REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Radicación: 11001-33-34-062-2019-00255-01 Demandante: COLOMBIA MOVIL S.A. ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACION SENTENCIA Asunto: INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - INFRACCIÓN AL NUMERAL 5.° DEL ARTÍCULO 64 DE LA LEY 1341 DE 2009 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 11 de julio de 20221, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del presente medio de control por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas a la parte demandante.
TERCERO: En firme ésta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema y devuélvanse los remanentes a que haya lugar previo agotamiento del trámite pertinente y devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar, lo cual se debe realizar ante la correspondiente Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.” I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 El 16 de septiembre de 2019, actuando por intermedio de apoderado judicial, la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. ESP interpuso demanda en ejercicio del medio de control de 1 Archivo 14 del expediente digital. 2 Archivo 00 ibídem. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 2 nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con las súplicas siguientes: “2.
Pretensiones 2.1. Principales 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018, proferida por la SIC; por medio de la cual se le impone a Colombia Móvil S.A. E.S.P. una multa por valor de Once Millones Setecientos Dieciocho Mil Seiscientos Treinta Pesos M/Cte ($11.718.630) equivalentes a Quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a 2018. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 60475 del 22 de agosto de 2018, proferida por la SIC, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en contra de la Resolución 28163 del 26 de abril de 2018. 3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 7823 del 2 de abril de 2019 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en contra de la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018. 4.
Que a título de restablecimiento del derecho: a) Se declare que mi Representada no violó las normas que ·se consideran infringidas en los actos administrativos antes enunciados; y b) Se ordene a la SIC reembolsar a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la totalidad de las sumas pagadas ajustadas de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor hasta la fecha de la sentencia y a partir de allí los intereses que por mora se puedan causar hasta la fecha efectiva de la devolución. c) Se condene en costas y agencias en derecho a la SIC. 5.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011, artículos 192 y 195. 2.2. Subsidiarias 6. En caso de que no se exima a Colombia Móvil S.A. E.S.P. del pago de la sanción impuesta en los actos administrativos cuestionados, se reduzca considerablemente el valor de la sanción conforme a criterios de proporcionalidad. 7.
Que, en caso de acceder. a la pretensión subsidiaria, se ordene el reintegro del valor excedente del dinero cancelado a título de sanción, conforme a la reducción decretada, debidamente ajustadas de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor hasta la fecha de la sentencia y a partir de allí los intereses que por mora se puedan causar hasta la fecha efectiva de la devolución. 8.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la SIC. 9. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011, artículos 192 y 195.” Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 3 2. Hechos De la lectura integral del escrito de demanda, se sintetizan los hechos siguientes: La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución No. 45808 del 31 de julio de 2017, inició investigación administrativa en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P., y formuló pliego de cargos por la presunta vulneración al numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 20093, por el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio, el 12 de septiembre de 20164 requirió a Colombia Móvil S.A. E.S.P., para que allegará copia de las PQR presentadas por los usuarios relacionadas con los hechos, para lo cual se dio el término de diez (10) días hábiles para atender los requerimientos efectuados, sin embargo, no se acreditó que, dentro del término otorgado, se hubiera remitido la información solicitada.
El 18 de agosto de 2017, Colombia Móvil S.A. E.S.P., presentó los respectivos descargos y explicó las razones por las cuales su conducta se ajusta a lo dispuesto en la normatividad, sin que se configuren las infracciones imputadas, para lo cual aportó las pruebas que respaldan tal afirmación. Además, informó que el 14 de agosto de 2017, uno de los quejosos5 expresó su intención de desistir de la queja presentada en la Superintendencia de Industria y Comercio.
A través de la Resolución No. 69882 del 1 de noviembre de 2017, se decretaron las pruebas del proceso, se ordenó prescindir del término establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1734 de 2011 y se declaró agotada la etapa probatoria. Mediante la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018, se decidió de fondo la investigación administrativa, al considerar que se vulneró lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, y en consecuencia, impuso a la parte accionante una sanción pecuniaria por la suma de $11.718.630, equivalente a quince (15) SMLMV.
El 2 de mayo de 2018, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del referido acto administrativo, en el cual se expusieron los motivos 3 “Artículo 64. Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguiente: (…) 5.
Abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta.” 4 A través de los oficios No. 16-202932-00001-000, 16-210466-00001-000 y 16-216022-00001-000 del 12 de septiembre de 2016. 5 Andrés Camilo Torres Montealegre. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 4 de inconformidad con la decisión y se plantearon los argumentos por los cuales la misma debía ser revocada.
Mediante las Resoluciones No. 60475 del 22 de agosto de 2018 y 7823 del 2 de abril de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió los recursos de reposición y apelación, confirmando en su integridad el acto administrativo demandado. Finalmente, el 24 de abril de 2019, la actora, acreditó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, el pago de la multa por valor de “ONCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($11.718.630)”, equivalentes a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.
Los cargos de la demanda Estimó como normas vulneradas los artículos 2.° y 29 de la Constitución Política, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1437 de 2011. La solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados se basa en los siguientes cargos de nulidad: 3.1. Falsa motivación de los actos administrativos objeto de la presente solicitud Señaló que el principio de congruencia exige a la Administración absoluta consonancia entre los términos de hecho y de derecho que fija en el pliego de cargos, el desarrollo del procedimiento y la adopción de la resolución final, de suerte que el investigado conozca los hechos y las razones por las que se le cuestiona y, a su turno, tenga la oportunidad de defenderse de estos, pues la decisión que se adopte se limitará a evaluar si los cargos formulados son fundados o infundados, de conformidad con ese marco fijado al momento de dar inicio a la actuación administrativa.
Indicó que los artículos 3.° y 47 de la Ley 1437 de 2011, disponen que las actuaciones se deben desarrollar con apego a los principios del debido proceso y con plena garantía de los derechos de defensa y contradicción, estando obligada la administración a que en la formulación de cargos se señalen con precisión y claridad, los hechos que originaron la actuación, las personas objeto de la misma, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 5 3.2. Los actos administrativos objeto de la presente solicitud fueron emitidos en abierta contradicción de las normas en que deberían fundarse Planteó que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una interpretación errónea de los preceptos en los que se sustentó la sanción, pues, de un lado, se interpretan preceptos normativos que tienen efectos jurídicos concretos, como si se tratara de conductas tipificadas como infractoras y adicionalmente, pretende darles a las disposiciones un alcance que estas no tienen, generando para los proveedores de servicios de comunicaciones, obligaciones que no se encuentran expresamente consagradas en las normas. 3.2.1.
Inexistencia de la infracción endilgada a Colombia Móvil S.A. ESP Manifestó que las pruebas que se aportaron durante la actuación administrativa, demuestran el cumplimiento de los deberes. Indicó que si bien se le dio un trámite diferente a la comunicación de la entidad al tomarla como traslado de PQR, lo cierto es que los reclamos y peticiones de los usuarios fueron atendidos en debida forma, pues se realizaron los ajustes reclamados incluso antes de que se diera inicio a la actuación administrativa, e incluso uno de ellos, expresó su intención de desistir de la queja, por lo que se puede advertir que el hecho de no haber dado respuesta a los requerimiento efectuados no implica que se hayan desconocido las quejas presentadas, por el contrario, todas fueron tramitadas. 3.2.2.
Sobre la aplicación de la teoría del hecho superado por carencia de objeto Señaló que no se configuró ninguna infracción a las normas señaladas por la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que, para el momento en que se produjo la imposición de la sanción no existía una supuesta infracción contra el consumidor. Con base en lo anterior, señaló que es claro que los actos administrativos acusados, se encuentran viciados con la causal de nulidad de falsa motivación, pues los motivos que le sirven de fundamento no se desprenden de una interpretación adecuada de las normas cuya infracción se le endilgó, ni de una valoración objetiva de los hechos probados.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 6 3.3. Interpretación errónea de las normas que contienen los “criterios para la definición de las sanciones” y sobre “dosimetría sancionatoria” Mencionó que el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, establece los criterios para definir la sanción a imponer, esto es, para graduar el monto de la multa, una vez se ha verificado y comprobado la existencia de la infracción y que, en ese sentido, debe ser valorado integralmente en cada caso, atendiendo a las especificidades y aspectos particulares de la conducta infractora en concreto.
Agregó que la norma establece unos criterios para analizar y dosificar de manera integral el monto de una sanción y no unos requisitos concurrentes para establecer si en un caso es procedente o no imponerla, como lo entiende la Superintendencia de Industria y Comercio. Indicó que, en la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018, la entidad demandada se centra en desarrollar la gravedad de la falta, en nombrar la reincidencia y la proporcionalidad de la sanción, sin que de su análisis se establezca la razón por la cual adoptó como monto de la sanción la de 15 SMLMV y no otro.
Consideró que la sanción impuesta no se realizó de manera adecuada y conforme a lo previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, a su vez, destaca que también se desatendió lo reglado en el artículo 65 ídem, en la medida que no se realizó la dosificación respectiva, en tanto no se aplicó la proporcionalidad entre la falta y la sanción, pues de haberse llevado a cabo lo procedente sería una amonestación en la medida que no se produjo daño en el consumidor.
Solicitó que, en caso de no revocarse los actos administrativos acusados, se reduzca la multa impuesta a su mínimo, utilizando para calcular su monto los salarios mínimos vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos. 4. Contestación de la demanda6 El 6 de julio de 2021, la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: 6 Archivo 7 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 7 Respecto del cargo de falsa motivación de los actos administrativos objeto de la presente solicitud, manifestó que las resoluciones demandadas fueron expedidas sin vulneración de normas constitucionales y legales, fundándose en las competencias otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio en el Decreto 4886 de 2011 y Ley 1341 de 2009, para la vigilancia y control de los servicios prestados a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, velando por la observancia de las disposiciones sobre la protección a suscriptores, usuarios y consumidores, dando trámite a las quejas y reclamos que se presenten, así́ como resolviendo los recursos conforme a la ley.
Indicó que los documentos obrantes en el expediente administrativo No. 17-286458, permiten concluir que la vigilancia y control en la prestación de servicios de comunicaciones, se ajustó al trámite administrativo previsto, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa del demandante, fundamentando legalmente los actos administrativos dentro del marco jurídico permitido y valorando conforme a los criterios de la sana crítica las pruebas aportadas por la entonces investigada dentro de la actuación. En cuanto al segundo cargo, denominado los actos administrativos objeto de la presente demanda fueron emitidos en abierta contradicción de las normas en que deberían fundarse, señaló que desde la expedición del acto administrativo por la cual se abrió investigación administrativa y se formularon cargos hasta el acto sancionatorio, la entidad demandada indicó los hechos por los cuales estaba siendo investigada y el precepto normativo que estaba siendo vulnerado, específicamente, el numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Sostuvo que existe un régimen específico de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicación, el cual se encuentra regulado en la Ley 1341 de 2009 y en la Resolución No. 3066 de 2011 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al tiempo, señaló que le correspondía al proveedor, allegar en la oportunidad procesal otorgada, los medios probatorios pertinentes, conducentes y útiles a fin de desvirtuar los cargos formulados en su contra, situación que no ocurrió en el presente, motivo por el cual y conforme con al artículo 164 del Código General del Proceso, se concluyó que el demandante no desvirtuó la formulación de cargos realizada.
Respecto al tercer cargo denominado interpretación errónea de las normas que contienen los “criterios para la definición de las sanciones” y “dosimetría sancionatoria”, señaló que la graduación de la sanción se realiza en virtud de la facultad Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 8 sancionatoria legalmente atribuida y que no depende de la aplicación de criterios subjetivos, que el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, entre los cuales se encuentra el de gravedad de la falta, que en materia de servicios de comunicaciones se encuentran previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Añadió que, los criterios aplicados por el fallador al momento de imponer la sanción, fueron los de gravedad de la falta, reincidencia en la comisión de los hechos y proporcionalidad entre la falta y la sanción, situación que fue expuesta en la parte considerativa del acto administrativo recurrido, reiterando que el accionante no remitió la información solicitada dentro de los plazos fijados para tal fin, lo cual comporta la imposición de una sanción pecuniaria en la cuantía de quince (15) SMLMV, estimación que no fue controvertida.
Aseguró que el argumento de la demandante radica en que en el acto administrativo que impuso la sanción no se incluyó la valoración de todos los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, lo cual no es necesario, pues ello implicaría encontrar todos los supuestos en un solo caso, lo que obstaculizaría el poder coercitivo de la administración en el evento de faltar uno de los requisitos. 6.
La sentencia de primera instancia7 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 11 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En cuanto al primer cargo, señaló que al acreditarse que, entre los hechos, los fundamentos de derecho y la formulación del pliego de cargos existe congruencia y que la consecuencia jurídica de la infracción a las normas es la imposición de las respectivas sanciones, no existió falsa motivación en los actos administrativos demandados.
Respecto al segundo cargo, indicó que si bien el demandante afirma que no hubo infracción a la norma por cuanto las reclamaciones de los usuarios fueron atendidas de manera favorable incluso antes de la apertura de la investigación, lo cierto es que lo que se esperaba del operador era que antes de la apertura de la investigación la cual se dio el 31 de julio de 2017, este hubiera atendido en término los requerimientos que le efectuó la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 14 de septiembre de 2016, lo cual no 7 Archivo 14 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 9 ocurrió, sino hasta el 17 de agosto de 2017 y no que acreditara la respuesta a los reclamantes. Así las cosas, concluyó que el motivo por el cual se dio apertura a la investigación administrativa, no fue el hecho de no haber dado respuesta favorable a los usuarios, sino que este se configuró cuando Colombia Móvil S.A. E.S.P. incumplió con la obligación legal contemplada en el numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, de atender los requerimientos efectuados en este caso por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Adicionalmente, respecto de la alegada configuración del hecho superado, aclaró que en dicho principio es propio de las acciones de tutela, por ende, en tratándose de las actuaciones administrativas sancionatorias, dicho principio no es aplicable, además que esa no es la naturaleza ni la finalidad de las actuaciones de índole sancionatorio.
En cuanto al tercer cargo, indicó que no hay necesidad de valorar todos los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, para efectos de imponer la sanción, es decir que, si bien se exige que en el acto administrativo sancionador se incluya la valoración de los criterios, no significa que deba existir una concurrencia de todos los criterios.
Adicional a ello, señaló que la sanción impuesta es proporcional a los hechos que sirvieron de fundamento, ya que la conducta endilgada revistió una gravedad al desconocer que la norma le impone la obligación de atender los requerimientos que se le efectuaren con ocasión de las PQR radicadas por los usuarios del servicio. 7. El recurso de apelación8 La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: En relación con la falsa motivación de los actos administrativos demandados, manifestó que en la investigación no se garantizaron las instancias propias del procedimiento administrativo sancionatorio necesarias para garantizar el debido proceso, en tanto, no se corrió termino de traslado para presentar alegatos, lo que configura una clara vulneración a los derechos de defensa y contradicción de la investigada dentro de 8 Archivo 18 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 10 un procedimiento reglado, dejando sin piso el argumento del juez de instancia sobre las garantías procesales y su suficiencia para tener por legal la investigación. En cuanto al cargo de contradicción de las normas en que fueron fundados los actos administrativos demandados, sostuvo que si bien se le dio un trámite diferente a la comunicación de la entidad al tomarla como traslado de PQR, lo cierto es que los reclamos y peticiones de los usuarios fueron atendidos en debida forma, pues se realizaron los ajustes reclamados incluso antes de que se diera inicio a la actuación administrativa, e incluso uno de ellos, expresó su intención de desistir de la queja, por lo que se puede advertir que el hecho de no haber dado respuesta a los requerimiento efectuados no implica que se hayan desconocido las quejas presentadas, por el contrario, todas fueron tramitadas.
Respecto al cargo de interpretación errónea de las normas por inobservar los “criterios legales para la definición de la sanción” y “dosimetría sancionatoria”, consideró que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció sobre los criterios, pero solo a título meramente enunciativo y no sustancial, puesto que las conclusiones a las que se arribó en cada uno de ellos resultaban ajenas a lo acontecido dentro del caso sometido a su consideración. Indicó que la demandada se limitó a señalar que la aplicación concurrente de los cuatro criterios establecidos en la norma “haría nugatorio el poder coercitivo que descansa en mano de la administración” desconociendo que fue el propio legislador quien determinó la necesidad y obligatoriedad de que la sanción a imponer se fundamentara bajo un análisis detallado de cada supuesto de hecho.
Sostuvo que el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio no tuviera en cuenta los criterios de dosimetría de la sanción, derivó en que se impusiera una sanción totalmente desproporcionada. Finalmente, señaló que en caso de ser procedente la multa, no es adecuado, justo, proporcional ni legal de cara al procedimiento sancionatorio, imponer una multa pasados varios años desde la fecha de ocurrencia de los hechos, estimando el valor con salarios mínimos legales mensuales vigentes de la fecha de imposición de la sanción, pues como se argumentó en la demanda, la norma especial que regula la imposición de la sanción ante la infracción investigada, esto es, la Ley 1341 de 2009, no prevé que el cálculo deba efectuarse de esa manera.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 11 8. Actuación surtida en segunda instancia Mediante auto de 20 de abril de 20239, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Asimismo, en aplicación del numeral 5.° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera no existían pruebas por practicar, se solicitó el ingreso del expediente al despacho para proferir la presente providencia. 9.
Concepto del Ministerio Público10 La Agente del Ministerio Público, consideró que los cargos de nulidad propuestos por la demandante no están llamados a prosperar, por tal tazón, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1.) objeto de la controversia, 2.) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3.) análisis de la impugnación, 4.) restablecimiento del derecho y, 5.) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada consiste en la discusión de legalidad de la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impone sanción a la demandante por el valor de $11.718.630, al haber infringido lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Así mismo, solicita la nulidad de las resoluciones No. 60475 del 22 de agosto de 2018 y 7823 del 2 de abril de 2019, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación, respectivamente, y se confirma en su integridad la decisión inicial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 9 Archivo 27 ibídem. 10 Archivo 30 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 12 El problema jurídico en esta segunda instancia, según el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante consiste en determinar lo siguiente: a) ¿Si la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el acto administrativo sancionatorio contraviniendo el procedimiento administrativo, pues en ningún momento se corrió traslado a Colombia Móvil S.A. E.S.P. para presentar los respectivos alegatos de conclusión? b) ¿Existió infracción de las normas en que debía fundarse las decisiones adoptadas en los actos administrativos acusados y no se tuvo en cuenta la solicitud de desistimiento manifestada por un usuario? c) ¿Se desconocieron los principios de proporcionalidad y dosimetría sancionatoria, así como si se omitió la valoración de los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009? d) ¿Si en el presente asunto la sanción de multa impuesta en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P. debe ser tasada con base en los salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de configuración de la infracción o del hecho generador o de la imposición de la sanción? 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte actora. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
En efecto el artículo 328 del Código General del Proceso preceptúa: 11 Normatividad procesal aplicable atendiendo el criterio consignado en el Acuerdo no. PSAA-10392 de 1 de octubre de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en la Sentencia C-229 de 21 de abril de 2015 proferida por la Corte Constitucional, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 13 “Artículo 328.- El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Negrillas fuera de texto). En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, vale decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, razón por la cual la competencia funcional de esta Corporación se encuentra restringida legalmente. 3.
Análisis de la impugnación En cuanto al primer problema jurídico, el demandante señaló que, en la investigación adelantada en su contra, no se garantizaron las instancias regladas y propias del procedimiento administrativo sancionatorio necesarias para garantizar el debido proceso, pues en ningún momento se corrió traslado a Colombia Móvil S.A. E.S.P. para presentar los respectivos alegatos de conclusión. En este punto, cabe señalar que, al analizar los argumentos expuestos en los cargos de nulidad formulados en la demanda, no se visualiza que alguno de ellos tenga relación con ese argumento, por tal razón, no es legalmente procedente su análisis en este momento, toda vez que se vulnerarían los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, de defensa y contradicción de la parte demandada, en tanto que ella no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto.
En ese orden, es dable precisar que la actuación de la jurisdicción contencioso administrativa se rige, por regla general, por un principio de justicia rogada, el cual hace referencia a la carga procesal que debe asumir el actor cuando demanda la nulidad de un Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 14 acto administrativo12, lo que implica, entre otros aspectos, lo atinente a la formulación de los cargos de nulidad contra el acto impugnado con expresión de las normas jurídicas que se estiman vulneradas y el concepto de violación, obligación que el juez no debe ni puede asumir por el demandante13.
Contrario a lo que pretende la parte actora, el analizar nuevos cargos o nuevas disposiciones legales presuntamente vulneradas, diferentes a las expuestas en el escrito de la demanda, las cuales fueron contrariadas en la contestación de la demanda y a las que tuvo en su conocimiento el juez de primera instancia, desnaturalizaría el recurso de apelación con violación injustificable de las garantías propias del debido proceso.
En ese sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado14 ha señalado lo siguiente: “Exponer argumentos e invocar nuevas disposiciones legales supuestamente vulneradas, en la sustentación del recurso de alzada, que como en este caso, no guardan coherencia con los planteados por la misma parte en la demanda, implicaría que el superior jerárquico ya no revise el contenido y la decisión de la sentencia de primer grado sino que estudie y se pronuncie sobre argumentos y normas que no fueron sometidos a consideración del a quo, lo que desnaturaliza el recurso de apelación e infringe el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes, pues se afecta el derecho de defensa de una de ellas por los planteamientos no alegados en la instancia objeto del reexamen.
A lo anterior se agrega que el nuevo argumento equivale a una corrección o adición de la demanda por fuera de la oportunidad procesal para ello.” (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, como en la demanda no se formuló ningún discusión o cargo de nulidad relacionado a que no se garantizaron las instancias regladas y propias del procedimiento administrativo sancionatorio, por el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese omitido correr traslado a Colombia Móvil S.A. E.S.P. para presentar los respectivos alegatos de conclusión, no es jurídicamente procedente en esta instancia procesal pronunciarse sobre ese punto.
Por tal razón, este cargo no tiene vocación de prosperidad. En cuanto al segundo problema jurídico, la demandante manifestó que las peticiones y quejas instauradas por los usuarios fueron atendidos en debida forma, pues se realizaron los ajustes reclamados incluso antes de que se diera inicio a la actuación administrativa, 12Como acontece por ejemplo en los medios de control de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electoral y nulidad contractual. 13 Con excepción de aquellos eventos en los que de modo directo y principal esté de por medio la violación de un derecho constitucional fundamental o el quebranto de un principio fundamental del Estado (véase la sentencia C-197 de 7 de abril de 1999 de la Corte Constitucional que declaró exequible el numeral 4 del artículo 137 del Decreto 01 de 1984). 14 Sentencia de 12 de noviembre de 2003, Expediente No. 13206.
C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 15 por tal razón, el hecho de que no se hubiese dado respuesta a los requerimientos efectuados por la Superintendencia de Industria y Comercio no implica que se hayan desconocido las quejas presentadas, por el contrario, todas fueron tramitadas.
Al respecto, la Sala considera que este cargo no está llamado a prosperar debido a que el hecho que se hubiesen atendido las PQR de los usuarios antes de darse inicio a la actuación administrativa no conlleva que se subsane la falta imputada debido a que la misma se circunscribe a no haber atendido el requerimiento formulado por la demandante, autoridad competente para proteger los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
Además, cabe resaltar que en ningún momento se imputaron cargos respecto de las tres (3) quejas formuladas por los usuarios ni se encuentra en estudio si se presentó vulneración o no del régimen de protección frente a las mencionadas denuncias de los usuarios. Por el contrario, en el caso concreto, se encuentra demostrado que la parte actora no atendió los requerimientos dentro del término otorgado para ello, razón por la cual, la sanción se encuentra debidamente probada y reconocida por la accionante, toda vez que, se configuró la infracción imputada y por ende, era procedente la sanción, independientemente del trámite que la demandante el dio a cada una de las quejas formuladas por los usuarios, lo cual tampoco configura el hecho superado solicitado debido a que este concepto no es aplicable en actuaciones administrativas sancionatorias.
Por otra parte, el demandante hace alusión a que el acto administrativo sancionador fue expedido, sin haberse tenido en cuenta el desistimiento de la acción presentado por uno de los quejosos, no obstante, al realizar una exhaustiva revisión al material probatorio allegado al expediente, no se encuentra la solicitud de desistimiento a la que se hace referencia. Únicamente, se observa que en el escrito de demanda y en el recurso de apelación se hace alusión a que “Se explicó para el caso del señor Andrés Camilo Torres Montealegre que el 14 de agosto de 2017, el usuario expresó vía telefónica la intención de desistir de la queja presentada en la SIC".
A pesar de ello, y en dado caso de existir una solicitud de desistimiento de la queja, es dable señalar que dicha presentación no tiene efecto extintivo de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto el Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 16 artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, permite que la autoridad administrativa pueda continuar con la investigación administrativa por razones de interés público.
Respecto del desistimiento de una petición, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, dispuso: “Artículo 18. Desistimiento expreso de la petición. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público”.
(Negrillas fuera de texto). La citada norma es concordante con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Título I de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, que sostiene lo siguiente: “1.7. Desistimiento o retiro expreso. Los interesados podrán desistir expresamente de sus peticiones en cualquier tiempo antes de que se adopte la decisión definitiva, sin perjuicio de poder volver a presentar la petición con el lleno de los requisitos legales.
No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá continuar la actuación de oficio, si lo considera necesario por razones de interés público, tal y como lo dispone el artículo 18 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Esta decisión será adoptada mediante resolución motivada.” (Negrillas fuera de texto).
De lo anterior, la Sala advierte que, en dado caso de haberse presentado un desistimiento por parte de uno de los quejosos, ello no impide que la entidad sancionatoria pudiera continuar de oficio la investigación administrativa si la considera necesaria por razones de interés público, toda vez que, el objetivo principal de las investigaciones no tiene como único propósito proteger el interés particular de quienes se ven afectados por las acciones de los proveedores, sino también garantizar la debida observancia del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, el cual se ve cuestionado, cuando sus disposiciones son desconocidas por los proveedores de servicios.
Por consiguiente, el presente cargo no tiene vocación de prosperidad. Respecto del tercer problema jurídico, la demandante aduce que los actos administrativos acusados omitieron incluir todos los elementos referentes para la definición e imposición de la sanción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Así mismo, la demandante sostiene que la sanción impuesta es desproporcionada respecto del bien jurídico que se protege, sin tener en cuenta que lo sustancial que es la Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 17 calidad en la prestación de los servicios al usuario y la protección de sus derechos, no se vio afectada, por el contrario, se dio trámite a cada una de las quejas presentadas por los usuarios, las cuales les fueron resueltas favorablemente.
En este contexto, la Sala considera que la Superintendencia de Industria y Comercio aplicó debidamente los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para definir la sanción aplicable, toda vez que, en la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 201815 expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la entidad demandante, a través de la cual se impuso la sanción de multa, consignó lo siguiente: “NOVENO: DOSIMETRIA SANCIONATORIA (…) 15 Archivo 00, folios 56 al 69 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 18 (…) De igual manera, en la Resolución No. 60475 del 22 de agosto de 201816, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo sancionador, se consignó lo siguiente: 16 Archivo 00, folios 72 a 79 ibídem.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 19 (…) Finalmente, en la Resolución No. 7823 de 2 de abril de 201917 expedida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la cual se resolvió el recurso de apelación y confirmó en su totalidad el acto administrativo que impuso la sanción, se indicó lo siguiente: “ii) En lo que atañe al análisis de los factores de agravación de la sanción y la cuantificación de la sanción a imponer: En relación con los planteamientos esgrimidos por la investigadora en el sentido de cuestionar la dosimetría de la sanción impuesta y los criterios considerados para el monto de la misma, es preciso señalar lo siguiente: (…) Por lo tanto, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, obedece principalmente a una facultad que no es absoluta, es todo es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos.
En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra 17 Archivo 00, folios 82 a 90 ibídem. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 20 gobernado por criterios definidos legalmente, entre los cuales se encuentra el de gravedad de la falta y que en materia de servicios de comunicaciones se encuentran previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Precisamente, la norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, para el caso concreto es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los que sirven de parámetro a la autoridad sancionatoria para la determinación de la correspondiente sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre uno (1) y quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…) Por lo tanto, es claro que para esta instancia que la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018, sí enunció que los criterios para la definición de la sanción fueron la gravedad de la infracción, la reincidencia en la comisión de los hechos y la proporcionalidad entre la fala y la sanción, ya que, con el incumplimiento de la regulación enunciada, el proveedor de servicios desconoce la autoridad de la cual está investida esta Superintendencia, al pasar por alto las solicitudes de información realizadas en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección de usuarios de servicios de comunicaciones.
De ese modo, es del caso precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del C.P.A.C.A., los parámetros que condicionan el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración se concretan únicamente en la adecuación a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad con los hechos que le sirven de causa, criterios analizados en las consideraciones precedentes.
Bajo esta óptica, en el acto administrativo recurrido se estableció que las razones que dieron lugar a dicha decisión, esto es, el no remitir la información solicitada por la Entidad dentro de los plazos fijados para tal fin, comportaban la imposición de una sanción de multa en la cuantía de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, estimación que a esta instancia de la investigación no se encuentra controvertida fundadamente.” Lo expuesto evidencia que en los actos administrativos demandados se valoraron los criterios estipulados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para imponer la respectiva sanción, tal como se explica a continuación: a. La gravedad de la falta, consistió en la infracción al régimen de protección de los usuarios del servicio de telecomunicaciones por vulneración de lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, por el hecho de omitir el suministro total de la información requerida por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la oportunidad pertinente, pues de los requerimientos no solo permite advertir la tipicidad de la conducta jurídicamente censurable, sino que deja en evidencia un abierto y directo desafío a la naturaleza y funciones que ostenta la parte demandada.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 21 b. Reincidencia en la comisión de los hechos, se evidenció que la sociedad investigada ha sido sancionada por la misma infracción, tal como consta en la Resolución No. 21511 del 27 de abril de 2016 dentro del proceso No. 13-31682, sanción que se encuentra debidamente ejecutoriada. c. Proporcionalidad entre la falta y la sanción, debe advertirse que de la motivación consignada en los actos administrativos demandados se evidencia que la sanción impuesta tiene pleno respaldo en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, según la cual, el monto máximo para las multas es equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así las cosas, es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio cumplió con la obligación contenida en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en tanto que, si bien en los actos acusados no se incluyó la valoración de todos los criterios antes citados, lo cierto es que la norma en cita hace referencia a que se incluya la valoración de los criterios para imponer la multa, no que se establezca un título o capítulo especial para cada uno de ellos, por tanto, el estudio de estos puede hacerse de manera general en la parte motiva de los actos administrativos, como ocurrió en este caso concreto, en donde la demandada en la parte considerativa de los actos acusados valoró y ponderó los criterios para imponer la sanción pecuniaria.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, se tiene que esta se determina por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirven de fundamento, por ende, al verificar estas circunstancias en el caso en concreto, la Sala considera que, el a quo acertó al señalar que la sanción impuesta es proporcional a los hechos que le sirven de fundamento debido a que la conducta imputada fue grave, toda vez que se desconoció un requerimiento efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio y por ende, se desconoció la norma que impone la obligación de atender los mencionados requerimientos.
Por lo anterior, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Finalmente, la entidad demandante argumentó que en caso de ser procedente la multa, la liquidación de la sanción debía hacerse sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente para la ocurrencia de los hechos, pues, cómo se argumentó en la demanda, la norma especial que regula la imposición de la sanción ante la infracción investigada, esto es, la Ley 1341 de 2009, no prevé que el cálculo deba efectuarse de esa manera.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 22 Este punto de apelación está llamado a prosperar, por las siguientes razones: El artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, señala como sanciones a las infracciones contempladas en el artículo 64 ibídem, las siguiente: “ARTÍCULO 44.
Sanciones en materia TIC. Modifíquese el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: “ARTÍCULO 65. Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales. 3. Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. 4. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 5. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.” De la norma en cita se observa que el legislador no determinó en forma concreta para las sanciones de multa en procedimientos administrativos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección a usuarios de servicios de telecomunicaciones, cuál es el salario mínimo legal mensual aplicable para la liquidación de la sanción, si el vigente para la época de los hechos o el vigente para la fecha de expedición de la sanción. El a quo consideró que es correcta la liquidación de la sanción impuesta en la Resolución No. 28163 del 26 de abril de 2018 con base en el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de expedición de la sanción, pues con la ponderación de criterios expuesta en el acto administrativo sancionador, el ente de control efectuó la dosificación proporcional de la medida punitiva a imponer, que en el caso de las multas se aplica tácitamente con el valor presente al momento de emplear el correctivo, es decir, al momento de expedir el acto sancionatorio; toda vez que no existe norma expresa que indique que deba realizarse de otra manera, máxime cuando indicar el tipo de correctivo y su tasación al inicio de la actuación daría lugar a la existencia de un prejuzgamiento.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 23 Sin perjuicio a lo anterior, cabe resaltar que el Consejo de Estado se pronunció18 en un caso similar a este, en el que se discutió, entre otros aspectos, el salario mínimo legal mensual aplicable en una sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual expuso lo siguiente: “VII.4.3.- La inaplicación de la multa prevista en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994: lo decidido por el Tribunal de instancia respecto a la tasación de la multa y el incentivo fijado, teniendo en cuenta los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ocurrencia de cada uno de los hechos o eventos sancionados El a quo determinó que en el caso de autos se daban los presupuestos para inaplicar el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, pues si bien la citada norma señala que la imposición de la multa se debe realizar en salarios mínimos legales, no precisa el factor temporal del mismo, es decir, si es el vigente al momento de los hechos sancionados o el existente al momento en que se impone la sanción, lo cual desconoce el debido proceso y el principio de legalidad que exige la necesidad de que todos los elementos de la multa estén plenamente determinados en la norma.
Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó su desacuerdo sobre lo resuelto por el Tribunal de instancia, aclarando que la Resolución No. 002824 de 2004, estableció un monto fijo de $322.200.000, teniendo en cuenta los criterios de la sanción establecidos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, es decir, el impacto de la infracción sobre la buena marcha en la prestación del servicio y el factor reincidencia y, que en todo caso, la tasación de la misma se ajustó a los topes establecidos en dicha norma.
(…) Esta Corporación en sentencia de 13 de marzo de 201419, indicó que si bien el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 no especifica el momento que debe tenerse en cuenta para efectos de aplicar la sanción en salarios mínimos mensuales vigentes, debe aplicarse el vigente a la fecha de la sanción. Sobre el particular, el precitado fallo indicó: (…) No obstante, lo anterior, la Sala considera que se debe rectificar la postura jurisprudencial expuesta en la providencia citada, con fundamento en los siguientes predicamentos: Las garantías del debido proceso, entre ellas, el principio de legalidad, aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, conforme al cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de la comisión de la infracción administrativa.
El principio de legalidad exige que las conductas y sanciones se encuentran plenamente determinadas por el legislador, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso que les asiste a los administrados. La aplicación de dicho principio persigue las siguientes finalidades: i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción administrativa a imponer; ii) favorece la seguridad 18 Consejo de Estado, Sección Primera, Providencia de 1.º de noviembre de 2019.
Exp. 2006-00873-01, Demandante: Electrificadora del Caribe SA ESP. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Consejo de Estado. Sección Primera. Providencia del 13 de marzo de 2014. Número de radicación: 44001-23-31-000-2008-00124-01, Demandante: Gases de la Guajira S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 24 jurídica y las libertades ciudadanas, y iii) protege a los administrados de las arbitrariedades de la administración. ( ) El artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, con multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.
A renglón seguido, la norma indica que el monto de la multa se debe graduar atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha en la prestación del servicio y el factor de reincidencia. Para la Sala, la citada norma no cumplió con el requisito de determinación plena y previa de la cuantía de la multa, pues no indica con precisión la fecha que debe tenerse en cuenta para la aplicación del salario mínimo legal, es decir, si es el vigente al momento de la comisión de la infracción administrativa o el de la fecha de la imposición de la sanción, como lo estima el ente demandado.
Como quiera que la norma analizada no precisó de manera clara dicho factor temporal, en aplicación del principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, la Sala considera que se debe rectificar la posición expuesta en la precitada sentencia, en la medida que cuando el artículo 81.2. se refiere a “[…] multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales […]”, debe entenderse que hace alusión a los salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión de la infracción administrativa y no los de la data de la fecha de la sanción. (…) En ese orden de ideas, esta Sala considera que hizo bien el a quo en disponer que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debía realizar una nueva tasación de multa impuesta, teniendo en cuenta los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ocurrencia de cada uno de los hechos o eventos sancionados.
Para ello, la Superintendencia deberá tener en cuenta los criterios de gradualidad que fueron analizados en el acto administrativo sancionador, esto es, los relacionados con el impacto de la infracción en la buena marcha del servicio y el factor reincidencia.” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En esos mismos términos, la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-475 de 2004, en la cual resolvió declarar la inconstitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999, “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”, en el que se indicaba que para la imposición de las sanciones debía tenerse en cuenta la fecha del salario mínimo legal vigente al momento de la formulación del pliego de cargos, en esa precisa providencia, manifestó lo siguiente: “5.
Sin duda alguna, el principio de legalidad de las sanciones exige que estas estén determinadas en el momento de cometer la infracción. Quien lleva a cabo una conducta legalmente prohibida bajo apremio de sanción Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 25 penal o administrativa debe conocer previamente cuál es el castigo que acarrea su comportamiento.
Este castigo no puede quedar a la definición ulterior de quien lo impone, pues tal posibilidad desconoce la garantía en contra de la arbitrariedad. Así pues, las sanciones deben estar legalmente determinadas taxativa e inequívocamente en el momento de comisión del ilícito, sin que el legislador pueda hacer diseños de sanciones “determinables” con posterioridad a la verificación de la conducta reprimida.
Esta posibilidad de determinación posterior ciertamente deja su señalamiento en manos de quien impone la sanción, contraviniendo el mandato superior según el cual deber el legislador quien haga tal cosa. Es decir, el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador;
(ii) que este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos.
(…) 7. Al parecer de la Corporación, si bien el legislador, en este caso el extraordinario, cumplió con la obligación de establecer directamente la sanción, en cambio no cumplió con el requisito de determinación plena y previa de la cuantía de la multa. En efecto, dicha cuantía aparece como ulteriormente determinable a partir del valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de formulación del pliego de cargos, o de la tasa de cambio vigente en ese día y no en el momento de la comisión de la infracción. Por lo anterior, quien incurre en la falta disciplinaria no tienen la posibilidad de conocer la cuantía de la multa correspondiente, pues en el momento en que infringe el régimen cambiario no sabe ni puede saber cuál será el valor del salario mínimo mensual legal o la tasa de cambio vigentes para la fecha -incierta también- en que se le formule el pliego de cargos.
En otras palabras, en el momento de la falta la sanción no aparece plenamente determinada, sino ulteriormente determinable. Esta circunstancia hace que la disposición que se estudia desconozca claramente el artículo 29 superior referente al principio de legalidad de las sanciones, conforme el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.
En tal virtud, será retirada del ordenamiento. Ahora bien, la Corte aclara que la exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de las multas no impide acudir a referentes como el valor del salario mínimo o la tasa de cambio vigentes, a fin de establecer su cuantía; pero en ese caso estos valores de referencia deben ser los del momento de comisión de la infracción. Habiendo encontrado que por las razones expuestas la norma acusada es inconstitucional, carece de objeto entrar en el estudio de los cargos de inexequibilidad propuestos en la demanda, por lo cual la Corte se abstienen de referirse a ellos.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Así las cosas, para el evento en que la norma no precisa de manera clara la fecha que debe tenerse en cuenta para la aplicación del salario mínimo legal, es decir, si el vigente al momento de la comisión de la infracción administrativa o el de la fecha de imposición de la sanción, en aplicación del principio de legalidad intrínseco del derecho del debido Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 26 proceso que rige las actuaciones administrativas sancionatorias, debe entenderse que se hace alusión a los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la infracción. En esa medida, le asiste razón frente a este punto a Colombia Móvil S.A. E.S.P., ya que en el presente asunto la liquidación de la sanción se efectuó con base en el salario mínimo legal mensual vigente de la fecha de expedición del acto administrativo sancionatorio, esto es, del año 2018.
Por lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. 28163 del 26 abril de 2018, 60475 del 22 de agosto de 2018 y 7823 del 2 de abril de 2019 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, específicamente, en la expresión alfanumérica de la tasación de la cuantía de la sanción por valor de “ONCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($11.718.630)”, equivalentes a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Superintendencia de Industria y Comercio realizar una nueva tasación de la multa teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente en el año 2016, fecha de ocurrencia de la infracción administrativa. 4. Restablecimiento del derecho En atención al mérito parcial de la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, como restablecimiento del derecho, la Sala ordenará a la Superintendencia de Industria y Comercio devolver la diferencia de la suma cancelada de más por la sociedad demandante, en virtud de la liquidación de la sanción efectuada en los actos administrativos demandados, la cual deberá ser indexada, para lo cual debe tenerse en cuenta que en el expediente se encuentra acreditado que la parte actora pagó la sanción de multa impuesta por valor de $11.718.630, suma de dinero que fue cancelada el 24 de abril de 201920.
Así las cosas, los valores a devolver por concepto de la diferencia pagada de más en virtud de la sanción impuesta en los actos acusados debidamente indexada son los siguientes: 20 Archivo 00, folio 428 ibídem. Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 27 a) El valor pagado por la parte actora en el mes de abril de 2019 fue $11.718.630. b) La tasación de la multa teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para el año 201621 es de $10.341.81022. c) La diferencia de lo pagado en forma adicional por la demandante es de $1.376.820, suma que deberá ser indexada de acuerdo con la siguiente formula: Va = Vh IPC final IPC inicial Donde: Va = Valor actualizado.
Vh = Valor histórico, esto es $1.376.820, IPC Final = Índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la fecha de ejecutoria de esta providencia. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor para la fecha en se realizó el pago adicional, esto es, julio de 2019. 5. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia a ninguna de las partes, toda vez que, tanto la demanda, como el recurso cuentan con un razonable fundamento fáctico y jurídico, aunque el examen del fondo del asunto conduce a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A: 1.º) Revócase parcialmente la sentencia de 11 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 21 El salario mínimo para el año 2016 es de $689.454. 22 Resultado de la operación matemática de multiplicar $689.454 por 15 smlmv. 23 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.
Rad: 11001-33-34-006-2019-00255-01 Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Nulidad y restablecimiento del derecho 28 2.º) Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones No. 28163 del 26 abril de 2018, 60475 del 22 de agosto de 2018 y 7823 del 2 de abril de 2019 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, específicamente, en la expresión alfanumérica de la tasación de la cuantía de la sanción por valor de “ONCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($11.718.630)” y, en su lugar, declárase que la sanción, para todos los efectos legales, corresponde a la suma de “DIEZ MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS ($10.341.810)”, equivalentes a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016. 3º) Como consecuencia de lo dispuesto en el ordinal anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Superintendencia de Industria y Comercio pagar a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., la suma de correspondiente por concepto de devolución de la diferencia del valor adicional pagado con ocasión de la multa impuesta en los actos acusados, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 4.º) Abstiénese de condenar en costas a las partes en esta instancia procesal. 5.°) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta N.° 017. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (firmado electrónicamente) CONSTANCIA. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA.