TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Expediente: 11001-13-35-021-2024-00127-01 Accionante: HERNANDO ARÉVALO VILLAMIL Accionados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES ____________________________________________________________ ACCIÓN DE TUTELA Asunto: Fallo de segunda instancia Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante en contra el fallo de fecha diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda.
I.
ANTECEDENTES El señor Hernando Helí Arévalo Villamil, actuando en nombre propio, expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos que a continuación se relacionan: Señaló que nación el día 22 de octubre de 1955, es decir, que a la fecha cuenta con 69 años de edad. Indicó que en desarrollo de su proyecto de vida, conformó una familia con la señora Rosa Yaneth Martínez Arévalo, quien actualmente depende económicamente de él. Adujo que su historia laboral se construyó ejerciendo actividades agropecuarias al servicio de un grupo de empleadores integrantes de una misma familia. 2 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Precisó que actualmente padece varias enfermedades crónicas, lo cual limita su desempeño laboral, teniendo en cuenta que la única experiencia adquirida durante su vida ha sido en actividades agropecuarias.
Aludió que su condición de salud empeoró, desde la ocurrencia de un accidente laboral que sufrió en la finca de sus empleadores, pues fue embestido por un toro, el cual perforó su vejiga, además, ha sido objeto de varios procedimientos quirúrgicos de alta complejidad, entre ellas una cirugía de corazón abierto. Indicó que a la fecha de presentación de la acción de tutela, se encuentra hospitalizado en la Clínica Universidad de la Sabana, a la espera de que le sea extraído un tumor en el estómago para estudios patológicos y posterior tratamiento médico.
Manifestó que su esposa, Rosa Martínez, se encuentra afiliada a salud como su beneficiaria, quien actualmente padece de cáncer de colon, motivo por el cual le ha practicado varios procedimientos clínicos oncológicos, y requiere tratamientos periódicos de manera permanente para mitigar el dolor. Señaló que por más de 50 años trabajó de manera permanente al servicio de la familia Cediel Ángel, en la sociedad denominada El Manzanal GC Ganadería de Castas, hoy en liquidación, cuyo representante legal es la señora Mariela Ángel Cortes; sin embargo, de acuerdo con la información brindada por Colpensiones, solo a partir del año 1997, comenzaron a visualizarse los aportes que dicha sociedad le había realizado.
Adujo que de acuerdo con el reporte de Colpensiones, respecto de las semanas cotizadas, se indicó que cuenta con 939 semana, correspondientes a 18.2613 años aproximadamente, no obstante, aclaró que teniendo en cuenta que lleva trabajando aproximadamente 50 años, el total cotizado correspondería a un total de 2.571 semanas, a razón de 51,42 semanas por año, es decir, que a la fecha contraria con más de 1.300 semanas como requisito mínimo de cotización para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 3 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Precisó que al pasar del tiempo, los empleadores no cumplieron con la obligación de pagar sus aportes a seguridad social, aun a pesar de las retenciones de al salario que se practicaron o debieron practicar.
Reiteró que su historia laboral supera los 50 años de tiempo laborado, además, no cuenta con otra fuente de ingresos para dar sustento a su vida y la de su esposa quien depende económicamente de él, motivo por el cual decidió solicitar a Colpensiones su pensión. Indicó que el día 26 de septiembre de 2023, mediante radicado 2023_16187086 presentado ante Colpensiones, procedió a solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993, e igualmente se reconozca retroactivamente las mesadas desde la fecha en que cumplió con los requisitos, además, el mismo día mediante radicado núm.2023_16198088, presentó derecho de petición a Colpensiones, mediante el cual explicó su condición especial de debilidad manifiesta.
Finalmente adujo que Colpensiones mediante Resolución núm. 60076 del 22 de febrero de 2024, resolvió negar el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, considerando que si bien se cumple con la edad, no se cumple con el requisito mínimo de semanas cotizadas. 2. Pretensiones De conformidad con los hechos expuestos en el escrito de tutela solicita: “[…] PRIMERA.- Reconocer y conceder a mi favor, la pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993 y con las demás normas que rigen la materia en Colombia.
SEGUNDA.- Proferir la correspondiente Resolución en la que además de conceder la pensión de vejez a mi favor, se reconozca retroactivamente las mesadas desde la fecha en la que personalmente cumplí con los requisitos, de conformidad con las leyes y reglamentos que regulan la materia […]”. (Negrilla fuera de texto) 4 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA 3.
Actuación Procesal en primera instancia Previo reparto, el Juzgado veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante auto de fecha veintinueve (29) de abril de 2024, (i) admitió la solicitud de tutela, (ii) dispuso notificar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, y iii) le concedió el término de dos (2) días contados a partir de la comunicación de la providencia para que rindiera informe sobre los hechos de la demanda. 4.
Contestación de la demanda 4.1. Colpensiones Adriana Constanza Ríos Melgarejo, en su calidad de Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, mediante oficio de fecha nueve (9) de mayo de 2024, dio respuesta a la presente acción, indicando en primer lugar que una vez revisado el derecho de petición allegado por el accionante, respecto a las inconsistencias de semanas cotizadas que a la fecha tiene en su historia laboral, la entidad, procedió a realizar requerimiento interno núm. 2024_1659823, mediante el cual se solicitó a la Dirección Nacional de Historia Laboral validar la historia laboral del accionante a efectos de determinar el total de semanas cotizadas.
Señaló que la petición que fue atendida, por la Dirección Nacional de Historia Laboral, mediante radicado núm. 2024_1659827, informando que el empleador – José Alberto Cediel Villamil, no efectuó pagos para los ciclos 199801, 199808, 199809, 199812, razón por la cual, no se contabilizó el total de días cotizados para los ciclos 199901 a 199904, motivo por el cual, solicitó cobro de los ciclos desde 199905 a 200805, igualmente con la entidad el Manzanal GC Ganadería de Casta, frente a la cual se generó una presunta deuda de los ciclos 200911 a 201011, motivo por el cual, se instó al empleador para el reconocimiento de dichos ciclos. 5 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Conforme a lo anterior, indicó que Colpensiones mediante Resolución núm. SUB60076 del 22 de febrero de 2024, negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
Adicionalmente, señaló que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, motivo por el cual, es improcedente cuando existan otros recursos o medio de defensa judicial, como en el presente asunto, en el cual se presenta una controversia en el marco del sistema de seguridad social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y la entidad administradora, tema que es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral.
Adujo que el accionada debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no discutir la acción u omisión de Colpensiones vía acción de tutela, comoquiera que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial. Manifestó además que la H. Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, pues por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.
Igualmente preciso que la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-391 de 2013, respecto a la edad del accionante como factor relevante para conceder el amparo deprecado, aclaró que dicha condición de la tercera edad no constituye una razón suficiente para admitir la procedencia de la acción. Por otra parte, señaló que se ha previsto la protección tutelar transitoria frente a la existencia de un perjuicio irremediable; sin embargo, dicha procedencia tiene condicionada la concurrencia de los siguientes requisitos: i) que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa, ii) que se hubiera acudido ante la jurisdicción respectiva y se estuviera en tiempo de hacerlo, iii) que se trate de una persona de la tercera edad y esta demuestre amenaza o perjuicio irremediable, y iv) que además de los fundamentos de derecho, 6 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA existan fundamentos facticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.
Reiteró que el accionante pretende desnaturalizar la acción de tutela, intentando que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y la subsidiariedad, le sean reconocidos derecho que deben ser de conocimiento del juez ordinario. Finalmente precisó que ante la existencia de un acto administrativo sobre el cual el accionante tiene reproches, es claro que debió agotar los recursos que procedían contra el mismo y de ser confirmados, lo procedente es demandar el acto administrativo, pues la tutela no es la vía para lograr sus pretensiones, además, el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, por lo cual solicitó que la tutela se declare improcedente, más aun teniendo en cuenta que se debe proteger el patrimonio público. 5.
La Sentencia Impugnada En sentencia de fecha diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, resolvió: (i) tutelar el derecho fundamental a la seguridad social del accionante. En primer lugar, la A-quo indicó que de la lectura del escrito de tutela y su respectiva contestación, se deduce que lo realmente pretendido por el accionante es controvertir la decisión emitida por Colpensiones, para lo cual cuenta con otros mecanismos de defensa, por lo que podría entenderse como desconocido el requisito de subsidiariedad.
Precisó que la acción de tutela es subsidiaria, residual y autónoma, la cual cuenta con un procedimiento preferente y sumario, que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resultaren vulnerados o amenazados, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la tutela se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Adujo que la H. Corte Constitucional ha indicado en varias oportunidades que la tutela es procedente en casos excepcionales para salvaguardar derechos fundamentales, pero ello depende del estudio de las circunstancias particulares y específicas que lleven a determinar que los medios ordinarios de defensa de los derechos, no ofrecen una protección efectiva y oportuna a los derechos invocados.
Indicó que se encuentra probado que el accionante es una persona de la tercera edad, pues cuenta con 67 años de edad y tiene varias enfermedades de base que afectas su expectativa de vida, es decir, existen condiciones de desgaste físico, vital psicológico, situaciones que por sí solas lo hacen sujeto de especial protección constitucional, a quien se debe garantizar un trato diferencial frente a los demás individuos.
Conforme a lo anterior, consideró que someter al accionante a otro mecanismo de defensa judicial, seria atentar más contra sus derechos, teniendo en cuenta el estado de salud en el que se encuentra. Señaló que igualmente se cumple con el requisito de inmediatez, comoquiera que entre la expedición y notificación de la Resolución núm. SUB60076 del 22 de febrero de 2024, y la interposición de la presente acción de tutela, no han transcurrido ni siquiera tres meses, lo que denota que la misma fue presentada dentro de un término razonable.
Manifestó que a su criterio el punto de discordia, recae sobre la decisión de la entidad de negar la pensión de vejez, argumentando en el acto administrativo que el accionante solo acreditó en su historia laboral 939 semanas y que si bien se evidenció que el empleador José Alberto Cediel Villamil, tiene presuntas deudas, dichos periodos no se verían reflejados en la historia laboral, hasta tanto el mismo empleador no realice el pago de los aportes correspondientes.
Precisó que lo anterior, concuerda con lo informado por el accionante, pues el mismo indicó que Colpensiones no tuvo en cuenta, ni ha reconocido los 8 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA aportes y tiempos a los que tiene derecho por el servicio prestado en las actividades agropecuarias a la familia Cediel Ángel.
Señaló que Colpensiones advirtió dentro del acto administrativo, que se visualizan presuntas deudas para algunos periodos por parte de José Alberto Cediel Villami, motivo por el cual requirió al mismo el pago de los ciclos 199905 a 200805, y respecto de la sociedad el Manzanal GC Ganadería de Casta, igualmente realizó el cobro de los ciclos 200911 a 201011, por deuda presunta o mora patronal, otorgando como única solución, respuesta o explicación al peticionario, informando que hasta tanto el empleador no realice el pago de los aporte pendientes, los periodos solicitados no se verán acreditados correctamente en la historia laboral.
Consecuente con lo anterior, consideró que Colpensiones pretende desconocer su función como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, función que le fue impuesta en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, consistente en la verificación, exactitud de las cotizaciones y en adelantar las investigaciones que sean del caso para comprobar la certeza de los hechos generadores, así como el deber de citar a los empleadores o terceros para que rindan los informes necesarios, actividad que no fue probada.
Igualmente refirió que Colpensiones también pretende desconocer lo consagrado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, el cual impuso a la administradora del régimen pensiona, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de obligaciones por parte del empleador, sin que dicha norma haya dispuesto que dicha carga sea trasmitida al administrado, y mucho menos cuando es un sujeto de especial protección constitucional.
En tal sentido, adujo que teniendo en cuenta las condiciones especiales del accionante, se hace necesario que el estado a través de sus entidades actúe a su favor sin poner obstáculos, ni trabas, además, teniendo en cuenta que el accionante es quien genera el sustento de su hogar conformado con la señora Rosa Martínez de Arévalo, quien padece de cáncer de colon. 9 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Finalmente consideró que pretender que el accionante espere de forma prolongada e indefinida a que Colpensiones actualice su historia laboral, seria desconocer todo el conjunto de normas anteriormente descritas y los derechos fundamentales del ciudadano, por lo tanto, se hace necesario la protección de los derechos fundamentales incoados por el accionante. 6.
Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia indicando que en su condición particular le es imposible acudir a un medio de defensa eficaz que ampare sus derechos, tendientes a que Colpensiones le reconozca y pague la pensión de vejez solicitada, de acuerdo con el trabajo que desempeñó durante largos años al servicio de la familia Cediel Ángel.
Adujo que de acuerdo con el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, Colpensiones debe realizar unas gestiones y acciones tendientes a la actualización de la historia laboral, e iniciar la etapa de investigación administrativa que sea del caso para establecer si existen cotizaciones a favor del accionante que no hayan sido realizadas por sus empleadores, y conforme a dicho procedimiento se realice la actualización de la historia laboral y se determine si cumple o no con los requisitos para el pago de la pensión de vejez.
Por otra parte, indicó que Colpensiones argumentó que sus pretensiones podría ser reconocidas por un juez ordinario, mediante los mecanismos establecidos para ello, no obstante las expectativas para lograr que su empleador José Alberto Cediel Villamil (q.e.p.d.) pague los aportes pendientes a través de la coacción impetrada, seria nula, pues a la fecha ya no existe su empleador, ni el patrimonio que pueda garantizar el pago de los aportes pendientes, igual que lo que sucede con la sociedad El Manzanal GC Ganadería de Casta, la cual actualmente se encuentra en liquidación. Reiteró que en su caso particular, no existe un medio de defensa judicial eficaz para lograr el pago de los aportes pendientes, incumplidos por sus 10 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA empleadores, motivo por el cual, la negligencia de Colpensiones de haber ejercido el cobro coactivo de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, estaría a su cargo, causando perjuicios a su vida digna, salud y mínimo vital.
Señaló que la Dirección Nacional de Historia Laboral, ha dejado en claro los ciclos en los cuales no se efectuó el pago, y de acuerdo a la sumatoria de estos con las 939 semanas que reconoció la entidad, ya contaría con el requisito de las 1.300 semanas para gozar del reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que Finalmente adujo que su condición de salud cada día es más gravosa.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, del artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, esta Corporación es competente para resolver la acción de amparo que ha sido incoada por el señor Hernando Helí Arévalo Villamil. 2. Finalidad de la Acción de Tutela. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para 1 Decreto 2591 de 1991, ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual)* revisión. 11 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.
Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos.
La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismos judiciales3.- 3. El principio de subsidiariedad en la acción de tutela La H. Corte Constitucional citando la sentencia C-543 de 1992, referente a la subsidiariedad de la acción de tutela, en providencia T-103 de 2014 sostuvo: “[…] tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso […]”4 (Negrilla de la Sala) 2 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004;
T- 698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005. 3 Sentencia T-161 de 2005. 4 Sentencia T-103/14 12 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Así mismo, respecto de la acción de tutela contra actos administrativos, la misma Corporación Constitucional ha señalado: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”5 Con lo anterior, la jurisprudencia constitucional señala que la acción de tutela resulta procedente si se instaura de manera subsidiaria, bien sea por la inexistencia de un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, o aún si existiendo, se interpone el mecanismo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 4.
Obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.
Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el 5 SÁCHICA MÉNDEZ, Martha Victoria, (M.P.). H. Corte Constitucional, sentencia T-030 de 2015. 13 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago. 4.
Problema jurídico Debe resolver la Sala, conforme a la impugnación presentada por el accionante, si debe confirmarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia. 5. Caso concreto En el presente asunto, Colpensiones presentó impugnación contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, acción que busca se ordene a Colpensiones proceda a reconocer y pagar la pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993 en favor del accionante.
Conforme a lo anterior, es de aclarar que la acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todos los ciudadanos sin discriminación alguna. En el presente asunto, el accionante, concurre ante el juez constitucional por considerar que Colpensiones, le está vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, y mínimo vital, comoquiera que la entidad mediante Resolución núm. SUB60076 del 22 de febrero de 2024, negó la pensión de vejez, argumentando que el interesado solo acreditó un total de 939 semanas, por lo tanto, si bien cumple con la edad, no cumplió con el requisito de las 1.300 semanas cotizadas.
Frente a las pretensiones que hace el accionante debe reiterarse que en principio la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de 14 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede utilizarse como forma de evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la Ley.
Respecto al carácter transitorio y la subsidiariedad de la acción de tutela, la H. Corte Constitucional en sentencia T-871 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo, sostuvo: “[…] La acción de tutela consagrada por el artículo 86 de nuestra Constitución Política, fue concebida como un mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Es, por tanto, como innumerables veces lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación, una acción residual o subsidiaria, que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías ordinarias de protección de los derechos, y menos aún como medio para discutir derechos y deberes definidos o situaciones jurídicas consolidadas por estar establecidas en actuaciones administrativas que han adquirido firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados”. […] 3.4.
De otro lado, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que son los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los escenarios naturales para la discusión sobre ellos.
A este respecto, ha considerado la jurisprudencia que “es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa […]” (Negrilla fuera del texto) Como se esbozó en el marco normativo de esta providencia, para la procedencia del mecanismo constitucional es imprescindible acreditar que no se cuenta con otros medios de defensa tanto administrativo como judiciales, 15 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA o que, teniéndolos, éstos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
Igualmente, se ha admitido que la tutela procede en casos excepcionales para salvaguardar derechos fundamentales, cuando las circunstancias particulares y específicas del caso concreto, permiten concluir que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos, no tienen vocación de ofrecer una protección efectiva y oportuna de los derechos reivindicados.
Entonces es necesario revisar que los mecanismos tengan la capacidad material para proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona, por lo cual, resulta imperativo verificar si el reclamo del accionante puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por la vía ordinaria o si, por su situación particular, acudir a ella lejos de proteger sus derechos, posterga su ejercicio, al punto de vaciar las garantías ius fundamentales en sus especiales circunstancias.
Según la H. Corte Constitucional6, los eventos en los que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional son, de forma excepcional cuando: “[…] (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago de la prestación afecta gravemente los derechos fundamentales de quien la solicita;
(iii) el interesado ha desplegado actividad administrativa y judicial para lograr el reconocimiento de su derecho pensional por los medios ordinarios que tiene para ello; y (iv) se acredita la razón que lleva a concluir que el medio judicial ordinario no puede proteger efectivamente el derecho reivindicado […]” (Resaltado por Sala) En este caso particular, lo primero que advierte la Sala, es que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial; sin embargo, la A quo consideró que dicho medio no resulta eficaz, comoquiera que a su criterio, el accionante es una persona de la tercera edad y en estado de debilidad por sus 6 Sentencia T-015/19, Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado 16 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA condiciones de salud, en tal sentido la Sala analizará si efectivamente se cumplen dichos requisitos La sentencia SU-556 de 2019, dispone que para la procedencia excepcional de la tutela, se deben verificar las siguientes condiciones: “[…] Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa […]” (Negrilla fuera de texto) i) Analfabeta No se realizó descripción de este tipo de situación dentro del escrito de tutela. ii) Vejez Se observa que el accionante aportó copia de cedula de ciudadano, según la cual se puede determinar que a la fecha cuenta con 68 años de edad.
Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, se debe tener en cuenta la esperanza de vida certificada por el DANE. Así las cosas, consultado lo anterior, se observa que para el periodo comprendido entre 2018 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020.
Conciliación Censal 19852005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia, se encuentra estimada en los 74 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad, solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. 17 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Conforme a lo anterior, el accionante no cumple con la condición de vejez. iii) Pobreza Extrema – Cabeza de Familia De la revisión de la página del ADRES, se evidencia que actualmente el accionante pertenece al régimen contributivo, cotizante desde el 1.° de mayo de 2021.
De lo anterior, se puede evidenciar que el accionante no cumple con la condición de pobreza extrema. Por otra parte, se observa que la señora Esperanza Velasque Bello, se encuentra afiliada como cabeza de familia, bajo el régimen subsidiado desde el 27 de septiembre de 2022. 18 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA De lo anterior, podría deducirse que no es real que la señora Esperanza Velásquez, dependa económicamente del accionante. iv) Desplazamiento No se realizó descripción de este tipo de situación dentro del escrito de tutela. v) Padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa De la revisión del acervo probatorio, se observa que al expediente se aportó copia de la historia clínica, en donde se evidencia que para el año 2018, efectivamente sufrió un accidente que se describió como: “[…] le pego un toro con la cabeza en la espalda y se cayó de una altura de 2 metros mientras desempeñaba su actividad laboral […]”, no obstante, según formulario de dictamen para determinación de origen de accidente, concluyó “[…] esta aseguradora determina que el presente evento es de origen común con diagnostico descrito contusión de la región lumbar de conformidad con la normatividad citada en la Ley 1562 de 2012 […]”. 19 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Conforme a lo anterior, se observa que en el escrito de tutela, el accionante refirió el accidente ocurrido como “[…] perforación en la vejiga […]”, lo cual no concuerda con lo plasmado en la historia clínica.
Por otra parte, para el mes de diciembre de 2022, según la historia clínica aportada, efectivamente se observa que el accionante fue diagnosticado con “[…] enfermedad coronaria de 3 vasos principales (…) oclusión total proximal, arteriacircunfleja: oclusión total […]”, además, se observa que sufre de hipertensión arterial, dislipidemia y tabaquismo, con seguimiento constante por medicina interna y cardiología. Para el año 2023, el accionante según la historia clínica, ingresa a hospitalización en el mes de julio, momento en el cual, si bien cuenta con el mismo diagnóstico del año 2022, se refiere al mismo como un paciente estable “[…] sin dolor torácico, sin disnea, no refiere eventos sincopales, signos vitales en metas, sin requerimiento de oxígeno suplementario, a la auscultación cardiaca sin soplos, ruidos rítmicos, no presenta ingurgitación yugular ni edema de miembros inferiores, se considera paciente con enfermedad coronaria multivaso, sin signos de falla cardiaca descompensada […]”.
De lo anterior, se puede deducir que si bien el accionante se encuentra diagnosticado con una enfermedad cardiovascular, en la historia clínica no existe constancia o clasificación como enfermedad crónica, más aun teniendo en cuenta que en la misma historia clínica, hasta el año 2023, se refiere al accionante como un paciente estable, motivo por el cual, no se acredita el requisito, pues la simple manifestación del accionante al catalogar su enfermedad como crónica, no es suficiente, pues la misma debe haber sido certificada dentro de su historia laboral.
No obstante, de la revisión del escrito de apelación, se observa que el accionante allega historia clínica del año 2024, en la cual se observa lo siguiente: 20 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA De lo anterior, si bien la Sala no encuentra en la historia clínica un diagnóstico que haga referencia un estado crónico, si se puede evidenciar que el accionante desde el año 2022, permanece en atención medica debido al diagnóstico de sus distintas enfermedades, de lo cual se presume que existe una enfermedad degenerativa, lo cual limita sus condiciones normales de movilidad y requerirá constante observación médica, y por lo tanto, reduciendo su capacidad laboral hoy en día. Comoquiera que el accionante por sus condiciones de salud, cumple con uno de los requisitos para el análisis del asunto, procede la Sala a resolver la impugnación. Se observa que el accionante arguye la orden de la A quo, en lo relativo a lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva, la cual dispone: “[…]
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES para que a través de su señor DIRECTOR, su delegado facultado para ello y/o quien corresponda y a la DIRECCIÓN DE HISTORIAS LABORALES DE COLPENSIONES, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a efectuar lo siguiente: (i) diligencie en forma oficiosa el formulario de corrección de historia laboral del aquí accionante por su condición actual de salud y por ser una personal de especial protección constitucional (ii) conforme a lo exigido en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, inicie la investigación administrativa que sea del caso para establecer si existen cotizaciones a favor del actor que no fueron realizadas por sus empleadores a lo largo de estos años (iii) inicie el procedimiento y la acción de cobro frente al empleador moroso establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 del 29 de noviembre de 1994 y (iv) con base en el procedimiento antes referido, proceda a la actualización de la historia laboral.
Efectuado lo anterior, la entidad deberá proferir un nuevo acto administrativo en donde se refleje el resultado de esas investigaciones, las acciones de fiscalización adoptadas, las 21 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA acciones de cobro realizadas y decida si la parte actora cumple con los requisitos establecidos para el pago de una pensión de vejez […]”.
(Negrilla fuera de texto) Lo anterior, toda vez que Colpensiones en su acto administrativo ha dejado en claro que el reconocimiento de su pensión podría realizarse, siempre y cuando su empleador, acredite el pago de los ciclos que se encuentran pendientes, por lo tanto, las expectativas para lograr que su empleador José Alberto Cediel Villamil (q.e.p.d.) pague los aportes pendientes, seria nula, pues a la fecha ya no existe su empleador, además, aduce que a la fecha tampoco existe el patrimonio de la sociedad El Manzanal GC Ganadería de Casta, la cual actualmente se encuentra en liquidación, cuyo representante legal era el señor José Alberto Cediel Villamil.
Ahora bien, en primer lugar, respecto a la representación legal de la sociedad para la cual trabajaba el accionante, la Sala observa una contradicción en lo relatado en el escrito de impugnación, frente al relato del escrito de tutela, pues si bien en el escrito de impugnación el accionante refiere que el representante legal de la sociedad El Manzanal GC Ganadería de Casta, era el señor José Alberto Cediel Villamil quien falleció, en el escrito de tutela se indicó que el representante legal actualmente es la señora Mariela Ángel Cortes.
Por otra parte, se observa que la Dirección Nacional de Historia Laboral - Colpensiones, mediante radicado núm. 2024_1659827, informo: Que el empleador – José Alberto Cediel Villamil, no efectuó pagos para los ciclos 199801, 199808, 199809, 199812, razón por la cual, no se contabilizó el total de días cotizados para los ciclos 199901 a 199904, motivo por el cual, solicitó cobro de los ciclos desde 199905 a 200805. Que con la entidad el Manzanal GC Ganadería de Casta, se generó una presunta deuda de los ciclos 200911 a 201011, motivo por el cual, se instó al empleador para el reconocimiento de dichos ciclos. Que hasta tanto el empleador no realice el pago de los aportes pendientes, los periodos que solicitó el accionante, no se verán acreditados correctamente en la historia laboral, y 22 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Que de acuerdo a sus atribuciones, se encuentran en gestión para requerir al empleador el pago de los ciclos pendientes, no obstante la procedencia de ello depende de si el empleador se encentra incurso en procesos concursales, procesos coactivos, adelantados por el ISS hoy competencia de Ferrocarriles Nacionales, se trate de personas jurídicas liquidadas o personas naturales fallecidas, así como la antigüedad de la deuda.
De lo anteriormente descrito, observa la Sala que Colpensiones, si bien indicó que se encuentra requiriendo al empleador a efectos de corroborar lo sucedido con el asunto del accionante, no se observa que la entidad haya aportado prueba alguna de ello. Conforme a lo anterior, es acertada la A quo al considerar que Colpensiones de conformidad con los articulo 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, es a quien le corresponde adelantar la investigación para verificar los hechos, requerir al empleador a efectos de que rindan el respectivo informe y realizar el cobro de las obligaciones que se encuentren pendientes.
En tal sentido, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión, pues la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social.
El H. Consejo de Estado7, respecto a este tema, ha indicado: “[…] En efecto, el Consejo de Estado ha reconocido la obligación de las entidades administradoras de pensiones de hacer efectivo el pago de los aportes que el empleador no realizó. Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión de tutelas, ha emitido múltiples pronunciamientos en los que ha reiterado que esta negligencia en manera alguna debe ser soportada por el servidor.
De igual modo, destaca los poderes y potestades de las que están investidas las instituciones de seguridad social para asegurar su 7 Consejo de Estado, Sección Segunda – Sentencia de Unificación SUJ -028-CE-S2-2022 23 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA cumplimiento.
En este sentido, conviene destacar algunas de las reglas identificadas y sintetizadas por aquella corporación, en la sentencia T- 505 de 2019, a saber: «i. Cuando un empleador incumple su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional al cual se encuentra afiliado su trabajador, la entidad administradora de pensiones debe adelantar las gestiones de cobro respectivas.
Esto debido a que dicha entidad dispone de todas las herramientas legales que se requiere para hacer exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social. ii. Cuando la administradora de pensiones no “ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a la mora”, es decir, que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. Por este motivo le corresponde admitir la morosidad del empleador y reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador.
En estos casos, se ha dicho que de conformidad con los principios de buena fe y de confianza legítima, los efectos nocivos de la mora del empleador no se pueden trasladar al trabajador. […] iii. Cuando la mora por parte del empleador en el pago de los aportes a pensión puede llegar a afectar el derecho al reconocimiento pensional de un afiliado, y la administradora de pensiones no ha realizado las gestiones de cobro pertinentes, no es admisible que dicha entidad deje de contabilizar periodos en mora al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez. […] v. Las administradoras de pensiones son responsables de la custodia de la historia laboral para el reconocimiento pensional y, por ende, deben garantizar que contenga información veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, a fin de que el afiliado pueda reclamar los derechos que le asisten.
En efecto, dicha entidad pensional tiene el deber de registrar la mora en el pago de aportes en la historia laboral del afiliado, lo cual “puede generarse por dos fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vínculo laboral vigente el empleador no realiza el pago a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado, o b) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP). vi.
Esta Corte ha cuestionado “la práctica reprochable de suprimir de la historia laboral, las semanas en las que se presentara mora patronal y llamó la atención al respecto”. En esa medida, afirmó que los errores operacionales en la administración de las historias laborales, tales como “problemas procedimentales o de trámites pendientes, razones formales o el incumplimiento de obligaciones que no le conciernen al usuario del sistema y pueden ser solventados por la autoridad pensional”, no justifican la negativa de la pensión de 24 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA vejez.
Además, la entidad pensional tampoco puede invocar a su favor el propio descuido en el uso de sus facultades de cobro, como una excusa para negar el reconocimiento de una pensión de vejez […]”. De la respuesta emitida por Colpensiones, es claro que la entidad no realizó a tiempo las gestiones administrativas para investigar y realizar el cobro de lo presuntamente adeudado por el empleador del accionante, pues la entidad admite en su respuesta que actualmente se encuentra requiriendo al empleador el pago de los ciclos 199901 a 199904 (4 meses); 199905 a 200805 (109 meses); y 200911 a 201011 (13 meses), aduciendo que el reconocimiento de los mismos depende de la situación en que pueda encontrarse el empleador, más aún cuando es de su conocimiento que el primer representante legal de la sociedad El Manzanal GC Ganadería de Casta, falleció hace más de 7 años, y actualmente la misma sociedad se encuentra en liquidación, situación que evidentemente puede tornar el asunto en un evento de largo plazo que afectaría indudablemente el mínimo vital, salud y demás derechos conexos con la vida digna del accionante.
Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de fecha diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá – Sección Segunda, comoquiera que se hace necesario que la entidad adelante los trámites administrativos para proceder a la actualización de la historia laboral, y finalmente conforme al resultado, emitir la decisión que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMASE la Sentencia de fecha diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de 25 Expediente No. 11001-33-35-021-2024-00127-01 Accionante: Hernando Helí Arévalo Villamil ACCIÓN DE TUTELA Bogotá – Sección Segunda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez notificada a las partes, por intermedio de la Secretaría ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha8. (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado 8 CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.