REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 126 Manizales, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17-001-33-39-007-2016-00089-01 Naturaleza: Reparación Directa Demandante: María Eugenia Castaño y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Fundación para Desarrollo Integral de la Niñez y Juventud – Fesco y Compañía Aseguradora de Fianza - Confianza S.A. Llamado en gtía: Municipio de Marquetalia Se decide el recurso de apelación interpuesto por el ICBF y el municipio de Marquetalia contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Se solicitó declarar responsables a las demandadas por los perjuicios causados al menor de edad Jhon Jairo Giraldo Castaño -en adelante JJGC -, quien sufrió lesiones físicas en un vehículo automotor mientras se desplazaba del municipio de Manzanares hacia el municipio de Marquetalia; en consecuencia, condenarlas al pago de los siguientes rubros: -.
“Perjuicios materiales” estimados así: i) “Daño emergente futuro”, para lo cual: “…se deberá proporcionar al menor Jhon Jairo Giraldo Castaño para su rehabilitación, esto es, servicio médico de cirugía, rehabilitación, psicología y psiquiatría, así mismo, el tratamiento íntegro que sea necesario, para su plena recuperación”; ii) “Lucro Cesante”, 94.454.650. -.
Perjuicios morales: i) 100 SMMLV para JJGC (víctima directa) y María Eugenia Castaño (madre); ii) 50 SMMLV para Cristian Andrés Giraldo y Emerson González Castaño. -. “Daños a la vida de relación o disminución del goce de vivir”: i) 100 SMMLV para JJGC (víctima directa) y María Eugenia Castaño (madre); ii) 50 SMMLV para Cristian Andrés Giraldo y Emerson González Castaño. -.
“Daño estético”: 200 SMMLV para JJGC en calidad de víctima directa. -. “Daño a la salud”: 200 SMMLV para JJGC en calidad de víctima directa. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 2 1.2.Fundamento Factico Se señaló que, JJGC y su hermano Cristian Andrés Castaño se encontraban bajo el cuidado del ICBF bajo la medida de protección en hogar sustituto en el municipio de Pensilvania.
Que el 22 de marzo de 2014 JJGC y su hermano eran conducidos al municipio de Pensilvania para ser entregados a su progenitora la señora María Eugenia Castaño. Que en el trayecto que del municipio de Manzanares conduce hacia el municipio de Marquetalia, siendo las 8:30 am el vehículo Jeep de placas HIJ-495 se volcó causando lesiones a JJGC. 2.
Contestación de la demanda 2.1. ICBF Se opuso a las pretensiones de la parte demandante, señaló como cierto el hecho relacionado con que JJGC y su hermano, el 22 de marzo de 2014 mientras eran transportados del municipio Manzanares hacía el municipio de Marquetalia, con el fin de sen entregados a su progenitora, el vehículo de placas HTJ-491 se volcó, suceso en el que resultó herido JJGC.
Propuso como excepciones las que denominó: i) “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”; ii) “Inexistencia de daño antijurídico”; iii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF” y iv) “Genérica. Llamó en garantía al municipio de Marquetalia – Comisaría de Familia, por considerarlo responsable del cuidado y protección de la víctima, pues era la autoridad que adelantaba el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de JJGC. 2.2.
Fesco Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que no le constan los hechos narrados en la demanda. Señaló que el ICBF y Fesco suscribieron el contrato de aporte y que dentro del objeto no se encuentra que la fundación tenga la obligación de vigilar a los menores que el ICBF haya colocado bajo el cuidado de los hogares sustitutos.
Sostuvo que, la vigilancia del menor estaba a cargo de la autoridad administrativa que ordenó su ubicación y el respectivo traslado; es decir, la Comisaría de Marquetalia; que la presunta omisión de vigilancia y cuidado atribuida a la madre sustituta no es la que generó el daño reclamado. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 3 Propuso la excepción que denominó: i) “Falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la fundación para el desarrollo integral de la niñez y juventud – Fesco”; ii) “Caso Fortuito”; iii) “Inexistencia de nexo causal entre la falla en el servicio y el daño sufrido por el menor Jhon Jairo Giraldo Castaño” y iv) “Cobro excesivo de los perjuicios”. 2.3.
Confianza S.A. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que no le constan los hechos narrados en la demanda. Señaló que el 17 de diciembre de 2013 expidió la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 16 RO008274, cuyo tomador es la fundación Fesco, asegurado el ICBF y beneficiarios terceros afectados.
Propuso las excepciones: i) “Ausencia de prueba del hecho externo- incumplimiento del principio procesal del onus probandi incumbit actori.”, ii) "Falta de acreditación de los perjuicios que se pretenden frente al contrato de seguro."; iii) “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales”; iv) “Ausencia de cobertura lucro cesante por expresa exclusión”; v) “Máximo valor asegurado y deducible”; y vi) “Inexistencia de elementos de la responsabilidad civil en cabeza de los demandados". 2.4.
Municipio de Marquetalia – Comisaría de Familia No contestó la demanda.1 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por Fesco, por lo que la exoneró responsabilidad, junto a la aseguradora Confianza S.A. Además resolvió: “Tercero: Declarar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico padecido por Jhon Jairo Girado Castaño. En consecuencia, a título de reparación del daño se reconocerán las siguientes sumas: Por perjuicios por daño a la salud a favor del joven Jhon Jairo Giraldo Castaño la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por perjuicios morales Nombre Parentesco Perjuicio Moral reconocido Jhon Jairo Giraldo Castaño Víctima directa 40 S.M.L.M.V. María Eugenia Castaño Madre 40 S.M.L.M.V. Emerson González Castaño Hermano 20 S.M.L.M.V. Cristian Andrés Giraldo Castaño Hermano 20 S.M.L.M.V. 1 Consecutivo “026ED_25AUTOTIENECONTESTAD” 17-001-33-39-007-2016-00089-01 4 Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.
Quinto: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF dará cumplimiento a estas sentencias en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., previniéndose a las partes demandantes de la carga prevista en el inciso 2º del artículo 192 ibidem. Sexto: Condenar al municipio de Marquetalia a reembolsarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, el cincuenta por ciento (50%) de la condena impuesta en su contra”.2 Para fundamentar la decisión en cuanto al daño señaló que, se deriva de las lesiones padecidas por JJGC las cuales fueron acreditadas con la historia clínica del Hospital Infantil Universitario y el Informe Pericial de clínica Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante el cual dictaminó que JJGC con ocasión al accidente de tránsito sufrido el 22 de marzo de 2014, presenta como secuelas: “Deformidad física que afecta el rostro de carácter por definir”.
En cuanto a la imputación señaló que, los hechos sucedieron cuando JJGC estaba bajo la medida de protección denominada ubicación del menor en medio familiar en la modalidad de hogar sustituto, tal y como fue ordenado en Auto del 14 de junio de 2013 expedido por la Comisaría de Familia de Marquetalia. En este sentido, el ICBF es quien suministra la ubicación del menor de edad y designa el hogar sustituto donde permanece para el cumplimiento de la medida.
Respecto a la falla en el servicio señaló que, las circunstancias específicas en que se produjo el daño se relacionan con el accidente de tránsito del 22 de marzo de 2014, debió a una falla mecánica del vehículo en el que se transportaba JJGC, lo cual no es imputable al ICBF, pues el servicio de transporte no tenía vinculación alguna con la administración. Sin embargo, señaló que el ICBF es responsable de los daños causados en razón a que asumió la posición de garante cuando JJGC ingresó al hogar sustituto financiado por la autoridad administrativa.
Señaló que Fesco y Seguros Confianza no son responsables por cuanto, de la relación contractual en virtud de la cual se les vinculó, no se desprende un contenido obligacional que establezca los términos en que debía realizarse el transporte de los menores que se encuentran en los hogares sustitutos. Frente al municipio de Marquetalia adujo que, a través de su Comisaría de Familia al ser agente del Sistema de Bienestar, es corresponsable de los perjuicios ocasionados, teniendo en cuenta que fue quien ordenó el traslado de JJGC.
Condenó en costas al ICBF por considerar que se evidenció la actividad del abogado de la parte actora y porque se generaron gastos procesales. 2 Consecutivo “097SENTENCIA1AI_201600089SENTENCIARD”, pág. 33-35 17-001-33-39-007-2016-00089-01 5 4. Recurso de apelación 4.1. ICBF Solicitó revocar el fallo y negar las pretensiones, argumentando que, de acuerdo con el contrato de aportes, Fesco en calidad de contratista, asumió la responsabilidad de protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sin discapacidad en situación de amenaza o vulneración de derechos y conforme al numeral 2 de la cláusula segunda; además, la cláusula 22 establece que el contratista se comprometía a mantener indemne al ICBF.
Dicho contrato se encontraba amparado por la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida por Confianza. Que además, se configura una fuerza mayor o hecho de un tercero que se produjo durante el ejercicio de una actividad que implica un riesgo – conducción de vehículos-, siendo un hecho externo a la voluntad de la administración. Finalmente señaló que no puede condenarse en costas argumentado que: “toda persona que acude a un proceso judicial espera ese resultado, así se logre demostrar con argumentos que nunca debió realizarse dicho reconocimiento”. 4.2.
Municipio de Marquetalia Solicitó revocar la sentencia y en consecuencia absolverla de responsabilidad; pues el fallo incurrió en un yerro al considerar que el daño le era imputable por el solo hecho de que la Comisaría de Familia emitió una orden dentro del procedimiento del restablecimiento de derechos del que era beneficiario la víctima; que el ICBF era la entidad que tenía la posición de garante sobre el menor de edad, pues era quien ostentaba la facultad de restringir o morigerar la libre locomoción y de dirigir materialmente su conducta.
Que la Comisaría de Familia si bien impartió la orden de reintegro de JJGC, no fue quien dispuso el medio de transporte que se debía emplear, ni era el guardián de la actividad peligrosa, por lo que no tenía la posición de garante en el desplazamiento. II. Consideraciones 1. Problemas jurídicos Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación se evidencia que, el daño consistente en las lesiones que sufrió JJGC, con ocasión al volcamiento del vehículo de placas HTJ-491 en que se trasportaba el 22 de marzo de 2014, no es objeto de discusión en esta instancia. Tampoco existe discusión en cuanto a que, no existe una falla del servicio, al punto 17-001-33-39-007-2016-00089-01 6 que la imputación realizada en la sentencia se fundamentó en la posición de garante que ostentaba el ICBF y la Comisaría de Familia de Marquetalia frente a JJGC, teniendo en cuenta que se encontraba bajo la medida de protección denominada ubicación del menor en medio familiar en la modalidad de hogar sustituto.
Por lo tanto, los problemas jurídicos a resolver se centran en establecer: ¿El daño es imputable a las entidades demandadas teniendo en cuenta la posición de garante que ostentaban o se configuró una causa extraña como causal eximente de responsabilidad? ¿En caso de ser imputable a la Fundación Fesco, la aseguradora Confianza debe responder en virtud a la póliza de responsabilidad? ¿Se reúnen las condiciones para la condena en costas de primera instancia a cargo del ICBF? 2.
Primer problema jurídico Para dar respuesta al interrogante, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre la imputación y la posición de garante; ii) el análisis del caso concreto. 2.1. Fundamento jurídico - La imputación y la posición de garante A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., la naturaleza antijurídica del daño se infiere de su carácter grave, particular e injustificado y la obligación de repararlo de su imputabilidad al Estado.
Este presupuesto se establece cuando (i) se acredita que el daño fue causado por la actuación o la omisión de un agente estatal o (ii) cuando se demuestra que el Estado detentaba el poder de control sobre la cosa peligrosa causante del daño o que había asumido posición de garante de la víctima. Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.3 Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que, tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta.
La responsabilidad por la asunción del riesgo (posición de garante) se puede presentar: i) en relación con los bienes, en los eventos en los que ha recibido su tenencia, que es lo que ocurre en los casos de decomisos o retenciones, cuando estos se pierden o se devuelven deteriorados a su propietario; y ii) en relación con las 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín. Sentencia de 17 de febrero 2023.
Rad.: 08001-23-31-002-2011-00942- 01 (60537) 17-001-33-39-007-2016-00089-01 7 personas, como en el caso de las lesiones o muertes sufridas por los conscriptos, o por las personas privadas de su libertad en un centro de reclusión, o personas bajo el cuidado de una madre sustituta que prestaba un servicio por cuenta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Al respecto el Consejo de Estado4, ha señalado: (…) En efecto, el carácter particular de esta situación implica que corresponde al Estado garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad y la asunción de todos los riesgos que, en esa precisa materia, se creen como consecuencia de tal circunstancia. Bajo esta óptica, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado, en su vida o en su integridad corporal, a quien se encuentra privado de la libertad puede concluirse que aquel es imputable al Estado, salvo en los casos en que este haya ocurrido por una causa extraña, cuya demostración corresponderá́ a la parte demandada”.5 18.- El razonamiento anterior aplica plenamente al caso sub judice, en el que el daño imputado a la entidad es la muerte de una niña de 17 meses de edad por “insuficiencia respiratoria aguda secundaria a asfixia mecánica.
Sofocación por obstrucción de vía aérea. Broncoaspiración alimentaria” y el mismo ocurrió cuando la niña se encontraba bajo el cuidado de una madre sustituta que prestaba un servicio por cuenta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual comprendía suministrarle la alimentación a la menor. En los términos de la doctrina de la imputación objetiva no sólo está probado que se asumió un riesgo, sino que está probado que ese riesgo es el mismo que se ha concretado en la producción del resultado”.6 (Se resalta) En cuanto a la ruptura del nexo causal cuando la imputación se deriva de la posición de garante, el Consejo de Estado7 ha señalado: “17.
Cuando la imputación de responsabilidad se deduce de la creación o de la asunción de un riesgo, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación”.
(Se resalta) En los anteriores términos, en los casos de responsabilidad derivada de la posición de garante es necesario establecer la existencia de dicha posición, el nexo de causalidad y su posible ruptura por la ocurrencia de una causa extraña. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P.: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia 3 de agosto de 2020.
Rad.: 73001- 23-31-000-2011-00065-01(44345). 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Alier Hernández Enríquez. Sentencia de 27 de abril de 2006. Exp. 20125 6 Cita de cita: Claudia López Diaz, Introducción a la Responsabilidad Objetiva, Universidad Externado de Colombia, página 110. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P.: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia 3 de agosto de 2020.
Rad.: 73001- 23-31-000-2011-00065-01(44345). 17-001-33-39-007-2016-00089-01 8 2.2. Caso Concreto De acuerdo con lo expuesto, se analizará i) la posición de garante en que se encontraban las demandadas; ii) el nexo de causalidad y iii) la causa extraña. 2.2.1. En cuanto a la posición de garante de las demandadas, se encuentra acreditado que: -.
La Comisaría de Familia de Marquetalia, el 14 de junio de 2013 profirió “Auto de apertura de investigación N. 008-2013”8, mediante el cual ordenó la apertura de investigación a favor de JJGC, con el fin de definir la situación de amenaza, vulneración o inobservancia de sus derechos y como medida provisional de restablecimiento de derechos ordenó su ubicación en hogar sustituto. -.
Según “acta de entrega” del 22 de noviembre de 20139, la Comisaría de Familia de Marquetalia entregó a la señora María Olga Llano Pérez, en calidad de responsable del hogar sustituto, al menor JJGC, acto en el que se comprometió entre otras obligaciones a: “1) Brindar al niño, niña o adolescente la atención y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, físico, moral, emocional, social e intelectual (…) 5) Solicitar previamente autorización a la autoridad competente para trasladar o permitir su traslado del niño, niña o adolescente de forma temporal fuera del municipio o ciudad”.
(se destaca) -. La Comisaría de Familia de Marquetalia, mediante Resolución 013-2014 del 21 de marzo de 201410, resolvió: “…ORDENAR el cambio de medida de restablecimiento de derechos tomada de ubicación en hogar sustituto y en su lugar ordenar el reintegro del adolescente JHON JAIRO CASTAÑO GIRALDO bajo la custodia de su progenitora”. -.
El ICBF y la Fundación Fesco suscribieron contrato de aportes No 17-2013-0260 del 13 de diciembre de 2013 cuyo objeto consistía en "garantizar la aplicación del modelo de atención en la modalidad de hogares sustitutos ONG vulneración para la atención de los niños, las niñas y los adolescentes que tienen un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del modelo de atención y de la modalidad vigentes para la prestación del servicio".
De acuerdo con el mismo documento, para 2014 se contrataron 878 cupos para hogares sustitutos. En la cláusula segunda se establecieron como obligaciones del contratista, entre otras: “a) OBLIGACIONES REFERENTES A LA ATENCIÓN: (…) 12. Adelantar todas las acciones que sean necesarias para evitar que los beneficiarios se evadan de la Modalidad, fallezcan, sean víctima de violencia sexual o de cualquier forma de maltrato incluso, el 8 Consecutivo “049ED_48RESPUESTAREQUERIMI”, pág. 17-19 9 Ibidem, pág. 72-73 10 Ibidem, pág. 119-126 17-001-33-39-007-2016-00089-01 9 Institucional.
(…)”. -. El ICBF mediante oficio 20213200000123631 del 16 de septiembre de 202111, en respuesta a prueba decretada por el juzgado de primera instancia informó sobre la madre sustituta de JJGC la señora Gladis Elena López Muñoz, lo siguiente: “Las madres sustitutas por la labor social reciben una cuota de sostenimiento para la manutención de los NNAJ y una bonificación. De acuerdo con la información suministrada por la FUNDACION FESCO, entidad administradora del servicio, en la planilla realizada con fecha de corte del 28 de febrero de 2014, a la madre sustituta se le consigno por cuota de sostenimiento para los niños $107.284 y de bonificación $61. 596 y para el 30 de marzo de 2014, se estableció como valor a consignar por cuota de sostenimiento $ 804.636 y bonificación $461.999.
Estos soportes se encuentran en los archivos de la sede la entidad operadora del servicio - FUNDACION FESCO”. De lo anterior se infiere que, el hogar de la señora Gladis Elena Muñoz, donde fue ubicado JJGC, en virtud de la medida provisional adoptaba por la Comisaría de Familia, tenía vinculación con Fesco, operador contratado por el ICBF; que además, la ejecución de las labores desarrolladas en este hogar sustituto dependía financieramente del ICBF, a pesar de que la operación del mismo fue tercerizada a través de Fesco.
Así, se evidencia que tanto el ICBF como la Comisaría de Familia de Marquetalia al determinar la atención de JJGC, asumieron la posición de garantes respecto de su vida e integridad física, por tanto, se encontraban compelidos a impedir la concreción del resultado dañoso, hasta cuando hubiese sido reintegrado a su hogar, bajo la custodia de su progenitora.
Fesco igualmente asumió una posición de garante frente a de JJGC, por cuanto en virtud del contrato de aportes 17-2013-0260 del 13 de diciembre de 2013 se obligó a “Adelantar todas las acciones que sean necesarias para evitar que los beneficiarios se evadan de la Modalidad, fallezcan, sean víctimas de violencia sexual o de cualquier maltrato incluso, el Institucional”.
Adicionalmente, la señora Gladys Elena López Muñoz se encontraba vinculada con Fesco, en calidad de madre sustituta. Por consiguiente, el ICBF, la Comisaría de Familia de Marquetalia y Fesco tenían una posición de garante frente a JJGC, por lo que debían implementar todas las medidas de seguridad y protección para evitar que resultara lesionado mientras era trasladado en cumplimiento de la orden de reintegro a su hogar, bajo la custodia de su progenitora. 2.2.2.
En cuanto al nexo de causalidad se encuentra acreditado, que: -. Según oficio 0647/DECAL-ESTPO 29 emitido por la Policía Nacional, el 22 de 11 Consecutivo “053ED_52RESPUESTASOLICITUD” pág. 5 17-001-33-39-007-2016-00089-01 10 marzo de 201412, se presentó un accidente de tránsito en el que resultó lesionado JJGC, en el citado documento se relató: “…según lo manifestado por el conductor del vehículo que responde al nombre de JOSÉ WILMAR RIVERA SANTA, cc. 15.991.098 de Manzanares, 31 años, nacido 08/07/1982, natural Fresno Tolima, casado, residente vereda la ceiba, bachiller, celular 3115606782, quien presenta hematomas diferentes partes del cuerpo sin gravedad, manifestó de forma voluntaria que el vehículo WILLIS, serie J6, modelo 1976, servicio público, color verde, Nro. de motor 7D27-125037, Nro. de chasis J5J845VE- 12874RGD, de propiedad del señor LHIS ANTONIO RIVERA, cc. 4.442.338, se había quedado sin frenos en momentos en que salía de la curva, perdiendo el control del mismo dirigiéndose al vacío…”. -.
La señora Gladys López, rindió declaración ante el juzgado de primera instancia, señalando que, fungió como madre sustituta desde 2011 hasta el 2019 vinculado con Fesco; que para el 22 de marzo de 2014 se encontraba a cargo de JJGC; respecto al traslado de JJGC del municipio de Pensilvania al municipio de Marquetalia, señaló que debido a que se encontraba en estado de embarazo, la Comisaria autorizó a su suegra Amparo Tabares para el acompañamiento de JJGC, explicando que la señora Tabares era avalada por Fesco como perteneciente a su red de apoyo.
Sostuvo que el traslado lo iniciaron en el municipio de Pensilvania, en un bus de la empresa Arauca, y del municipio de Manzanares hacia Marquetalia, se trasladaron en un vehículo de marca Jeep. Explicó que Fesco no proporciona un vehículo oficial de dicha entidad, por lo que siempre este tipo de traslados se realizan a través de servicio público de transporte, recibiendo viáticos por parte de la fundación. -.
El señor José Wilmar Rivera Santa, rindió declaración ante el juzgado de primera instancia, señalando que: para marzo de 2014 era quien conducía el vehículo de placa HIJ-491, vinculado a la empresa Cootraman, en el que se transportaba JJGC, en la ruta que conduce de Manzanares hacía Marquetalia. Que transcurrida media hora de haber salido de Manzanares, el vehículo se quedó sin frenos, y que más adelante había una curva cerrada donde había un derrumbe, por lo que al tomar dicha curva el vehículo se resbaló y se cayeron por la “loma”.
Que a los vehículos de la empresa se les realizaba periódicamente mantenimientos preventivos, sin embargo, no recordaba la fecha en la cual había sido realizada la revisión del vehículo previo al accidente. De acuerdo a lo anterior, se encuentra acreditado que, la causa material y directa de las lesiones padecidas por JJGC fue el volcamiento del vehículo en que era trasportado, al parecer causado por una falla mecánica.
Adicionalmente se evidencia que, dicho vehículo era de servicio público, vinculado a la empresa de trasporte: Cootraman, quien era la encargada de garantizar el adecuado funcionamiento del vehículo. 12 Consecutivo “5_EXPEDIENTEDIGI_05ANEXOSDEMANDAPDF_20240314211617”, pág. 37-38 17-001-33-39-007-2016-00089-01 11 Ahora bien, para establecer si dicha circunstancia es suficiente para quebrar la imputación que se deriva de la posición de garante que ostentaban las demandadas, es necesario analizar, si se configura una “causa extraña”. 2.2.3.
En cuanto a la causa extraña El Consejo de Estado ha señalado: “ el hecho de que el caso se estudie desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad no implica que sea posible imponer condenas de manera automática, ni ello exime al operador judicial de su deber de estudiar el nexo de causalidad, máxime cuando en el expediente existen elementos probatorios que asocian la causalidad a un hecho imprevisto y no resistible, como lo es la muerte súbita según lo argumentado por el ICBF, y que debieron ser debidamente valorados”.13 También ha reconocido la existencia de tres eventos que configuran una “causa extraña” que impiden la imputación de responsabilidad derivados de la posición de garante, a saber: fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho de la víctima.
Los aludidos eventos “dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo”.14 Dichos eventos hacen referencia a situaciones irresistibles, imprevisibles y externas la actividad del demandado.
La irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados”.15 No supone que la mera dificultad se erija en imposibilidad total, no obstante, “ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano”.
Así, en cada caso el Juez deberá interpretar “La imposibilidad de ejecución (…) de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”.16 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
Sentencia de tutela de 18 de septiembre de 2023. Rad.: 11001-03-15-000-2023-02837-00. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez Sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 18800 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. 16 Ibidem. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 12 En el caso concreto, se tiene que el volcamiento del vehículo resultó para las entidades demandadas un hecho irresistible, pues no eran las encargadas del mantenimiento, reparación y operación del vehículo; ni tenían la obligación de inspeccionar el funcionamiento mecánico del mismo antes del accidente.
Tampoco es posible afirmar que las entidades demandadas debieron adoptar mecanismos de seguridad más rigurosos para trasportar a JJGC, pues el vehículo empleado era de servicio público de trasporte, afiliado a una empresa habilitada para la prestación de ese servicio, es decir, apto e idóneo para el trasporte de pasajeros. La imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito indispensable que se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”17 En el caso concreto, de acuerdo con los hechos señalados como acreditados, el volcamiento del vehículo en que era trasportado JJGC, resultaba imprevisible para las entidades demandadas, pues fue un evento súbito o repentino y excepcional; y a pesar de que pudo haber sido imaginado con anticipación, no era esperable que ocurriera ese día. Sobre el correcto entendimiento de la imprevisibilidad, teniendo en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre, el Consejo de Estado ha precisado: “Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”18.
La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre”.19 (Se 17 Ibidem. 18 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21. 19 Sentencias del 26 de marzo de 2008.
Exp. 16.530. Actor: José A. Piratoba y del 9 de junio de 2010. Exp. 18.596, ambas con ponencia del Consejero, Doctor Mauricio Fajardo Gómez. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 13 resalta) La exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.20 En el caso concreto, como ya se indicó, el vehículo en que se trasportaba a JJGC se encontraba afiliado a la empresa de trasporte Cootraman, por tanto, era a ella la que le correspondía las obligaciones de garantizar el adecuado estado de funcionamiento y de seguridad del vehículo.
Ahora, en cuanto a la contratación del servicio de trasporte se tiene que: -. El ICBF mediante oficio 20213200000123631 del 16 de septiembre de 202121, en respuesta a prueba decretada por el juzgado de primera instancia informó: “De acuerdo a los criterios establecidos por la modalidad para la fecha relacionada no se tenía ninguna restricción en ello, siendo el trasporte público el empleado por las madres sustitutas y los niños, niñas y adolescente para desplazarse.
Para el caso específico no se tuvo ninguna restricción o una directriz diferente y se procedió a cumplir con la orden emitida por la comisaria sobre el egreso de la modalidad, autoridad que otorgó aval para que la abuela sustituta acompañara a Jhon Jairo y a su hermano, actuación que procedía y contaba con la autorización por parte de la autoridad competente de los procesos.” (se destaca) -.
La señora Gladys López, madre sustituta, que para el 22 de marzo de 2014 se encontraba a cargo de JJGC, señaló que, la comisaria autorizó a su suegra de nombre Amparo Tabares para el acompañamiento del menor de edad, explicando que la señora Tabares era avalada por Fesco como perteneciente a su red de apoyo. Que Fesco no proporciona un vehículo oficial de dicha entidad, por lo que siempre este tipo de traslados se deben realizar a través de servicio público de transporte, recibiendo viáticos por parte de Fesco. -.
La Fundación Fesco, en virtud del contrato de aportes 17-2013-0260 del 13 de diciembre de 2013 se obligó a “Adelantar todas las acciones que sean necesarias para evitar que los beneficiarios se evadan de la Modalidad, fallezcan, sean víctimas de violencia sexual o de cualquier maltrato incluso, el Institucional”.22 Adicionalmente, la señora Gladys Elena López Muñoz se encontraba vinculada con Fesco en calidad de madre 20 Ibidem. 21 Consecutivo “053ED_52RESPUESTASOLICITUD” pág. 5 22 cláusula Segunda, ordinal 2 17-001-33-39-007-2016-00089-01 14 sustituta.
De manera que, Fesco se encontraba obligada a adelantar todas las acciones necesarias a fin de mantener la integridad física de los menores de edad a su cargo y como en el caso particular, a realizar la entrega en óptimas condiciones de salud a la progenitora del JJGC. De acuerdo con lo anterior, es claro que, la causa del daño esto es, el volcamiento del vehículo, no resultaba extraña a la órbita de acción de Fesco, por cuanto, esta fue la encargada de disponer o contratar el servicio de trasporte -a través de la abuela sustituta- para que JJGC fuera entregado a su progenitora y por tanto, asumió los riesgos inherentes a dicha actividad.
No es posible afirmar que las obligaciones de Fesco cesaron en el momento en que la Comisaría de Familia ordenó el reintegro de JJGC al hogar junto a su progenitora, pues ello implicaría que se dejaría al menor de edad sin protección. Además, la causa del daño tampoco resulta extraña al ICBF, por cuanto a pesar de que contrató actividades referentes a la prestación del servicio de bienestar familiar con Fesco, en virtud al contrato de aportes 17-2013-0260 del 13 de diciembre de 2013, no se podía desprender de la dirección, control y vigilancia del servicio que se presta a través de esa fundación. Además, que ello no lo eximía de su obligación legal frente al servicio público esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez y a la protección y efectividad de los derechos de los niños contenido Sobre la responsabilidad del ICBF por los perjuicios ocasionados por agentes de la entidad, el Consejo de Estado23 ha sido claro en señalar: “En cuanto a lo alegado por el ICBF sobre el carácter contractual de la relación existente con la Asociación de Padres de Familia, siendo ésta última la encargada de la implementación del hogar comunitario y de la selección de la persona que debía encargarse de ella, circunstancia que en su criterio impide la vinculación de la entidad, debe decirse que en anterior oportunidad esta misma Subsección ha manifestado que la existencia de dicho vínculo mediante la suscripción de un contrato especial de aportes, no transforma la naturaleza de servicio público esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez colombiana y a la protección y efectividad de los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 Superior, sobre todo si se tiene en cuenta que los hogares comunitarios se constituyen con el aval, intervención y supervisión del ICBF, tal como lo dispone el artículo 2 del Decreto 1340 de 1995, según el cual el ICBF establecerá los lineamientos para el funcionamiento del programa, “dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2012.
Rad. 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643) 17-001-33-39-007-2016-00089-01 15 De manera que, la causa del daño esto es, el volcamiento del vehículo, no resultaba extraña a la órbita de acción del ICBF, por cuanto, tenía a su cargo la obligación de supervisión y control del servicio público esencial de Bienestar Social que se prestaba directamente por Fesco.
En cuanto a la exterioridad de la causa extraña respecto del municipio de Marquetalia - Comisaria de Familia, se evidencia que, si bien tenía una posición de garante frente a JJGC en tanto era la autoridad que adelantaba el procedimiento del restablecimiento de derechos y fue quien ordenó la medida de ubicación en hogar sustituto y posteriormente su reintegro bajo la custodia de su progenitora24, no era la encargada de disponer o contratar el vehículo en que se realizaría el traslado de JJGC; además, no tenía vinculo contractual con Fesco.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la causa del daño, esto es, el volcamiento del vehículo, no resultaba extraña a la órbita de acción de Fesco, y el ICBF. 2.3 Conclusión El daño consistente en las lesiones sufridas por JJGC producto del volcamiento del vehículo de servicio público de placa HIJ-491 en que era trasportado, es imputable a Fesco y al ICBF, teniendo en cuenta la posición de garantes respecto de su vida e integridad física, por tanto, se encontraban compelidos a impedir la concreción del resultado dañoso, hasta cuando hubiese sido reintegrado a su hogar, bajo la custodia de su progenitora; además que, el accidente ocurrió mientras JJGC se encontraba bajo medida provisional de restablecimiento de derechos, siendo ubicado en medio familiar en hogar sustituto.
Si bien la causa material del accidente fue el volcamiento del vehículo en el que se transportaba JJGC, dicha situación, no tiene la virtud de enervar la responsabilidad que recae sobre las demandadas Fesco y el ICBF, puesto que tal evento no les resultaba ajeno o externo, por cuanto: -. Fesco fue la encargada de operar el hogar sustituto de la señora Gladis Elena Muñoz, donde fue ubicado JJGC, y fue la encargada de disponer o contratar el servicio de trasporte para que JJGC fuera reintegrado al hogar junto a su progenitora y por tanto, asumió los riesgos inherentes a dicha actividad. -.
El ICBF si bien suscribió contrato de aportes con Fesco, tenía a su cargo la obligación de supervisión y control del servicio público esencial de Bienestar Social que se prestaba directamente por Fesco. Por lo expuesto se modificarán los ordinales “primero”, “segundo” y “tercero”, además se revocará el ordinal “sexto” del fallo de primera instancia. En su lugar, se declararán no probadas las excepciones "Falta de legitimación en la causa por pasiva", “Caso Fortuito” e “Inexistencia de nexo causal entre la falla en el servicio y el daño sufrido por el menor Jhon Jairo Giraldo Castaño” propuestas por la fundación Fesco; las excepciones de “Ausencia de prueba del hecho externo- incumplimiento del principio 24 Ibidem, pág. 119-126 17-001-33-39-007-2016-00089-01 16 procesal del onus probandi incumbit actori.”;
“Inexistencia de elementos de la responsabilidad civil en cabeza de los demandados"; “Falta de acreditación de los perjuicios que se pretenden frente al contrato de seguro", propuestas por la aseguradora Confianza S.A.” y las excepciones “Inexistencia de daño antijurídico” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF”. De oficio se declarará probada la excepción de ausencia de responsabilidad del municipio de Marquetalia y se declarará patrimonialmente responsables al ICBF y a Fesco por el daño padecido por JJGC. 2.4.
Proporción en el pago de la indemnización El inciso final del artículo 140 del CPACA señala que: “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.” La cláusula vigésima segunda “INDEMNIDAD DEL ICBF” pactada en el contrato de aportes No 17-2013-0260 del 13 de diciembre de 2013, señala que: “El contratista mantendrá indemne al ICBF contra todo reclamo, demanda, acción legal y costos que pueda causarse o surgir por daños o lesiones a personas o propiedades de terceros, ocasionados por aquel, sus subcontratistas o proveedores, durante la ejecución del objeto contractual y términos de estos, hasta la liquidación definitiva del contrato”.(Sic) Teniendo en cuenta lo anterior y que el daño es imputable a Fesco en tanto era la encargada de disponer o contratar el vehículo en que se realizaría el traslado de JJGC a su hogar la custodia de su progenitora; aunque se condenará solidariamente al ICBF y Fesco, a la reparación de los perjuicios causados, Fesco deberá pagar la totalidad de la indemnización y las costas directamente a los demandantes o reintegrar al ICBF el valor que esta pague en virtud de la condena impuesta en la sentencia. 3.
Segundo problema jurídico ¿La aseguradora debe responder en virtud a la póliza de responsabilidad extracontractual? Para dar respuesta al interrogante, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre el seguro de responsabilidad y; ii) el análisis del caso concreto. 3.1. Fundamento jurídico El Código de Comercio dispone: “ARTÍCULO 1127.
El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan 17-001-33-39-007-2016-00089-01 17 al asegurado.
Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”. Por su parte, el artículo 1133 de la misma normativa señala: “En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con al artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador.” 3.2.
Análisis del caso concreto La parte actora demandó directamente a la Compañía Aseguradora de Fianza - Confianza S.A., para que fuera declarada responsable y en consecuencia fuera condenada al pago de los perjuicios causados. Confianza en la contestación planteó como medios exceptivos: i) “Ausencia de prueba del hecho externo- incumplimiento del principio procesal del onus probandi incumbit actori.”, ii) "Falta de acreditación de los perjuicios que se pretenden frente al contrato de seguro"; iii) “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales”; iv) “Ausencia de cobertura lucro cesante por expresa exclusión”; v) “Máximo valor asegurado y deducible” y vi) “Inexistencia de elementos de la responsabilidad civil en cabeza de los demandados".
Teniendo en cuenta que se encontró a Fesco responsable de los perjuicios sufridos por JJGC, a continuación se analizaran las excepciones formuladas: -. Las excepciones denominadas “Ausencia de prueba del hecho externo- incumplimiento del principio procesal del onus probandi incumbit actori”, “Inexistencia de elementos de la responsabilidad civil en cabeza de los demandados" van encaminadas a controvertir la responsabilidad de las demandadas; al respecto basta señalar que, al haberse determinado la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a JJGC en cabeza del ICBF y la fundación Fesco, dichas excepciones quedan subsumidas en el análisis de fondo del asunto y en consecuencia se declararán no probadas. -.
Las excepciones denominadas: "Falta de acreditación de los perjuicios que se pretenden frente al contrato de seguro", “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales” y “Ausencia de cobertura lucro cesante por expresa exclusión”, se basan en que la póliza solo ampara el daño emergente, quedando excluidos los perjuicios extrapatrimoniales y el lucro cesante.
Al respecto, se encuentra acreditado: -. Confianza S.A. expidió la póliza de responsabilidad civil extracontractual RO008274, cuyo objeto consiste en “indemnizar los daños y/o perjuicios patrimoniales ocasionados a terceras personas y derivados de la ejecución del contrato de aporte Nro 17-001-33-39-007-2016-00089-01 18 1720130280 de fecha diciembre 13 de 2013 por parte de la fundación para el desarrollo integral de la niñez, la juventud y la familia, relacionado con ejecutar por parte del contratista las actuaciones correspondientes para garantizar la aplicación del modelo de atención en la modalidad de hogares sustitutos ONG vulneración para la atención de los niños, las niñas y los adolescentes que tienen un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, según especificaciones del objeto del presente contrato”.25 En la carátula se indica como tomador a la fundación Fesco, asegurado: el ICBF y beneficiarios: terceros afectados.
Amparo: Predio, labores y Operaciones. -. En la cláusula Segunda de las condiciones específicas de la póliza se señala: “1. COBERTURA CONTENIDA EN EL AMPARO BÁSICO POR MEDIO DEL PRESENTE AMPARO Y CON SUJECIÓN AL SUBLÍMITE Y DEDUCIBLE ESTABLECIDOS EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA, SE CUBRE EL DAÑO EMERGENTE DEL CUAL SEA RESPONSABLE EL ASEGURADO POR LESIONES CAUSADAS EXCLUSIVAMENTE A TERCERAS PERSONAS O DAÑOS A PROPIEDADES DE TERCEROS, CON OCASIÓN DEL DESARROLLO DEL CONTRATO SEÑALADO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA, REALIZADOS EN SU MARCO TERRITORIAL DEFINIDO”.26 -.
En la Cláusula Cuarta en cuanto a las “Exclusiones especiales” se señalan: "XI. Perjuicios Extrapatrimoniales. Estos eventos podrán ser cubiertos por el anexo de daños y perjuicios extrapatrimoniales." -. En la Cláusula Quinta “Anexos adicionales”, se señala que: “En adición a lo establecido en este clausulado, la presente póliza cubrirá los eventos contenidos en cada uno de los anexos adicionales que se describen a continuación, siempre y cuando hayan sido contratados y pagados individualmente por el tomador de la póliza, y que se encuentren señalados expresamente en su carátula”.
(Se resalta) Y en los anexos 11 y 12 se indica: “11. Anexo de perjuicios extrapatrimoniales 11.1. Cobertura Por medio del presente anexo y con sujeción al sublimite y deducible establecidos en la carátula de la póliza, se cubre la responsabilidad civil extracontractual del asegurado y/o tomador contra los daños y perjuicios extrapatrimoniales causados por él, directa y exclusivamente al tercero afectado, siempre y cuando sean provenientes de un daño físico, y sean demostrados y cuantificados en los términos de los artículos 1077 y 1133 del Código de Comercio. 12.
Anexo de lucro cesante: 12.1 Cobertura Por medio del presente anexo y con sujeción al sublímite y deducible establecidos en la 25 Consecutivo “013ED_12CONTESTACIONDEMAND”, Pág. 13 26 Ibidem, pág. 14. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 19 carátula de la póliza, se cubre al asegurado y/o tomador contra el lucro cesante causado por él, exclusiva y directamente al tercero afectado, siempre y cuando sea demostrado y cuantificado en los términos de los artículos 1077 y 1133 del Código de Comercio.” (se destaca) De acuerdo con lo anterior, conforme a la caratula de la póliza, solo se contrató el amparo básico “Predio, labores y Operaciones” que solo cubría el daño emergente del cual sea responsable el asegurado por lesiones causadas exclusivamente a terceras personas o daños a propiedades de terceros, con ocasión del desarrollo del contrato de aporte.
Es decir que no se contrató el amparo de “los perjuicios extrapatrimoniales” y el lucro cesante, los cuales podían ser contratados como anexos adicionales. Por lo tanto, como quiera que en la sentencia de primera instancia solo se impuso condena a reparar los perjuicios morales y el daño a la Salud, es decir, perjuicios netamente extrapatrimoniales y que la póliza de responsabilidad no amparó dichos perjuicios, prospera la excepción “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales”. 3.3.
Conclusión La Aseguradora Confianza S.A. no se encuentra obligada a concurrir al pago de la indemnización que fue ordenada a favor de los demandantes. En consecuencia se declarará probada la excepción “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales” formulada por la Aseguradora Confianza S.A. resultando innecesario el análisis de las demás excepciones formuladas por ella. 4.
Tercer problema jurídico: ¿Se reúnen las condiciones para la condena en costas de primera instancia a cargo del ICBF? Para resolver el interrogante, se hará mención: i) al fundamento jurídico costas procesales y ii) el análisis del caso concreto 4.1 Fundamento jurídico – costas procesales La Corte Constitucional27 ha explicado que las costas, esto es, "aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial", están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho.
Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados, así, de conformidad con el Capítulo II del Título I -Costas- del CGP, las expensas están conformadas por aranceles judiciales, honorarios de auxiliares de la justicia, entre 27 C-539 de 1999.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1°, numeral 198 (parcial) del Decreto 2282 de 1989, "Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil" Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz Expediente D-2313 17-001-33-39-007-2016-00089-01 20 otros, es decir, en términos generales a todos los gastos surgidos para dar el curso procesal ordinario requerido por el proceso judicial.
Por su parte, prosigue el citado pronunciamiento jurisprudencial constitucional advirtiendo que "las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho".
El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil". En atención a la remisión expresa del artículo referido, se tiene entonces que el Código General del Proceso en su artículo 365 establece: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ( ).” En este punto se considera necesario destacar que, el Consejo de Estado mediante providencia de 7 de abril de 2016, advirtió sobre la variación de la postura que se venía aplicando respecto de las condenas en costas y agencias en derecho, basada en la modificación introducida por el CPACA y que encuentra sustento en el CGP puesto que la normatividad anterior, Decreto 01 de 1984 consagraba originalmente en su artículo 171, un criterio subjetivo de valoración, en el cual se atendía exclusivamente a caracteres como la temeridad o mala fe, para proferir condenas en costas y agencias en derecho, en síntesis, advirtió el establecimiento de un nuevo criterio objetivo en lo que respecta a la imposición de costas procesales. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 21 Ahora bien, con respecto al referido cambio de criterio para la imposición de costas procesales el H. Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial pacífica, en el sentido de advertir que si bien el fundamento la imposición de costas ha variado a razones de índole meramente objetivo, es necesario que en los términos del precitado numeral 8º del artículo 365 del CGP se comprueba para su imposición que “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En efecto, la aludida corporación28 ha señalado: “[E]sta Subsección…, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo”—CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un 28 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia 12 de abril de 2018. C. P. William Hernández Gómez Radicado: 05001233300020120043902 (01782017). 17-001-33-39-007-2016-00089-01 22 interés público”.
Cabe resaltar además que, la reforma introducida por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 en su artículo 188 adicionó una regla o criterio para la imposición de condena en costas, consistente en que, en aquellos casos en que se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin que se pueda afirmar que hace inaplicable las demás reglas señaladas en Ley 1437 de 2011 y el 365 del CGP (Código General del Proceso). 4.2.
Análisis sustancial del caso concreto En la sentencia apelada se indicó que, en aplicación al criterio objetivo valorativo, impondría condena en costas a cargo del ICBF y a favor de la parte demandante por considerar que se evidenció la actividad del abogado de la parte actora dentro del proceso y porque se generaron gastos procesales.
La parte demandada se opuso a la condena en costas argumentado que: “toda persona que acude a un proceso judicial espera ese resultado, así se logre demostrar con argumentos que nunca debió realizarse dicho reconocimiento.” Al respecto, de acuerdo con la fundamentación contenida en la sentencia apelada se evidencia que el juez aplicó el criterio objetivo valorativo, por cuanto condenó a la parte vencida en el proceso, esto es, a la ICBF, aunado a lo anterior, se evidencia la participación del apoderado de la parte actora, en todas las etapas del proceso en primera instancia: i) acudió a la audiencia inicial, ii) radicó los oficios expedidos por el juzgado para materializar las pruebas decretadas; iii) acudió a la audiencia de pruebas e interrogó a los testigos; iv); y v) presentó alegatos de conclusión. Adicionalmente, el monto fijado en el fallo de primera instancia, se encuentra dentro de los topes señalados en el Acuerdo 1887 de 2003 del C.S.J. 4.3.
Conclusión Se reúnen las condiciones para la condena en costas de primera instancia a cargo del ICBF, por cuanto se evidencia la participación del apoderado de la parte actora, en todas las etapas del proceso en primera instancia. Ahora bien, como quiera que se modificara la sentencia de primera instancia, y se declarara responsable además a la Fundación Fesco, se modificará la sentencia para señalar que, se condenará en costas y agencias en derecho al ICBF, y a la fundación Fesco, por partes iguales, a favor de la parte demandante.
Por substracción de materia, se revocará la condena en costas a cargo del municipio de Marquetalia, al eximirse de responsabilidad a dicho ente territorial. 17-001-33-39-007-2016-00089-01 23 5. Costas de segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas en esta instancia por cuanto no se encuentra acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Modificar los ordinales “Primero”, “Segundo”, “Tercero” y “Noveno” de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de reparación directa formuló María Eugenia Castaño y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familia y otros, los cuales quedarán así: “Primero: Declarar no probadas las excepciones "Falta de legitimación en la causa por pasiva", “Caso Fortuito” e “Inexistencia de nexo causal entre la falla en el servicio y el daño sufrido por el menor Jhon Jairo Giraldo Castaño” propuestas por la fundación Fesco; las excepciones de “Ausencia de prueba del hecho externo- incumplimiento del principio procesal del onus probandi incumbit actori.”;
“Inexistencia de elementos de la responsabilidad civil en cabeza de los demandados"; “Falta de acreditación de los perjuicios que se pretenden frente al contrato de seguro", propuestas por la compañía aseguradora Confianza S.A.” y las excepciones “Inexistencia de daño antijurídico” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF”.
Segundo: Declarar probada la excepción “Ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales” propuestas por la compañía aseguradora Confianza S.A., y de oficio la excepción de “ausencia de responsabilidad del municipio de Marquetalia”. Tercero: Declarar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y a la Fundación Fesco, solidaria y patrimonialmente responsables por el daño antijurídico padecido por Jhon Jairo Girado Castaño. En consecuencia, a título de reparación del daño se reconocerán las siguientes sumas: Por perjuicios por daño a la salud a favor del joven Jhon Jairo Giraldo Castaño la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por perjuicios morales 17-001-33-39-007-2016-00089-01 24 Nombre Parentesco Perjuicio Moral reconocido Jhon Jairo Giraldo Castaño Víctima directa 40 S.M.L.M.V. María Eugenia Castaño Madre 40 S.M.L.M.V. Emerson González Castaño Hermano 20 S.M.L.M.V. Cristian Andrés Giraldo Castaño Hermano 20 S.M.L.M.V. Fesco deberá pagar la totalidad de la indemnización y las costas directamente a los demandantes o reintegrar al ICBF el valor que esta pague en virtud de esta condena impuesta en la sentencia. Noveno: Se condena en costas y agencias el derecho al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, y a la fundación Fesco a favor de la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en esta providencia y en el Código General del Proceso”.
SEGUNDO: Revocar el ordinal “Sexto” de la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en la plataforma “Samai”. Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 54 de 2024. NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado