TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2019-00180-01 DEMANDANTE: LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin que se declare la nulidad de los actos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 fictos configurados los días 28 de septiembre de 2018 y 4 de octubre de 2018, ante la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo; así como del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Departamento de Sucre, a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.
Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: La señora LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO, labora en el Departamento de Sucre, desde el 4 de enero de 1994 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.
El Departamento de Sucre no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 Los días 28 de junio de 2018 y 4 de julio de 2018, presentó reclamación administrativa ante el Departamento de Sucre, Sucre y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados.
No obstante, dichas entidades guardaron silencio. Como normas violadas, cita los siguientes preceptos: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. En su concepto de violación, sostiene que, el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por la docente, y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.
Señala, que la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”. Dice que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
En cuanto a estos últimos señala: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.
Explica que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley, expresa: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989.
El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.
Más adelante afirma: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación”.
Indica que esta norma ha sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infiere que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal”.
Cita apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.
Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”. 1.3. Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, conforme lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 “En la actualidad se encuentra vinculada a la administración departamental, de acuerdo al Decreto 0730 del 29 de octubre de 2004, por la cual se incorpora al personal docente, directivo y administrativo del Municipio de Corozal a la planta de cargos global del Sistema General de participaciones del Departamento de Sucre, incorporando a la docente LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO sin solución de continuidad.
Respecto a las cesantías de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 de la docente LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO…, se observa en la hoja de vida, que mediante certificado proferido por el Tesoro del Municipio de Corozal – Sucre, se liquidaron y cancelaron las cesantías durante los años que se desempeñó como docente municipal a través de un proceso ejecutivo laboral presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo de Corozal…, le pagó un total de $4.109.594.53 correspondiente a las cesantías de los años 1994 al 2000.
Es por ello, que una vez que las cesantías de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de la docente fueron liquidados y cancelados por el Municipio de Corozal, esta administración, procedió a liquidar mediante Resolución No. 0879 del 26 de junio de 2015, una cesantía parcial por valor de ($27.948.012) en la cual se relacionan las cesantías desde el año 2000 al 2014, de acuerdo al certificado proferido por el Líder Administrativo y Financiero…, en la cual se notifica a la docente LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO, quien manifestó su conformidad con la misma. /…/ En efecto, se liquidaron y cancelaron las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, lo cual indica que las mismas fueron consignadas y liquidadas.
A su vez, no existe prueba fehaciente que demuestre la no consignación de los recursos del auxilio de cesantías. Sin perjuicio de lo anotado, en gracia de discusión que el Departamento de Sucre tenga legitimación en la causa en la presente controversia objeto de esta litris, un reconocimiento de las pretensiones al reclamante sería atentatorio o lesivo contra el patrimonio público del Departamento de Sucre, puesto que la solicitud de reconocimiento y pago de dichas prestaciones se elevó en el año 2018, fecha para la cual ya había vencido el término de prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999”. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2020, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.
A su vez, declara la nulidad parcial del del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por la demandante el 28 de septiembre de 2018, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a título de restablecimiento del derecho, condena a dicha entidad a pagar a favor de la demandante LENER BACILIS MARTÍNEZ MERLANO, “la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989” (sic).
Niega las restantes súplicas de la demanda. Fundamenta el A-quo que, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989. No obstante, en lo que concierne al pago de la sanción moratoria, señala que “no hay lugar a su reconocimiento, puesto que al tratarse de una norma contemplada dentro del sistema anualizado de cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 3º, no es viable su aplicación extensiva a los docentes, quienes son beneficiarios del régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, tal como lo advirtió la jurisprudencia citada”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 En lo que respecta a la legitimación frente al pago de la prestación expresó: “… el DEPARTAMENTO DE SUCRE no es la entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante, de los periodos reclamados atendiendo a que en ese momento la vinculación era con el MUNICIPIO DE COROZAL, no obstante, en gracia de discusión, en este último ente territorial tampoco estaría legitimado, toda vez que mediante la Ley 715 de 2001, cambiaron de administrador de los recursos de los municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo anterior, se concluye que el Departamento de Sucre carece de legitimación en la causa para atender dichas pretensiones, quedando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.5.- El recurso. -. La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada respecto a la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no consignación oportuna de las cesantías.
Al respecto argumenta: “… se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998… /…/ … Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha grupo dentro del cual se encuentra mi mandante, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Posteriormente, el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004. /…/ ES IMPORTANTE RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se tiene que mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción se pueden reclamar estos derechos laborales, para que sean reconocidos en debida forma, en cualquier tiempo, siempre que el empleado se encuentre trabajando, al momento de realizar las respectivas solicitudes. /…/ Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que “no se encuentra acreditado que la administración haya incurrido en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales”, siendo la interpretación de la ley 1071 de 2006 en el plazo de 70 días hábiles para reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, pero las pretensiones están encaminadas a la sanción por LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS, dentro de los plazos establecidos, esto es el 15 de febrero de cada año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 /…/ … teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones…, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 se observa que a partir del 15 de febrero de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.
Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, y se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados…” 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2024, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 de la sanción moratoria, por no consignación de sus cesantías por los años 994 y 1995?, ¿Acaece el fenómeno de la prescripción del derecho a la sanción moratoria? 2.3.- Análisis de la Sala. 2,3,1.
Prescripción de la sanción moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20161, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador, por lo tanto, no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se 1 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…)” Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente ( )”.
Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que: “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”2. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección, "A", Sentencia del 15 de octubre de 2020, C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción” Así las cosas, el derecho a la reclamación de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, se hace exigible “a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio-”3 3.- Caso concreto.
En el presente asunto no se demostró la consignación de las cesantías del demandante correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, en principio, ello daría lugar al reconocimiento de la Sanción Moratoria 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. SUBSECCIÓN A. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
C. P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 prevista en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.”, muy a pesar, incluso, de que la reclamación que elevó la accionante, se fundamentó en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, pues, en tratándose de acreencias laborales, lo que debe tenerse en cuenta es lo solicitado, mientras que el apoyo jurídico bien puede ser considerado, como en este caso, por el Juez que resuelve el asunto, partiendo del supuesto que el particular es menos docto en el conocimiento de las normas.
No obstante, tal derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, pues, para el mes de julio de 2018, cuando se realizó la petición de pago de la sanción moratoria ante las autoridades demandadas, lo pedido se encontraba prescrito. En efecto, la exigibilidad de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, períodos reclamados, se dio desde el 16 de febrero de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, día siguiente al vencimiento del término para consignar -15 de febrero de cada año-, por lo que, los tres (3) años para reclamar vencieron los días 16 de febrero de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, esto es, mucho antes de haberse formulado la reclamación administrativa.
Por lo anterior, esta Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de “Prescripción” del derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la demandante. 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00180-01 En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS