentencia impugnada. Señala que la joven Fabiana Díaz Anaya, estaba siendo tratada en una clínica de cuarto nivel, la cual no existe ni en Sincelejo donde es la ciudad de residencia, ni en Montería, siendo remitida a la ciudad de Medellín por la complejidad de su tratamiento.
Que la remisión a la ciudad de Medellín, no fue por capricho como lo quiere dejar ver la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA, sino por el estado de discapacidad física degenerativa que presenta la menor Fabiana Díaz Anaya. La decisión de remitir a la joven Fabiana Díaz Anaya al INSTITUTO ROOSVELT fue decisión de la EPS FAMILIAR de manera unilateral, cambiando de ciudad de atención. Como ciudadana, no está en la obligación de asumir las cargas administrativas de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA, por lo que no es la responsable de incluir dentro de sus redes de atención a las IPS, por lo tanto, no es la responsable de INCLUIR O EXCLUIR al INSTITUTO ROOSVELT de la red de atención.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente acción de tutela, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.2. Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia1 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el 1 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso2. 2.3. Problema jurídico. Examinados los antecedentes, compete a la Sala determinar, si existe alguna acción u omisión actual por parte de la EPS accionada, que constituya una vulneración de los derechos fundamentales reclamados, o si, por el contrario, como lo estimó el A-quo, en el presente asunto no legró demostrar la vulneración alegada.
De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia impugnada. 2.4. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico. Para la Sala, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Derecho a la salud y la prestación de servicios médicos a cargo de la entidad prestadora de salud-EPS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
El derecho a la salud3, consagrado en nuestra Carta Política en el artículo 46, es regulado como un servicio público que se presta a toda persona, garantizando el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y como deber primordial del Estado, dirigir y reglamentar la prestación de dichos servicios a los habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad a los postulados y principios constitucionales.
La Corte Constitucional en Sentencia T-325 de 2008, entendió que el derecho a la salud, al estar consagrado constitucionalmente como un servicio público y un derecho asistencial, era uno de aquellos que para ser objeto de protección a través del mecanismo de tutela, era necesario que su desconocimiento conllevara a su vez, a la amenaza o violación de un derecho fundamental directo, para así ser protegido o amparado en uso de la figura de la conexidad, posición ésta que a su vez ha evolucionado y que en la actualidad a la luz de las sentencias T-760 de 3 Ley 1751 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD” reconoció el carácter fundamental que comporta este derecho, tal como lo venía señalando la jurisprudencia constitucional.
Dicha garantía, consiste en una serie de medidas y prestación de servicios, en procura de su materialización, en el más alto nivel de calidad e integralidad posible (Declarada EXEQUIBLE por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015). Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 2008 y T-671 de 2013 de la misma Corporación, hacen que la salud sea, en ciertas condiciones, un derecho fundamental de forma directa, aplicando para ello el principio de progresividad de los derechos sociales, y los propios principios del sistema general de seguridad social en salud, como lo es la integralidad de la atención. Frente a lo anterior, es de resaltar que la misma Corte Constitucional en sus múltiples fallos de revisión, ha sostenido que una de las manifestaciones del derecho fundamental a la salud es el recibir la atención definida en el Plan Básico de Salud, así como el definido en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
De allí, que cada vez que se niegue un servicio, tratamiento o un medicamento señalado o no en el POS-S o se esté frente a una posible violación del derecho fundamental a la salud, y su verificación y posterior resolución corresponderá al juez de tutela4. A lo dicho se suma, que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Es así como la salud se convierte en un derecho no solo de rango constitucional, sino que toma amplitud en el amparo de normas de carácter internacional, por sus características especiales e importancia que tiene su eficaz cubrimiento, máxime que en la actualidad encontramos definido su carácter fundamental, directamente en la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
Para garantizar la prestación de los servicios de salud se requiere la existencia de un conjunto de personas e instituciones que faciliten el acceso a los mismos, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y legales establecidos para ello. Es así que se tiene claridad de que son las EPS, las que deben de prestar los servicios requeridos por sus afiliados, mientras estos estén cubiertos por el PBS, no obstante, en virtud 4 De igual manera, en el sistema interamericano de derechos humanos, encontramos una norma que consagra y reglamenta el derecho en estudio, como lo es el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud, en donde se establece las obligaciones de los Estados partes sobre el tema, así: “Artículo 12 1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 de la importancia que tiene el amparo al derecho a la salud, el hecho de que este se encuentre o no cubierto por el PBS, no debe ser un impedimento para que reciba la atención integral necesaria.
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha dicho, que las entidades responsables de la prestación de los servicios de salud tienen la obligación de garantizar el acceso a los mismos, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios, considerando lo siguiente: “El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos.
Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio. La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos.
Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra-ción diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.
Expresamente, la regulación ha señalado que “los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.” En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico”5 Como se observa, para la Corte Constitucional, todas las personas naturales tienen el derecho a que se les garantice el acceso a los servicios y medicamentos necesarios para tratar las molestias en su salud.
Ello se ha reiterado con más vehemencia, una vez se adoptó el criterio del carácter autónomo del derecho fundamental a la salud en el ordenamiento jurídico colombiano. En principio, el derecho a la salud, sólo se ve garantizado con relación a lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud –POS- hoy, Plan de Beneficios en Salud, debido a las limitaciones presupuestales existentes del Sistema General de Seguridad Social en Colombia, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales.
Concluyendo de esta manera que la responsabilidad total de los procedimientos médicos, entrega de medicamentos y actuaciones incluidas o no dentro del POS, corren de manera explícita a cargo de las EPS que presta el respectivo servicio al afiliado. 5 Corte Constitucional. Sala especial. Auto 066 de 2012. Referencia: Seguimiento al cumplimiento de la orden vigésimo tercera de la sentencia T-760 de 2008.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Lo anterior adquiere particular relevancia tratándose de niños, niñas y adolescentes, teniendo éstos un carácter prevalente respecto de los derechos de los demás6, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política7, en el cual se establecen como derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, precisando que la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
En síntesis, dice la Corte, que cuando una persona tiene un problema de salud, es el médico tratante el profesional competente para disponer el tratamiento necesario, tendiente a promover, proteger o recuperar la normalidad del estado de salud del paciente. Cuando se ha determinado lo que se requiere en términos médico-científicos, esos exámenes, procedimientos o medicamentos, adquieren la connotación de derecho fundamental de esa persona en particular y en consecuencia debe ser protegido por el Sistema General de Salud, debido a que son imprescindibles para el goce efectivo de dicho derecho. 2.4.2.
De la libertad de las Empresas Promotoras de Salud para conformar su propia red de servicios. Las empresas promotoras de salud –EPS-, son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos –IPS- por intermedio de las cuales van a suministrarlos a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad.
Nuestro Honorable Tribunal Constitucional, ha señalado que el único límite que tienen las EPS para ejercer tal derecho, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio: Al respecto dijo: “Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios.
Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de 6 Corte Constitucional, sentencias de reiteración T-397 de 2004;
T-943 de 2004; T-510 de 2003; T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 201 7 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios8”. Recordemos que la Ley 100 de 1993, en su artículo 153, determinó los fundamentos del Servicio Público.
Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema de Seguridad Social en Salud las siguientes: “…(4). Libre escogencia: El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.” A su turno, la que tienen las EPS de suscribir convenios con cualquier IPS, está consagrada en la Ley 100 de 1993 en el artículo 178, que indica como una de sus funciones, la obligación de prestar el servicio de salud en aquellas instituciones prestadoras de salud con que se haya suscrito un convenio.
Así las cosas, la Corte reiteradamente ha manifestado que: “(..) las EPS tienen la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos, teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que vayan a ofrecer, lo cual implica para los afiliados el derecho de escoger la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por aquellas.
Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de la salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS receptora se brinde una prestación integral del servicio. Se concluye entonces que el derecho a la libre escogencia de institución prestadora de salud IPS, no es absoluto, ya que está limitado en los términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los convenios suscritos por las EPS.
Ahora, es importante reiterar que, aunque la negativa al traslado de una IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio o que a pesar de la adecuada calidad de su prestación por diferentes factores, como por ejemplo, su ubicación, pone en riesgo el estado de salud del paciente y ello causa el deterioro de su condición, el juez de tutela podría conceder el amparo9”.
De otra parte, basados en los criterios constitucionales consignados en los artículos 48 y 49 de nuestra Carta Magna y en los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad.
Situación que implica indiscutiblemente tanto para el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud, la obligación de garantizar y materializar dicho servicio sin que existan barreras o pretextos para ello. 2.4.3. Transporte como forma necesaria para materializar el servicio de salud, incluidos los municipios donde no se paga UPC diferencial. 8 Sentencia T-238 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 9 Sentencia T-057 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Con relación al tema de los gastos de transporte, ha dicho la H. Corte Constitucional, en providencia hito sobre el tema del derecho a la salud: “4.4.6.2. El transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio. Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutención cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos10. Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido.
También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos,“(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii)requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”.
Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado También, como se indicó, tiene derecho a que se costee el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud.”(Las citas son de la providencia original)11.
En este contexto, dadas las circunstancias especiales de salud y de situación económica del paciente, se hace necesario por las condiciones e imposibilidad de prestar los servicios en ciertas ocasiones, de acuerdo con el desarrollo y acceso tecnológico de la región, que los gastos de transporte y manutención necesarios para acceder al servicio, sea asumidos por la entidad encargada de costear los servicios de salud. 10 En la sentencia T-975 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte ordenó a una EPS (SaludCoop), entre otras cosas, que autorizará los gastos de transporte y manutención en Bogotá que necesitara una persona residente en Chinchiná, Caldas, para poder recibir un trasplante de riñón. La Corte contempló la eventualidad de que la persona requiriera ir con un acompañante. 11 Sentencia T-760 de 2008.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Adicionalmente, la Corte Constitucional ha explicado varios eventos en los que las entidades prestadoras de salud están llamadas a asumir en forma integral el servicio requerido por el paciente casos en los cuales incluso requiere para éste, y un acompañante el traslado a una ciudad diferente a la de residencia. “El cubrimiento del traslado del paciente desde su lugar de residencia al sitio en el que debe recibir la prestación de los servicios médicos que requiere, en principio debe correr a cargo del paciente mismo o su familia, pues es en quien radica el deber de buscar los medios para recibir el tratamiento requerido y así restablecer su estado de salud.
Sin embargo, la garantía del derecho a la vida debe materializarse, y con el fin de lograr esto y no hacer nugatoria su protección, es necesario en ocasiones ampliar el espectro de protección del derecho con el fin de que su ejercicio sea real y efectivo. Es por esto que en ciertos casos, el juez constitucional si lo considera necesario, tiene la potestad de ordenar, ya sea a cargo del Estado, de las Empresas Promotoras de Salud o de las Administradoras del Régimen Subsidiado, el acceso del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, pues el no hacerlo implicaría en la práctica la continuación de la vulneración del derecho fundamental.
El precedente jurisprudencial desarrollado al respecto lo encontramos descrito en la Sentencia T 900 de 2002, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra donde explica: “¿qué pasa cuando está probada la falta de recursos económicos del paciente o de los parientes cercanos y la negativa de la entidad prestadora de salud, en cuanto a facilitar el desplazamiento desde la residencia del paciente hasta el sitio donde se hará el tratamiento, la cirugía o la rehabilitación ordenada, y esta negativa pone en peligro no sólo la recuperación de la salud, sino vida o la calidad de la misma del afectado?” En estos casos, debidamente probados, es cuando nace para el paciente el derecho de requerir del Estado la prestación inmediata de tales servicios, y, correlativamente, nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud.” En esta providencia también se establece la condición de haber requerido el servicio previamente ante la EPS accionada, condición que en el caso concreto no puede imponerse puesto que ante la negativa de la entidad a autorizar los exámenes prescritos no surge la posibilidad de solicitar el cubrimiento del traslado para su práctica, pues no existía una justificación para este traslado al no existir un procedimiento por realizar.
En relación con el cubrimiento para el traslado de un acompañante del paciente se ha establecido también un antecedente jurisprudencial, expresado claramente en la Sentencia T-197 de 2003 del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, que enuncia: “La autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
Aplicando este antecedente al asunto bajo estudio encuentra la Sala que, como fue señalado anteriormente, la incapacidad económica del paciente Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 y su familia se encuentran probadas dentro de la acción, por lo que es forzoso que sea el Estado quien cubra el desplazamiento que requiere el actor pues es la única manera de que éste logre una efectiva recuperación de su salud.
Por último, en relación con el cubrimiento del traslado de un acompañante de Gustavo Adolfo Sierra, considera la Sala que por causa de la esquizofrenia que padece y su dependencia a medicamentos que debe tomar diariamente para el mantenimiento de su estabilidad mental, es una persona que requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, por lo que autorizará también el cubrimiento del traslado de un acompañante.”12 Ahora bien, el Ministerio de Salud y la Protección Social actualiza las normas que regulan los servicios y tecnologías de salud, los cuales son financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a los afiliados al SGSSS, en el territorio nacional.
Actualmente esta regulación normativa está contenida en la Resolución No. 0002366 del 29 de diciembre de 2023, emanada del Ministerio de Salud y Protección Social13 por ser este acto administrativo general, donde se fijan los procedimientos que están a cargo o no de las entidades prestadoras del servicio-EPS. Respecto de la prestación de servicios médicos, fuera del lugar de residencia del paciente, cuando en la misma no pueda realizarse, la citada resolución en su artículo 3.2 y parágrafo, artículo 4 y parágrafo, artículo 6, artículo 12 y 14, plantea la responsabilidad de la EPS, con cargo a la UPC.
Igualmente, consagra dicha normativa sobre el tema en estudio: “ARTÍCULO 106. TRASLADO DE PACIENTES. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada), en los siguientes casos: 1. Movilización de pacientes con patología de urgencias, desde el sitio de ocurrencia de la misma, hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancia. 2.
Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente, para estos casos, está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Asimismo, se financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria, si el médico así lo prescribe. 12 Sentencia T-099 de 2006. 13 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
ARTÍCULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente acto administrativo rige a partir del 1 de enero de 2024 y deroga las Resoluciones 2808 de 2022 y 087 de 2023. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 ARTÍCULO 107. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención financiada con recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
PARÁGRAFO. Las EPS o las entidades que hagan sus veces, igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto al de su residencia, para recibir los servicios mencionados en el artículo 11 de este acto administrativo, o cuando existiendo estos en su municipio de residencia, la EPS o la entidad que haga sus veces, no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces, recibe o no una UPC diferencial. Así mismo, la siguiente providencia de la H. Corte Constitucional, reitera el tema del transporte, y aclara la interpretación sobre este servicio como cubierto con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, es decir, incluido en el POS, tanto en las zonas que por dispersión geográfica se paga la UPC adicional, como en los demás lugares del país. La mencionada providencia, por su importancia en el tema puesto a consideración de la Sala, se transcribe a continuación: “Respecto al tema en cuestión, el Acuerdo 029 de 2011 proferido por la Comisión de regulación en Salud -CRES-, señala en su artículo 4214 que el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro del territorio nacional, para aquellos usuarios que requieran un servicio no disponible en la institución remisora.
Del mismo modo, dispone que se garantiza el servicio de transporte para el paciente que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo atendiendo: i) el estado de salud del paciente, ii) el concepto del médico tratante y iii) el lugar de remisión. En consecuencia, aunque el transporte debe ofrecerse en ambulancia, este no es el único modo de garantizarlo, ya que se permite la utilización de los “medios disponibles”.
Adicionalmente, el artículo 43 del acuerdo mencionado15 se ocupa del transporte del paciente ambulatorio y dispone que tal servicio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, 14 “ARTÍCULO 42.
TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
PARÁGRAFO. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria.” 15 “ARTÍCULO
43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.” Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá, excepto los municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.
En tal contexto, se concluye que la prima adicional es un valor que el Estado destina a los departamentos y regiones en los cuales por haber menor densidad poblacional se generan sobre-costos en la atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos que sí cuentan con la red prestadora especializada de alto nivel de complejidad.
De lo anterior se infiere, que las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a otro lugar. Sin embargo, en caso de que éste sea necesario, se deberá afectar el rubro de la UPC general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar la asistencia médica de sus afiliados.
Así las cosas, no se debe recurrir a la entidad territorial a solicitar el pago de los servicios de transporte y alojamiento de pacientes, pues de conformidad con la Ley 715 de 2001, dicha entidad financiará la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, es decir, los servicios No POS-S; en consecuencia, no les corresponde asumir gastos propios del catálogo de beneficios como es el caso del transporte.
Sobre el particular, la Corte manifestó en la sentencia T-371 de 2010: “Ahora bien, la Ley 715 de 2001 determina las competencias de las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud de los participantes vinculados. En efecto, corresponde a los departamentos16, gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
Por su parte, se determina como competencia del municipio17 la de identificar a la población pobre y vulnerable en su 16 “Ley 715 de 2001.
ARTÍCULO
43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. (…)43.2. De prestación de servicios de salud: 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. 43.2.3. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación. 43.2.4.
Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento. 43.2.5. Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo. 43.2.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. 43.2.7.
Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de acuerdo con la Política de Prestación de Servicios de Salud. 43.2.8. Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros de bienestar de anciano. 17 Ley 715 de 2001.
ARTÍCULO
44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. 44.2.3.
Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.” De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, determinó que “toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”, en ese orden de ideas “es obligación de todas las E.P.S. suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del POS.” Lo anterior encuentra fundamento en la finalidad constitucional de que se remuevan las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios de salud que requieren con necesidad.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona. En conclusión, por una parte, en las áreas a las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro.
Por otra, en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado. En el mismo sentido, el alto tribunal indicó tres situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente18, como se lee: “(i) que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.”(Negrillas de la Sala para resaltar)19 Así, se puede afirmar que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan acceder a los servicios de salud que requiere, cuando estas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo y que, de acuerdo a las circunstancias especiales de salud, económica e imposibilidad de prestar los servicios en ciertas ocasiones, al desarrollo y acceso tecnológico de la región, los gastos de transporte y manutención necesarios para acceder al servicio, deben ser asumidos por la entidad encargada de costear los servicios de salud, como lo es la EPS. 2.4.2.
El caso concreto. 44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la evasión y elusión de aportes.” 18 Corte Constitucional, sentencia T-350 de 2003. Esta decisión ha sido reiterada en las sentencias T-962 de 2005 y T-459 de 2007. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-671 de 2013.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 En el caso en estudio, la señora Nedis Margarita Anaya Contreras, presenta la acción de tutela en representación de su hija, la joven Fabiana Diaz Anaya, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, seguridad social, a la vida, seguridad social, debido proceso e igualdad.
En consecuencia, solicita que se ordene a la EPS, autorizar los gastos de transporte y traslado de su hija y un acompañante a la ciudad de Medellín, con el fin de asegurar la continuidad en el servicio de salud y garantizar el tratamiento integral necesario para su enfermedad subyacente. Pues bien, este Tribunal una vez hecho el estudio del caso, encuentra lo siguiente: i) La parte actora presentó la acción de tutela contra la NUEVA EPS, no obstante, la afiliación de la joven Fabiana Diaz Anaya no es con esta entidad sino con la E.P.S-S FAMILIAR DE COLOMBIA, situación que solo se pudo establecer una vez la NUEVA EPS contestó la demanda y puso en conocimiento del juzgado esa circunstancia, por lo que procedió a vincularla al trámite constitucional, hecho que igualmente se corrobora con la historia clínica aportada al expediente. ii) De los hechos y pretensiones de la acción de tutela, no se advierte un requerimiento médico especifico por parte de la accionante, solo se solicita “los gastos de transporte y continuidad en la prestación del servicio en la ciudad de Medellín, conforme a la patología de la joven Fabiana Diaz Anaya (Acortamiento de Fémur Izquierdo Congénito)”.
Es decir, no se endilga alguna acción u omisión por parte de la EPS-FAMILIAR DE COLOMBIA, que este dentro de sus competencias y/o responsabilidades y tampoco existe prueba de ello en el expediente. iii) Según los hechos narrados por la accionante, esta pretende que su hija, la joven Fabiana Diaz Anaya se a atendida en la ciudad de Medellín –“Torre Médica Las Américas” por el especialista en ortopedia infantil Dr. Bernardo Ledesma Gil, quien es un médico particular no adscrito a la red de prestadores de la la EPS- FAMILIAR DE COLOMBIA, y así también lo expone la EPS en la contestación de la demanda.
Quiere decir esto, que lo requerido en la acción de tutela no es que la atención se brinde en el Instituto Roosevelt, como quizás lo entendió el A-quo, sino en Medellín a través de médicos particulares, lo cual se advierte no es procedente mientras no tengan convenios con la EPS a la cual está afiliada la paciente. iv) Así las cosas, es claro entonces que lo pretendido con esta acción de tutela es que la joven Fabiana Diaz Anaya sea atendida en la ciudad de Medellín “Torre Médica Las Américas” por el especialista en ortopedia infantil Dr. Bernardo Ledesma Gil, médico particular que la ha venido valorando, pero que no hace Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 parte de red de prestadores del servicio de la EPS-FAMILIAR DE COLOMBIA.
Asimismo, que la paciente fue remitida para su valoración Instituto Roosevelt de la ciudad de Bogotá, entidad con la que si existía convenio, y en donde ha venido siendo tratada hasta el año 2023. v) Según lo narrado por la EPS-FAMILIAR DE COLOMBIA, a la accionante no se le ha negado en ningún momento la prestación de los servicios médicos y las valoraciones por los especialistas en ortopedia infantil, no obstante, la madre de la menor, señora Nedis Margarita Anaya Contreras, se niega a recibir la atención e insiste en que sus citas médicas sean dirigidas a la ciudad de Medellín “Torre Médica Las Américas” donde el especialista en ortopedia infantil Dr. Bernardo Ledesma Gil.
Lo cual no es procedente por cuanto este es un médico particular no adscrito a la EPS. Una vez aclarados los anteriores puntos, considera este Tribunal que, en efecto, en este caso no existe ninguna acción u omisión endilgable a la EPS-FAMILIAR DE COLOMBIA que constituya una vulneración flagrante de los derechos a la salud, seguridad social y vida digna de la joven Fabiana Diaz Anaya.
Contrario a ello, se prueba en el expediente que ésta ha venido siendo valorada regularmente por los especialistas en ortopedia infantil. Al respecto, la EPS ha expedido varias órdenes de servicios en favor de la joven Fabiana Díaz Anaya, para que fuera asistida en el Instituto Rooselvet de la ciudad de Bogotá. El día 29 de noviembre de 2023, fue valorada por el ortopedista Dr. Frank Mario Herrera Méndez, quien le programó cita de control de ortopedia para dentro de un año, es decir, su próxima cita de control sería para el mes de noviembre de 2024.
Igualmente, se observa consulta médica por neurocirugía general en fecha 15 de diciembre de 2023. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 En ese orden, es claro para este Tribunal que a la accionante si le están prestado la atención médica requerida conforme a su diagnóstico y en los términos ordenados por los médicos tratantes adscritos a la EPS.
Por lo anterior, tal y como lo expuso el a quo, que en el presente asunto no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, habida consideración que la EPS-FAMILIAR DE COLOMBIA, si ha venido atendiendo las consultas médicas requeridas por la actora y ha expedido de manera regular y continua las autorizaciones para los servicios en la especialidad de ortopedia con la entidad contratada para esa fecha, es decir, Instituto Rooselvet de la ciudad de Bogotá. Ahora, si bien la accionante pretende que sus servicios le sean prestados en la ciudad de Medellín en una clínica y con un médico particular, también es cierto que la EPS le informó que con esa entidad no existe contrato, por ser un servicio particular, no obstante, que los servicios si le son prestados primeramente con el Instituto Rooselvet de la ciudad de Bogotá, mientras estuvo vigente el contrato, y actualmente en la ciudad de Sincelejo, con las IPS con las que tiene convenio, no obstante, la madre de la paciente se niega a recibirlos, situación que en todo caso no puede ser una acción u omisión atribuible a la EPS, quien demostró que los servicios médicos requeridos si le fueron autorizados.
Aunado a que, no existe prueba que dichos servicios no sean los adecuados, óptimos y conforme a los principios del Sistema de Seguridad Social en Salud. Al respecto, debe precisarse que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 “(…)La libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación. El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud.
El principio de libertad de escogencia, característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una garantía para los usuarios, sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues, en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno”20.
Concluye la Corte Constitucional manifestando que, “la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues, en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno”.
Así las cosas, si bien los usuarios tienen cierta facultad para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios, no es menos cierto las EPS tienen la potestad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas, siempre que se garantice la continuidad en el servicio y la prestación optima de los mismos.
Con fundamento en lo anterior, para este Tribunal no existe una acción u omisión por parte de la entidad accionada que vulnere el derecho a la salud de la accionante, habida cuenta que, está probada la continuación en el servicio médico en la especialidad de ortopedia, conforme las órdenes de sus médicos tratantes. Sea del caso precisar, que el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna procedente en su amparo, entre otras causas, cuando existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión 20 Sentencia T-745 de 2013. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 En las sentencias SU-975 de 2003 y T-883 de 2008, la Corte Constitucional expuso que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)” Para la Corte Constitucional, lo anterior obedece a que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”21.
Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto, atendiendo a circunstancias específicas, negar al amparo. En este orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. 3.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 21 Sentencia T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. // En similares términos la sentencia T-066 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, refiriéndose a la acción de tutela dirigida contra autoridades públicas, afirmó que “No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.” En este orden de ideas, en aquella providencia la Sala de Revisión consideró que no podía entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el accionante, toda vez que la vulneración del derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor “resulta ser incierta e hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado.”.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2024-00021-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente o por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia.
CUARTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
QUINTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Samai. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS