SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 11001-33-34-004-2018-00379-01 Demandantes: EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTÁ – ETB SA ESP Demandados: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE COMUNICACIONES – INFRACCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 3, LOS LITERALES G) Y H) DEL NUMERAL 10.1 DEL ARTÍCULO 10 Y EL ARTÍCULO 39 DE LA RESOLUCIÓN CRC 3066 DE 2011- INCUMPLIMIENTO DE FAVORABILIDAD OTORGADA AL USUARIO DEL SERVICIO.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (archivo “19RecursoApelacionPoderDemandante” del expediente digital) en contra de la sentencia de 2 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá DC (archivo “17SentenciaPrimeraInstancia” ibídem), mediante la cual se dispuso lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto en esta providencia. TERCERO.- DEVOLVER a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor, previa liquidación por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 2 CUARTO.- RECONOCER PERSONERÍA a la abogada Nancy Vásquez Perlaza, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 25.435.854 y portadora de la tarjeta profesional Nro. 135.028 del C. S. de la J., para que actúe como apoderada de la empresa demandante, en los términos del poder obrante en el archivo “14AlegatosConclusionDemandantePoder”.

QUINTO. - RECONOCER PERSONERÍA a la abogada Jossua Fernanda Bonilla Charry, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.030.542.061 y portadora de la tarjeta profesional No. 234.758 del C. S. de la J., para que actúe como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder obrante en el archivo “15AlegatosConclusionDemandadaPoder”.

SEXTO. - Ejecutoriada la Sentencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema informático Justicia Siglo XXI.” (fls. 19 y 20 ibídem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2018, en la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá DC, la sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP (en adelante ETB SA ESP), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) (archivo “02Demanda” del expediente digital), con las siguientes súplicas: “II.

PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. • Resolución No. 33797 del 12 de junio de 2017 por la cual se impuso una sanción administrativa pecuniaria por la suma de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($73.771.700), equivalentes a CIEN (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Resolución No. 6697 del 02 de febrero de 2018, por la cual se resuelve recurso de reposición y se concede el de apelación, confirmando la resolución No. 33797 del 12 de junio de 2017. • Resolución No. 35090 del 23 de mayo de 2018, por el cual se resuelve el recurso de apelación confirmando la resolución 33797 del 12 de junio de 2016.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 3 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada declarando que no hay lugar a la sanción pecuniaria contenida en el Artículo Primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 33797 del 12 de junio de 2016, que resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Imponer a la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP., identificada con Nit. 899.999.115, una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($73.771.000), equivalentes a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, (…); ordenando la devolución a ETB S.A E.S.P., del pago realizado de la mencionada sanción debidamente indexado.” (fl. 3 del archivo “02Demanda” del expediente digital – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Apoyo para tales despachos judiciales, correspondió el conocimiento del medio de control de la referencia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá DC (fl. 1 del archivo “04Folio143Al173” del expediente digital). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) A través de la Resolución N°78177 de 18 de diciembre de 2014, la Dirección de Investigaciones de Protección a Usuarios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, inició una investigación administrativa en contra de la empresa ETB SA ESP y formuló pliego de cargos por la presunta trasgresión a lo previsto en el artículo 3, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por el hecho de que el proveedor de los servicios de telecomunicaciones omitió el deber de atender de manera integral y definitiva la solicitud realizada por la señora Ángela María Ávila. 2) A través de escrito de 14 de enero de 2014, la ETB SA ESP presentó descargos contra la anterior resolución. Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 4 3) Por medio de la Resolución N°33797 de 12 de junio de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a ETB SA ESP e impuso una multa por el valor de $73.771.700. 4) Contra la citada decisión, ETB SA ESP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 5) Mediante Resolución N°6697 de 2 de febrero de 2018, la SIC decidió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la sanción impuesta y, finalmente, a través de la Resolución N°35090 de 23 de mayo de 2018, se desató el recurso de apelación, confirmando en su totalidad la decisión inicial. 3.

Los cargos de la demanda Estimó como normas violadas los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política, los artículos 18 y 47 al 52 de la Ley 1437 de 2011 y 63 al 67 de la Ley 1341 de 2009. La solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados se contrae en los siguientes cargos de nulidad, a saber: 3.1 “Naturaleza jurídica del proceso sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) En relación con la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, la Ley 1341 de 2009 no asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones sancionatorias, ya que dichas funciones recaen de manera exclusiva en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MINTIC). 2) Frente a la ausencia de una ley o un reglamento que atribuya una función sancionatoria a la Superintendencia de Industria y Comercio, es posible concluir que el único que puede imponer sanciones a los operadores de servicios de comunicaciones, aun en materia de usuarios, es el MINTIC.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 5 3.2 “Infracción a las normas en que debía fundarse el acto – desconocimiento del artículo 18 del C.P.A.C.A y violación al derecho de defensa y al debido proceso” El cargo de nulidad en mención se fundamentó en el hecho de que, a pesar de que la usuaria del servicio desistió de la actuación administrativa, la entidad demandada continuó de manera oficiosa con la investigación y resolvió sancionar a la sociedad demandante con el fin de proteger el interés general.

No obstante, la SIC omitió motivar el acto acusado, expresando las razones de interés público que la habilitan para imponer la sanción. Sumado a lo anterior, el cargo en mención se fundamentó en el siguiente sub cargo: 3.2.1 “Desconocimiento del artículo 18 del C.P.A.C.A” 1) Es evidente que la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio no esgrimió los motivos que la llevaron a desconocer el documento de desistimiento allegado al expediente administrativo por la peticionaria. 2) Para argumentar la posición de no aceptar el desistimiento, la Superintendencia hizo referencia una jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual resulta inaplicable al asunto sub examine. 3) Es importante tener en cuenta que el desistimiento presentado por la usuaria fue puesto en conocimiento de la administración con antelación a la expedición de la Resolución Sancionatoria N°33797 de 12 de junio de 2017, es decir, con anterioridad a la terminación del proceso administrativo, donde la misma usuaria, en virtud del artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, manifestó expresamente ante la Superintendencia su voluntad de desistir del proceso de investigación administrativa, al encontrar que ETB SA ESP atendió de manera favorable su inconformidad o solicitud. 4) Es evidente que la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio no debió desestimar el escrito de desistimiento manifestado por la parte de la interesada, so pena de incurrir en la inaplicación del artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 y, a su vez, en la Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 6 infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo y el desconocimiento del derecho de audiencia y del derecho al debido proceso. 5) Si bien es cierto la autoridad administrativa puede continuar de oficio una actuación administrativa por razones de interés público, es importante señalar que, para la prosecución de la investigación, se hace necesario una suficiente justificación por parte de la autoridad, la cual en el caso en cuestión no existió. 3.3 “Desconocimiento de la aplicación del precedente.

Artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la confianza legítima consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política” El presente cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) La demandada no admitió la manifestación de desistimiento presentada por la usuaria del servicio y, en consecuencia, desconoció el precedente administrativo de la entidad, ya que en oportunidades anteriores ordenó el cierre y archivo las investigaciones en las cuales los usuarios presentaron renuncia, mientras que en el presente caso cambió su postura y resolvió continuar con el procedimiento administrativo, sin explicar las razones que la llevaron a cambiar su posición. 2) Al verificar la decisión sancionatoria objeto de la demanda, se observa que la Superintendencia desconoció el precedente administrativo que se encuentra establecido en el artículo 10 del CPACA, contrastado con el principio de la buena fe y la confianza legitima previstos en el artículo 83 de la Constitución Política, al cambiar de manera inexplicable la decisión de archivo de la investigación. 3) La Superintendencia desconoció la aplicación de la Circular Única expedida por esa misma autoridad administrativa, en lo que refiere a la figura jurídica del desistimiento o retiro expreso de las peticiones, negando así, la existencia de su propio acto. 3.4 “Violación del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento de los principios de presunción de inocencia” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 7 1) A través de la Resolución Sancionatoria N°33797 de 12 de junio de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció el principio de presunción de inocencia que debe regir todos los procedimientos sancionatorios adelantados por la administración. 2) La Superintendencia de Industria y Comercio desconoció que el tercero interesado dentro del proceso administrativo sancionatorio que originó las resoluciones demandadas, presentó ante dicha autoridad un escrito, mediante el cual invocó el desistimiento de la denuncia presentada. 3) Los documentos aportados dentro de una actuación administrativa deben ser valorados y tenidos en cuenta por las autoridades al momento de tomar una decisión. 4) Es importante señalar que el hecho de no haber sido valorado el contenido del documento mediante el cual el tercer interesado presentó el desistimiento, conllevó al rompimiento del principio de presunción de inocencia al que tiene derecho ETB SA ESP y, por lo tanto, a la vulneración del derecho fundamental del debido proceso. 3.5 “Falsa motivación” Este cargo de nulidad se fundamentó en los siguientes sub cargos: 3.5.1 “Violación del principio de tipicidad” 1) La tipicidad como regla derivada del principio de legalidad y del derecho fundamental al debido proceso, debe ser respetada por la autoridad administrativa (entre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio), cuando se les confía la potestad punitiva de Estado. 2) A la Superintendencia de Industria y Comercio no le está permitido el desconocimiento o inaplicación del principio de tipicidad, y no puede sustraerse por dos razones que ofrece el derecho positivo colombiano: i) la aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y, ii) la aplicación del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que en lo no previsto en los procedimientos administrativos Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 8 sancionatorios especiales, deben aplicarse los preceptos que regulan el procedimiento administrativo sancionatorio general. 3) De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho al debido proceso comprende, en otros, los principios de legalidad y tipicidad. 4) En los procesos administrativos sancionatorios se exige que tanto la conducta objeto de investigación, la sanción y los procedimientos que se deben surtir para decidir lo pertinente, deben estar expresa y claramente definidos en la ley. 5) La garantía del debido proceso sancionatorio también trae inmerso el principio de tipicidad, el cual exige que la norma que se va a imputar como infringida consagre con precisión la conducta o el hecho objeto de reproche y la sanción a imponer. 6) El principio de tipicidad fue desconocido por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, al haber omitido señalar en forma concreta la trasgresión normativa endilgada a la investigada, desconociendo así que el acto administrativo mediante el cual se formula el pliego de cargos, si bien es un acto de trámite, debe garantizar el derecho de defensa al investigado. 7) No se explica cómo la Superintendencia de Industria y Comercio pretende en su proceso de adecuación típica, encuadrar la conducta reprochada en los supuestos facticos contenidos en el artículo 3, los literales g) y h) del numeral 101.1 del artículo10 y el artículo 39 de la resolución CRC 3066 de 2011, cuando lo que se endilga es el incumplimiento de una petición de carácter particular y concreto. 3.5.2 “Indebida tipificación por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción” 1) La Ley 1341 de 2009 estableció en su artículo 66 los criterios para definir las sanciones, norma que exige al operador administrativo o autoridad administrativa con facultades sancionatorias, como lo es la demandada, valorar los criterios taxativamente señalados en la norma antes referida, con el fin de determinar la sanción a imponer.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 9 2) El análisis adecuado de las causales de graduación de la sanción, permite a la autoridad administrativa una correcta tipificación de la conducta. 3) La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 por el hecho de que: i) no valoró los criterios allí definidos y, ii) no explicó la valoración de todos y cada uno de los criterios definidos en la norma. 3.6 “Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) La autoridad administrativa debe motivar la dosimetría de la sanción, es decir, explicar las razones por la cuales se impuso una multa por un valor equivalente a 100 SMLMV. 2) Si bien la autoridad administrativa sostiene que la graduación de la sanción le fue atribuida por la ley y que obedece principalmente a una facultad discrecional que no es absoluta, con mayor razón la SIC debió señalar de manera precisa, las razones por las cuales resolvió imponer una sanción de multa por dicha cifra. 3) El numeral 4 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2011, no se debe entender únicamente como un criterio de graduación de la sanción, habida cuenta que el mismo consagrar una serie de principios que debe tener en cuenta la autoridad administrativa para racionalizar la sanción, principios que se encuentran a su vez contenidos en el artículo 44 del CPACA. 4) La Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en la violación al debido proceso, desconocimiento al principio de proporcionalidad y vulneración del artículo 44 del CPACA al imponer una sanción en contra de ETB SA ESP, sin realizar un análisis de los hechos que sirvieron de sustento de la actuación administrativa. 5) La sanción en el presente procedimiento administrativo sancionatorio depende única y exclusivamente de la voluntad del operador administrativo, en este caso, de la Superintendencia de industria y Comercio, quien no tuvo ningún criterio que permita verificar la objetividad de la misma.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 10 4. Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Mediante escrito radicado el 9 de abril de 2019, ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (fls. 32 a 52 del archivo “04Folio143Al173” del expediente digital), la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, actuación en la que frente a los cargos de nulidad esgrimió los siguientes argumentos de defensa: 1) Las decisiones contenidas en los actos administrativos demandados no incurren en infracción o violación alguna de las normas contenidas en la Constitución Política, en la Ley 1341 de 2009, ni en el CPACA, por el contrario, fueron fundamentadas en las disposiciones contenidas en aquellas normas y en el procedimiento que debe regir en toda actuación administrativa. 2) Las atribuciones legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, especialmente las concedidas por el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1341 de 2009, para la vigilancia y control de los servicios prestados a los usuarios de los servicios de comunicaciones son, entre otras, velar por la observancia de las disposiciones sobre la protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de las mismas, dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten y, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro de termino legal. 3) Los documentos obrantes en el expediente administrativo N°14-244864, permiten concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad competente para vigilar y controlar los servicios de comunicaciones, se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto para el asunto de la referencia, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa que le asistía a la demandante. 4) La dosimetría de la sanción se estableció conforme a los elementos de la sana crítica y en proporción a los sucesos ocurridos dentro de la investigación administrativa, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las circunstancias de graduación previstas en el Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 11 artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, especialmente, la gravedad de la falta y la reincidencia en la comisión de los hechos. 5) De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a dicha entidad: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten, ii) resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones, iii) reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, iv) imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del Régimen de Protección a Usuarios de los Servicios de Comunicaciones. 6) El demandante se limitó a realizar una serie de citas normativas y jurisprudenciales, pero no realizó un verdadero estudio sobre la presunta causal o causales que vician de nulidad los actos atacados. 7) El desistimiento del usuario, más allá de constituirse como prueba del presunto cumplimiento de las pretensiones, no tiene la aptitud para controvertir los fundamentos incoados en el escrito de demanda. 8) La Superintendencia ejerció su poder de vigilancia sin importar si existía o no una queja o denuncia, en la medida en que lo que se pretende a través de la vía administrativa, es salvaguardar el cumplimiento de medidas de orden público de obligatorio cumplimiento y no la protección de un interés particular y concreto. 9) El desistimiento del usuario no es óbice para que la autoridad administrativa pueda proceder a imponer las correspondientes sanciones administrativas, toda vez que la finalidad de la investigación no tiene como único propósito proteger el interés particular de quienes se ven afectados por las acciones de los proveedores, sino también, tiene como objetivo principal, garantizar la debida observancia del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 12 10) El demandante trata de hacer incurrir al despacho en un error, por cuanto no citó en su escrito el aparte de la resolución sancionatoria donde se describieron los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, y en razón a ello, aduce que la SIC no se pronunció respecto de dichos aspectos. 11) La autoridad demandada explicó los criterios de dosificación, en virtud de los cuales determinó la sanción impuesta. 12) No es obligación del ente sancionador dejar estrictamente dispuesto con títulos específicos que se tuvo en cuenta todos los criterios descritos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 13) El Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones establece el derecho de los usuarios a presentar fácilmente y sin requisitos innecesarios peticiones, quejas o recursos a través de los mecanismos obligatorios de atención y, asimismo, señala la obligación del proveedor, de recibir, atender, tramitar y responder dichas solicitudes de manera ágil, bajo parámetros de calidad y de manera integral. 14) No basta con que en atención a una queja o a un recurso presentado por los usuarios, la administración se limite a acceder a todas y cada una de sus pretensiones de manera favorable, sino que dichas decisiones se hagan efectivas y se materialicen de manera oportuna y en los precisos términos en que fueron otorgadas. 15) El régimen en mención tiene como finalidad la protección de los derechos de los usuarios frente a los proveedores en las relaciones surgidas en virtud de la prestación de los servicios de comunicaciones, partiendo de la base de que las partes deben respetar los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. 16) Es claro que en el caso sub examine, luego de realizarse el análisis probatorio pertinente por parte de la SIC, se logró determinar que la favorabilidad otorgada a la usuaria a través de comunicación del 25 de agosto de 2014, no fue materializada de manera oportuna.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 13 17) La determinación de la conducta reprochada por parte de la SIC, existe y se encuentra válidamente fundamentada en los supuestos jurídicos que la misma demandante trae a colación, pues se trata de la vulneración a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y que es concebido como una alteración grave del estado de cosas constitucionales. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 9 de septiembre de 2021 (archivo “12AutoAnunciaSentenciaAnticipa daYOtros” del expediente digital), en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con lo previsto en el artículo 181 del CPACA, entre otras cosas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. De conformidad con lo previsto en el artículo 182 ibidem tanto la parte actora como la demandada presentaron los respectivos alegatos de conclusión (archivos “14Alegatos ConclusionDemandantePoder” y “15AlegatosConclusionDemandadaPoder” del expediente digital), reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de esta, respectivamente. 6.

La sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá DC, en providencia de 2 de agosto de 2022 (archivo “17SentenciaPrimeraInstancia” del expediente digital), dictó sentencia en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión del juez de primera instancia, frente a los cargos de la demanda, fueron los siguientes: 1) Se encuentra probado que la demandada garantizó el derecho al debido proceso de la ETB durante toda la actuación administrativa, teniendo en cuenta que se cumplieron las etapas previstas en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, pues se imputaron los cargos con ocasión de la queja interpuesta por la usuaria en el mes de noviembre de 2014, se le corrió el traslado de 10 días para presentar descargos, se decretaron las pruebas que se Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 14 consideraron necesarias, pertinentes y conducentes y, asimismo, se le dio la oportunidad para interponer los recursos procedentes en contra de la resolución sancionatoria. 2) El organismo de control se pronunció frente a las pruebas aportadas en el expediente, pues hizo referencia a los efectos de la solicitud del desistimiento presentado por la usuaria y explicó que la integralidad en la atención a las solicitudes de los usuarios de servicios de telecomunicaciones implica “el deber de materializar oportunamente lo que responde a su favor, pues sólo la ejecución eficaz de lo concedido al usuario, conduce a concretar el real beneficio otorgado.”. 3) Se logró probar que las faltas imputadas fueron efectivamente cometidas por la ETB, ya que, si bien el prestador del servicio manifestó haber atendido la solicitud de cambio de plan y reajuste de la facturación, lo cierto es que lo hizo de manera extemporánea. 4) El cambio de plan solicitado por la usuaria se llevó a cabo en el mes de marzo de 2014, pero los ajustes a la facturación solamente ocurrieron hasta el mes de enero de 2015, cuando la usuaria desistió de la queja que se había visto obligada a presentar para que la empresa prestadora de servicios corrigiera la actuación requerida, lo cual afectó directamente la agilidad y calidad con la cual se prestaba el servicio (literal g numeral 10.1 artículo 10 Resolución CRC3066), y el derecho que el usuario tenía de recibir atención integral y respuesta oportuna a su solicitud (literal h numeral 10.1 articulo 10 Resolución CRC3066). 5) Si bien en el concepto de la violación de la demanda se enuncia el cargo de infracción a las normas en que debía fundarse, en el desarrollo de este se evidencia que el argumento utilizado por la parte actora en realidad está dirigido a asegurar que los actos demandados se encuentran viciados por falta de motivación, por el hecho de que la entidad demandada no aplicó los criterios de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones. 6) La Superintendencia de Industria y Comercio construyó argumentos que le servirían de base para la imposición de la sanción de multa, llevando a cabo el análisis de la gravedad de la falta, como uno de los presupuestos dados por el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para la imposición de las sanciones.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 15 7) Se pudo constatar que dentro del análisis de los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la Superintendencia tuvo en cuenta, tanto la gravedad de la falta como la reincidencia en la comisión de los hechos, lo cual dio como resultado la imposición de una multa por un valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8) Se encuentra probado en el expediente que la autoridad demandada justificó el monto y la imposición de sanciones dentro del límite máximo señalado en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y atendiendo los criterios contemplados en el artículo 44 del CPACA. 9) Tal como lo dispone la jurisprudencia, se tiene que en la fijación del monto de la multa no es necesario que concurran todos los criterios de graduación de la sanción. 10) Dentro del acto administrativo mediante el cual se impuso la sanción se explicaron las razones por las cuales la administración resolvió descartar la solicitud de archivo y continuar adelante con la investigación, entre ellas, se destaca la necesidad de salvaguardar el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones. 11) El argumento de violación al principio de buena fe no tiene asidero en este asunto, ya que si bien en otros casos la Superintendencia de Industria y Comercio ha estimado procedentes las solicitudes de desistimiento de los usuarios que presentan quejas en contra de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, lo cierto es que dicha actuación no puede ser entendida como un precedente en los términos del artículo 10 del CPACA, porque la ley les ha dado a las autoridades administrativas la potestad de continuar o no las actuaciones, siempre y cuando lo consideren procedente por razones de interés público. 12) Revisados los actos administrativos demandados, se advierte que se dejaron debidamente sustentadas las razones que motivaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a continuar con el procedimiento administrativo sancionador.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 16 7. El recurso de apelación El 17 de agosto de 2022, la parte actora presentó por escrito recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (archivo “19RecursoApelacionPoderDemandante” del expediente digital), medio de impugnación que fue concedido mediante auto de 29 de septiembre de 2022 (archivo “21AutoConcedeApelacion” ibidem).

Los argumentos del recurso de alzada, en síntesis, son los siguientes: 1) Por medio de sentencia C-884 de 2007, la Corte Constitucional señaló que la autoridad, al ser habilitada por el legislador para dar estudio a un desistimiento, debe acudir a valoraciones de diferente orden, tales como: i) la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la infracción; ii) el interés público o privado involucrado en la conducta correspondiente; iii) la potencialidad lesiva que la conducta represente; y iv) los intereses estatales de prevención involucrados en las prohibiciones correspondientes, entre otros, para poder darle al desistimiento los efectos extintivos de la acción. 2) Existen pronunciamientos jurisprudenciales donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que los efectos del desistimiento resultan aplicables a casos concretos para dar por terminadas las actuaciones administrativas. 3) En reiterada jurisprudencia, el tribunal en cita ha reconocido los efectos del desistimiento y dando aplicación al antiguo articulo 8 del CCA, hoy el articulo 18 del CPACA, ha señalado que es posible desistir inclusive hasta antes de agotarse la vía gubernativa, pues las manifestaciones en ese sentido se extienden hasta la finalización del procedimiento jurídico pertinente, ya que mientras el acto administrativo no haya cobrado firmeza, es posible desistir de lo pedido. 4) El discurso argumentativo de la SIC en todas sus partes se refirió a sus habilitaciones generales como autoridad de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, sin que de manera precisa se refiriera a las razones por las cuales, en el Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 17 caso concreto, ameritaba la continuidad de la investigación, tal como lo exige el artículo 18 del CPACA. 5) La SIC desconoció que el acto administrativo tenía efectos de carácter particular sin repercusiones de interés general, ni de orden público que conllevaran a la no aceptación del desistimiento. 6) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió una sentencia de segunda instancia a favor de ETB, fundamentada en el hecho de que la administrativa no se pronunció mediante resolución motivada sobre el desistimiento presentado por la usuaria. 7) Se vulneró el principio de buena fe y confianza legítima, toda vez que la SIC en el pasado y frente a investigaciones similares había adoptado la decisión de archivo de la investigación, donde los desistimientos fueron los determinantes únicos para que la autoridad decidiera en tal sentido, razón por la cual, era más que razonable esperar que la autoridad aplicara el mismo derrotero en la presente investigación. 8) No se desconoce que la sanción dentro de una investigación administrativa no necesariamente debe reflejar todos los criterios dosificadores previstos por el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, pero sí es necesario que la autoridad administrativa realice un estudio de a cada uno de ellos. 9) Al observar el ejercicio realizado por la SIC en la Resolución sancionatoria N.°33797 de 12 de junio de 2017 para emplear el criterio de reincidencia, es posible determinar que se dio aplicación al mismo sin que se configurara y explicara debidamente la correspondencia entre esos supuestos y la situación fáctica y jurídica de la decisión administrativa sancionatoria objeto de la presente demanda. 10) Evidencia contundente del ejercicio arbitrario antes mencionado, corresponde a que uno de los casos que expuso la autoridad administrativa para atribuir reincidencia a la conducta cometida por la ETB, para el momento de la imposición de la sanción objeto de esta demanda, ya había sido fallado a favor de ETB en demanda adelantada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 18 11) El monto de la sanción impuesta dentro de la investigación administrativa que ocupa la presente demanda está basado en unos actos administrativos nulos, por lo que el criterio de reincidencia utilizado para imponer la sanción en el presente asunto, no resulta aplicable. 8.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 19 de octubre de 2022 (archivo “27.AUTOADMISIÓN APELACIÓN” del expediente digital), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, asimismo, en aplicación del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera no existían pruebas por practicar, se solicitó el ingreso del expediente al despacho para proferir la presente providencia. 9.

Concepto del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión de legalidad de la Resolución N°33797, proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la cual se impuso una sanción de multa a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP – ETB SA ESP, en cuantía de $73.771.700, por haber incurrido en la infracción de los dispuesto en el artículo 3, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por el Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 19 hecho de no haber dado un atención efectiva, integral y definitiva a la reclamación realizada por la usuaria del servicio, conforme a lo anunciado mediante CUN N°4347- 14-000-2710186 de 25 de agosto de 2014, lo cual conllevó al incumplimiento de la favorabilidad otorgada.

Sumado a lo anterior, se solicita la nulidad de la Resolución N°6697 de 2 de febrero de febrero de 2018, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo inicial, lo mismo que la Resolución N°35090 de 23 de mayo de 2018, emitida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se decidió el recurso de apelación esgrimido en contra del acto que impuso la sanción, confirmando en su totalidad la decisión inicial.

El problema jurídico en esta la segunda instancia, según el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, consiste en determinar lo siguiente: a) Si al momento de evaluar la solicitud de desistimiento, la autoridad administrativa debió valorar los criterios señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-884 de 2007. b) Si resultan aplicables los pronunciamientos realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los cuales reconoció los efectos del desistimiento y dando aplicación al antiguo artículo 8 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), hoy el artículo 18 del CPACA, señaló que dichos efectos son aplicables a casos concretos para dar por terminadas las actuaciones administrativas. c) Si la autoridad demandada desconoció la procedencia de la figura jurídica del desistimiento de la queja presentada por la usuaria del servicio y vulneró lo previsto en el artículo 18 del CPACA y el debido proceso, ya que echó de menos la carga de motivación que le permite a la SIC continuar con la investigación administrativa por razones de interés público.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 20 d) Si la SIC desconoció que el acto administrativo demandado tenía efectos de carácter particular sin repercusiones de interés general, ni de orden público que conlleven a la no aceptación del desistimiento presentado por la usuaria. e) Si hubo desconocimiento del precedente administrativo y de los principios de buena fe y confianza legítima consagrados en el artículo 83 Constitucional, ya que, según la parte actora, la SIC no tuvo en cuenta el desistimiento de la actuación administrativa, cambiando la posición que tenía esa misma autoridad en donde frente a dicha figura se ordenaba el cierre y archivo de la actuación. f) Si se vulneró el principio de tipicidad por inaplicación de los criterios legales para definición de la sanción previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y por haber realizado una indebida valoración del criterio de reincidencia, ya que la SIC pregonó su aplicación como criterio para imponer una sanción más gravosa en contra de la ETB, sin que se configurara y explicara debidamente la correspondencia entre esos supuestos antecedentes y la situación fáctica y jurídica que planteaba la decisión administrativa sancionatoria objeto de la presente demanda. g) Si el monto de la sanción impuesta dentro de la investigación administrativa está basado en unos actos administrativos nulos, por lo que el criterio de reincidencia utilizado para imponer la sanción en el caso presente, no resulta aplicable. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir, que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte actora. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se trata de una situación de apelante único donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso1 (en adelante CGP), norma aplicable en virtud de la remisión legal 1 Normatividad procesal aplicable atendiendo el criterio consignado en el Acuerdo no. PSAA-10392 de 1 de octubre de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en la Sentencia C-229 de 21 de abril de 2015 proferida por la Corte Constitucional, MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 21 contenida en el artículo 306 el CPACA, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso. En efecto, el artículo 328 del CGP preceptúa: “Artículo 328.- El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (resalta la Sala). En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación. Vale decir, el juez de segunda instancia no puede analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Por tal razón, la competencia funcional de esta Corporación se encuentra restringida legalmente. 3. Análisis de la impugnación La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación: 1) En primera medida, el recurso de apelación se centra en señalar que por medio de sentencia C-884 de 2007, la Corte Constitucional señaló que la autoridad, al ser habilitada por el legislador para dar estudio a un desistimiento, debe acudir a valoraciones de diferente orden, tales como: i) la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la infracción, ii) el interés público o privado involucrado en la conducta correspondiente, iii) la potencialidad lesiva que la conducta represente y iv) los intereses estatales de prevención involucrados en las prohibiciones Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 22 correspondientes, entre otros, para poder darle al desistimiento los efectos extintivos de la acción. Asimismo, señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en oportunidades anteriores, ha reconocido los efectos del desistimiento y dando aplicación al antiguo artículo 8 del CCA, hoy el artículo 18 del CPACA, ha señalado que los efectos de dicho desistimiento son aplicables a casos concretos para dar por terminadas las actuaciones administrativas.

Los argumentos de reproche antes mencionados no son jurídicamente atendibles por lo siguiente: a) La Sala observa que de los argumentos expuestos en los cargos de nulidad formulados en la demanda, no se logra extraer un fundamento que se relacione o en el cual se haga referencia a los criterios de valoración señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C- 884 de 2007 o a las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las cuales, en aplicación del antiguo artículo 8 del CCA, hoy el artículo 18 del CPACA, hubiera reconocido los efectos del desistimiento, por lo que no es legalmente procedente su análisis en este momento, porque se vulnerarían los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, de defensa y contradicción de la parte demandada, en tanto que ella no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esos precisos aspectos o pronunciamientos. b) Es pertinente advertir que por antonomasia, la actuación de la jurisdicción contencioso administrativa se rige, por regla general, por un principio de justicia rogada el cual hace referencia a la carga procesal que debe asumir el actor cuando demanda la nulidad de un acto administrativo2 lo que implica, entre otros aspectos, lo atinente a la formulación de los cargos de nulidad contra el acto impugnado con expresión de las normas jurídicas que se estiman violadas y la exposición del respectivo concepto de quebranto normativo, obligación que el juez no debe ni puede asumir por el demandante3. 2Como acontece por ejemplo en los medios de control de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electoral y nulidad contractual. 3 Con excepción de aquellos eventos en los que de modo directo y principal esté de por medio la violación de un derecho constitucional fundamental o el quebranto de un principio fundamental del Estado (véase la sentencia C-197 de 7 de abril de 1999 de la Corte Constitucional que declaró exequible el numeral 4 del artículo 137 del Decreto 01 de 1984).

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 23 c) Por consiguiente, ante la omisión de tal obligación procesal por el actor en cuanto tiene que ver con la formulación de estos nuevos cargos, los cuales no fueron esgrimidos con la demanda, no puede el juez al momento de fallar el asunto suplir tal falencia y determinar o proponer las censuras o reproches de ilegalidad contra el acto administrativo cuya nulidad se depreca con la demanda, porque una actuación de tal naturaleza implica, necesaria e indiscutiblemente, estudiar nuevos cargos o argumentos que no fueron planteados con la demanda lo que vulnera los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y derecho de defensa y contradicción de la parte demandada -en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio- en tanto que esta no tuvo la oportunidad de pronunciarse en tiempo real y efectivo sobre esos precisos nuevos aspectos. d) Contrario a lo que pretende la parte actora, el analizar nuevos cargos o nuevos argumentos, diferentes a las que tuvo en su conocimiento el juez de primera instancia, desnaturalizaría el recurso de apelación con violación injustificable de las garantías propias del debido proceso por censuras apenas propuestas en el recurso de alzada y menos aún de oficio por el juez de la causa que, además, no sería realmente una actuación oficiosa por existir sobre ese preciso aspecto una petición expresa y específica de la parte interesada. e) En ese sentido la Sección Cuarta del Consejo de Estado4 ha señalado lo siguiente: “Exponer argumentos e invocar nuevas disposiciones legales supuestamente vulneradas, en la sustentación del recurso de alzada, que como en este caso, no guardan coherencia con los planteados por la misma parte en la demanda, implicaría que el superior jerárquico ya no revise el contenido y la decisión de la sentencia de primer grado sino que estudie y se pronuncie sobre argumentos y normas que no fueron sometidos a consideración del a quo, lo que desnaturaliza el recurso de apelación e infringe el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes, pues se afecta el derecho de defensa de una de ellas por los planteamientos no alegados en la instancia objeto del reexamen.A lo anterior se agrega que el nuevo argumento equivale a una corrección o adición de la demanda por fuera de la oportunidad procesal para ello.” (resalta la Sala). 4 Sentencia de 12 de noviembre de 2003, Expediente No. 13206.

C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 24 f) En atención a la referida directriz jurisprudencial, se tiene que tratándose del análisis que le corresponde al juez de segunda instancia este adquiere competencia para revisar el fondo de la controversia solo respecto de los puntos de inconformidad del recurrente, teniendo en cuenta que es exclusivamente en relación con el proceso y las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, sobre la base de los términos y elementos con los que fue propuesta inicialmente la controversia. g) Asimismo, resalta la Sala que la obligación de invocar en el escrito de la demanda las normas violadas y el concepto de la violación cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, como ocurre en este caso concreto, se encuentra consagrada expresa y claramente en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, norma que preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. (…)”. (negrillas adicionales). h) Igualmente, cabe mencionar que ese mismo deber procesal se encontraba consagrado en el numeral 4 del artículo 137 del CCA anterior, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C–197 del 7 de abril de 1999, por estimar que se trata de una carga razonable y proporcional al fin pretendido y que, por lo tanto, no viola el derecho constitucional fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia. Providencia que, por su naturaleza jurídica, a términos de lo previsto en los artículos 243 constitucional, y 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes. i) Por lo tanto, como en la demanda no se formularon ningunos cuestionamientos o argumentos en los cuales se haga referencia a los criterios de valoración señalados por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 884 de 2007 o a las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las cuales hubiera reconocido los Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 25 efectos del desistimiento, no es jurídicamente procedente en esta instancia procesal pronunciarse sobre dichos puntos. 2) Por otra parte, la sociedad demandante aduce que la autoridad administrativa vulneró lo previsto en el artículo 18 del CPACA, al desconocer la procedencia de la figura del desistimiento de la queja presentada por la usuaria del servicio y continuar la actuación administrativa por el hecho de que: i) el desistimiento fue puesto en conocimiento de la parte demandada con antelación a la expedición del acto administrativo sancionatorio, razón por la cual, la autoridad administrativa debió revocar el acto demandado y ordenar el cierre y archivo de la actuación; ii) si bien las autoridades administrativas pueden continuar de oficio una actuación por razones de interés público, deben motivar su decisión con razones precisas y de manera previa a la toma de la decisión definitiva; y iii) la SIC desconoció que el acto administrativo demandado tenía efectos de carácter particular, sin repercusiones de interés general, ni de orden público que conlleven la no aceptación del desistimiento presentado por la usuaria Estos motivos de reproche carecen de asidero real y válido, por lo siguiente: a) Respecto del desistimiento expreso de una petición, el artículo 18 del CPACA5 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO

18. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA PETICIÓN. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada.” (resalta la Sala). b) La citada norma es concordante con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Título I de la Circular Única de la SIC que preceptúa lo siguiente: “1.7.

Desistimiento o retiro expreso. Los interesados podrán desistir expresamente de sus peticiones en cualquier tiempo antes de que se adopte la decisión definitiva, sin perjuicio de poder volver a presentar la petición con el lleno de los requisitos legales. No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá continuar la actuación de oficio, si lo considera necesario por razones de interés público, tal y como lo dispone el artículo 5 Norma vigente para el momento en que inició la actuación administrativa con ocasión de la queja formulada por el usuario del servicio el 6 de enero de 2015.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 26 18 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Esta decisión será adoptada mediante resolución motivada.” (destaca la Sala). c) A su turno, el artículo 4 del CPACA6 establece también que las actuaciones administrativas podrán iniciarse por quienes ejerciten el derecho de petición en interés general, por quienes ejerciten el derecho de petición en interés particular, por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal y por las autoridades oficiosamente. d) De las citadas normas se desprende que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la potestad tanto para iniciar oficiosamente una investigación administrativa, como para dar continuidad de oficio a una actuación administrativa iniciada a través de una queja y/o petición –así exista desistimiento– si aquella lo considera necesario por razones de interés público, aspecto este último que debe consignarse en un acto administrativo motivado. e) Precisado lo anterior, cabe destacar que para el asunto en cuestión, si bien la usuaria del servicio –el 6 de enero de 2015– presentó desistimiento de manera voluntaria de la actuación administrativa, lo cierto es que en la Resolución N°33797 de 12 de junio de 2017, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC, dicha autoridad resolvió continuar de oficio con la actuación administrativa por estimar que aquella está dirigida a proteger el interés general, esto es, lo dispuesto en el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, lo cual da cuenta que la autoridad administrativa realizó una valoración efectiva de la figura del desistimiento de la queja presentada por la usuaria, tan es así que, respecto del desistimiento presentado por la usuaria del servicio y la aplicación de la figura del desistimiento, en el acto administrativo sancionatorio, esto es, la Resolución N°33797 de 12 de junio de 2017, la SIC, de manera expresa, consignó lo siguiente: “(…) 6 “ARTÍCULO 4o.

FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente.” Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 27 9.1.

Desistimiento de la acción En cuanto al documento allegado por la sociedad investigada, firmado por la usuaria el 06 de enero de 2015, es pertinente mencionar que en materia de desistimiento, el artículo 18 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece lo siguiente: (…) En concordancia con lo anterior, es preciso traer a colación lo establecido por el artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, el cual dispone dentro de los fines del Estado en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: (…) Bajo esta óptica, y de conformidad con las facultades otorgadas e esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 20119, compete a este Entidad adelantar las correspondientes actuaciones administrativas con el fin de velar por el estricto cumplimiento a las normas integrantes del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones; por lo tanto, cuando se evidencia un incumplimiento a lo establecido en los mismos, debe adoptar las medidas y sanciones correspondientes de acuerdo a la ley.

(…) En ese sentido, resulta necesario señalar que la investigación adelantada por esta Entidad contra la sociedad denunciada no se surtió con motivo de presuntas diferencias entre la quejosa y la investigada, sino bajo la perspectiva de una presunta inobservancia de las normas de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones previsto en la Ley 1341 de 2009, en la Resolución 3066 de 2011 y demás normas concordantes.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que si bien, la señora ÁNGELA MARÍA ÁVILA, presentó desistimiento de manera voluntaria de la denuncia en contra de la investigada, lo cierto es que la presente investigación administrativa tiene como objeto la salvaguarda de lo previsto en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, cuya protección constituye un fin de interés general.

Efectuadas las anteriores aclaraciones, se concluye que el objetivo de esta Entidad, en ejercicio de funciones administrativas, no es resolver un conflicto de carácter particular, sino velar por observancia de las disposiciones de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones, cuya integridad está a cargo de esta Entidad conforme con lo preceptuado en el Decreto 4886 de 2011.

Por lo demás, baste señalar que en el caso en comento, el desistimiento sólo demuestra la atención favorable por parte del proveedor de servicios, de las pretensiones de la usuaria y, adoptar una decisión frente al caso concreto descontextualizándolo de los nobles propósitos que pretende alcanzar esta Entidad, sería desproteger el interés de quienes están igualmente expuestos a la conducta recurrente de la sociedad que ha sido objeto de investigación. Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 28 Por estos motivos, el hecho de haberse llegado a un acuerdo entre el quejoso y la Investigada, no es motivo suficiente, en atención a las particularidades del caso, para archivar la investigación. (…)” (fls. 17 a 19 del archivo “ANEXO 1” del expediente digital - resalta la Sala) f) Lo anotado evidencia que la SIC, a pesar del desistimiento presentado por la usuaria frente a la queja, en orden a proteger el interés general, resolvió continuar de manera oficiosa la actuación administrativa con la respectiva y debida motivación de su decisión, hechos que evidencian que la Superintendencia cumplió los parámetros establecidos en las citadas disposiciones jurídicas, específicamente lo previsto en el artículo 18 del CPACA. g) Como se expuso en los actos acusados, es claro que el hecho de continuar de manera oficiosa la actuación administrativa tuvo por motivación y propósito expreso velar por un fin superior, como lo es el cumplimiento del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, concretado en el hecho de garantizar que dichos usuarios, puedan presentar peticiones quejas y recursos, y que estos sean resueltos de manera oportuna y con respeto del debido proceso, aspectos que implican, a su vez, la protección del derecho constitucional fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, respecto de un asunto inherente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. h) Lo anterior, reafirmado por el hecho de que en el presente asunto no se está dirimiendo una relación meramente contractual de la cual el usuario puede disponer por medio del desistimiento ya que, la finalidad de la investigación administrativa no tenía como único propósito proteger el interés particular del afectado por las conductas del proveedor del servicio, sino también, garantizar la observancia del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios se Comunicaciones. i) En ese orden de ideas, es contrario a la realidad afirmar que la autoridad administrativa hubiese omitido realizar una análisis de la figura del desistimiento de la queja presentada y hubiera pasado por alto la carga de motivación que le permite a la SIC continuar con la investigación administrativa por razones de interés público, ya que la figura del desistimiento no impide que la administración de continuación a la investigación Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 29 administrativa, máxime cuando la misma no persigue solamente fines particulares, sino la protección de los consumidores en su conjunto. j) Precisado lo anterior, la Sala destaca que así el proveedor de servicios hubiera atendido de manera favorable la petición realizada por la usuaria, la SIC está en la posibilidad de dar continuidad a la investigación e imponer la sanción administrativa correspondiente, siempre y cuando se pruebe la infracción de las normas del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, lo cual afecta al conglomerado de manera general. k) Ahora bien, la parte demandante alude a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el cual se resolvió a favor de la ETB, por el hecho de que la autoridad no se pronunció mediante resolución motivada sobre el desistimiento presentado por la usuaria, tal como lo exige el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, dicha situación no resulta aplicable al asunto en cuestión, pues, como se precisó en líneas anteriores, para el asunto en cuestión, la autoridad demandada continuó de manera oficiosa la actuación administrativa y motivó dicho aspecto en un acto administrativo, tal como lo prescribe la normatividad aplicable. l) No obstante lo anterior, cabe destacar que, una vez adelantado el proceso administrativo, se demostró la vulneración al Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, por el hecho de que la parte actora no atendió de manera efectiva, integral y definitiva a la reclamación realizada por la usuaria del servicio, conforme a lo anunciado mediante CUN N°4347-14-000-2710186 de 25 de agosto de 2014, lo cual conllevó al incumplimiento de la favorabilidad otorgada. n) En ese orden de ideas, los motivos de reproche referentes a la inaplicación del desistimiento presentado por la usuaria del servicio, así como el desconocimiento de lo previsto en el artículo 18 del CAPCA, no están llamados a prosperar. 3) Por otra parte, la demandante aduce que hubo desconocimiento del precedente administrativo regulado en el artículo 10 del CPACA, así como de los principios de buena fe y confianza legítima consagrados en el artículo 83 de la Constitución Política, puesto que la SIC no admitió el desistimiento de la actuación administrativa y, en Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 30 consecuencia, cambió la posición que tenía esa misma autoridad en donde frente a dicha figura, ordenaba el cierre y archivo del procedimiento administrativo.

Al respecto, la Sala observa que este motivo de censura no tiene vocación de prosperidad por las razones que se exponen a continuación: a) Respecto del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, el artículo 10 del CPACA señala lo siguiente: “ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” (resalta la Sala). b) De conformidad con la citada norma, se tiene que las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos y al adoptar las decisiones de su competencia deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. c) Como se explicó anteriormente, la parte demandada a pesar del desistimiento presentado frente a la solicitud realizada, en aras de proteger el interés general, esto es, lo dispuesto en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios se Comunicaciones, resolvió continuar de manera oficiosa la actuación administrativa motivando su decisión en un acto administrativo, lo cual evidencia que cumplió los parámetros establecidos en el artículo 18 del CPACA y en el numeral 1.7 del Título I de la Circular Única de la SIC, por lo que en modo alguno la SIC incumplió el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, ya que, por el contrario, lo que hizo fue acatar el ordenamiento jurídico, con el fin de garantizar que los usuarios del servicio puedan presentar peticiones quejas y recursos, y que estos sean resueltos de manera oportuna y con respeto del debido proceso.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 31 d) La Sala destaca que, si bien la parte actora mencionó algunas decisiones en la cuales la SIC ordenó el archivo de las investigaciones y, asimismo, señaló apartes de jurisprudenciales donde las pretensiones se habían resuelto a favor de la ETB, de las pruebas aportadas por la demandante, no se logra evidenciar que, frente a los mismos supuestos fácticos y jurídicos, la Superintendencia hubiese aceptado el desistimiento presentado por los usuarios.

Por ello, no se evidencia desconocimiento del precedente normativo y jurisprudencial y, por lo tanto, no hay lugar a pronunciarse respecto de cada uno de los casos señalados por la demandante. e) Ahora bien, el principio de buena fe es un valor ético de conducta, es decir hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Al respecto, el Consejo de Estado7 ha precisado lo siguiente: “(…) El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados. Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. f) A su turno, el principio de la confianza legítima es una derivación del principio de seguridad jurídica, del alcance del Estado Social de Derecho y principalmente del principio de la buena fe, por ende la confianza que el administrado deposita en la actuación de la administración es digna de protección y debe respetarse, sin embargo debe precisarse que dicha protección no significa que las autoridades estén impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para cumplir los cometidos estatales impuestos por la Constitución Política y la ley. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Concejero Ponente César Palomino Cortés, sentencia de 8 de febrero de 2018, expediente no. 52001-23-33-000-2012-00067-01.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 32 g) En cuanto al significado y alcance del principio de confianza legítima, el Consejo de Estado en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha precisado lo siguiente: "La confianza legítima ha sido definida como la "protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad y proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el mismo Estado".

También considera la doctrina que el desconocimiento del principio de confianza legítima por un cambio de reglamentación no es absoluto, pues las personas afectadas deben tomar en cuenta, en razón de la naturaleza misma de la reglamentación y del margen de apreciación de la administración, la posibilidad de un cambio de reglamentación ( ).

En cuanto a la confianza legítima, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este principio "se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse." Empero, la misma jurisprudencia también ha previsto que la aplicación del principio de confianza legítima no es óbice para que la administración adelante programas que modifiquen tales expectativas favorables, sino que, en todo caso, no "puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular."8 (negrillas de la Sala). h) De conformidad con lo anterior, se tiene que la finalidad de la aplicación del principio de confianza legítima es conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. i) En ese contexto, es claro que en este caso en modo alguno se vulneró el principio de buena fe, ya que no se encuentra acreditado que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el desarrollo de la actuación administrativa que culminó con la imposición de la sanción, hubiese actuado con un comportamiento desleal o deshonesto contrario al ordenamiento jurídico, por el contrario, el procedimiento administrativo fue respetuoso del debido proceso, en donde la parte actora tuvo la oportunidad de presentar descargos, pruebas e interponer recursos procedentes en sede administrativa. 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2011; exp. no. 25000-23-24-000- 2004-00862-01;

CP: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; en igual sentido véase también la sentencia C- 007 de 2002 de la Corte Constitucional. Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 33 j) En ese mismo orden, tampoco hubo vulneración del principio de la confianza legítima, ya que la autoridad pública demandada en modo alguno creó en este caso concreto expectativas favorables para la parte actora y que luego, indebida o injustificadamente, las hubiese desconocido, trastocado o truncado.

Por lo tanto, no se puede alegar que existieron condiciones que fueron cambiadas súbitamente sorprendiendo a la empresa demandante, por la sencilla, pero suficiente razón de que nunca se crearon. k) En atención a lo anterior, los motivos de reproche antes expuestos no están llamados a prosperar. 4) Argumenta también la parte actora que la entidad demandada desconoció el principio de tipicidad por la inaplicación de los criterios legales para definición de la sanción previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y por haber realizado una indebida valoración del criterio de reincidencia, ya que la SIC pregonó su aplicación como criterio para imponer una sanción más gravosa en contra de la ETB, sin que se configurara y explicara debidamente la correspondencia entre esos supuestos antecedentes y la situación fáctica y jurídica de la decisión administrativa sancionatoria objeto de la presente demanda.

Asimismo, señala que uno de los casos que expuso la autoridad administrativa con el fin de dar aplicación al criterio de reincidencia de la conducta cometida por la ETB, para el momento de la imposición de la sanción objeto de esta demanda había sido fallado a favor de ETB, por lo que no resulta aplicable el criterio en mención. Al respecto, la Sala observa que estos motivos de censura no tienen vocación de prosperidad por las siguientes razones: a) Contrario a lo manifestado por la sociedad demandante, se observa que la SIC valoró en debida forma los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para definir la sanción aplicable, estos son, la gravedad de la falta, el daño producido, la reincidencia en la comisión de los hechos y la proporcionalidad entre la falta y la sanción, Al respecto, en la Resolución N°33797 de 12 de junio de 2017, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 34 Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se impuso la sanción de multa en contra de la ETB, la autoridad administrativa consignó lo siguiente: “(…) Se resalta, que la presente actuación busca determinar si existió incumplimiento de la empresa investigada, al evidenciarse que no habría atendido de manera efectiva, integral y definitiva la petición de la quejosa, a pesar de haber dado respuesta favorable mediante comunicación empresarial CUN No. 4347-14-0002710186 del 25 de agosto de 2014.

(…) De esta manera, está claro para esta Dirección que la sociedad no materializo la favorabilidad concedida al reclamante de manera oportuna, ni bajo los precisos términos en que fue otorgada, según la comunicación del 25 de agosto de 2014, pues a pesar de haberse manifestado que efectuaría el ajuste de $87.010 IVA incluido, procedió a la realización de los ajustes por valor de $147.684 correspondiente al mayor valor facturado desde marzo hasta noviembre de 2014, así también, ii) la exoneración de pago de los servicios de telefonía ilimitada e internet banda ancha de 6 megas durante 6 meses, esto es, desde febrero de 2015 hasta julio de 2015 y, iii) la tarifa de $44 900 IVA incluido para el cargo básico por los servicios contratados durante un año, de manera sucedánea a la apertura de la presente investigación y en todo caso, pasados 4 meses después de haberse emitido la decisión del 25 de agosto de 2014, lo cual evidencia de manera manifiesta la trasgresión a la normatividad reprochada.

(…) Así las cosas, esta Instancia concluye que en el presente caso se presentó un cumplimiento tardío de la favorabilidad concedida por el proveedor de servicios al usuario, mediante comunicación de 25 de agosto de 2014, habida cuenta que efectuó ajustes a la usuaria luego de cuatro (4) meses de haberse otorgado la favorabilidad, motivo por el cual existe trasgresión a lo previsto en el artículo 3, literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y articulo 39 de la Resolución GRC 3056 de 2011, lo que nace procedente imponer la sanción administrativa correspondiente a la sociedad investigada, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

DÉCIMO: DOSIMETRÍA SANCIONATORIA (…) Por lo tanto, la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente atribuida, es de carácter discrecional pero no absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, como el de gravedad de la falta, que en materia de servicios de comunicaciones se encuentra contenido en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

En este sentido, la norma que autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos según la naturaleza de la infracción y que Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 35 sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre 1 y 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así, en ejercicio de la facultad discrecional de la que se encuentra investida esta Superintendencia, se realiza la dosimetría de la sanción en atención a los extremos máximos y mínimos de la norma y a los criterios de dosimetría que se exponen a continuación, 10.1. Gravedad de la falta En consonancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en el cual se estableció como criterios para la definición de las sanciones, la gravedad de la falta, este Despacho concluye, una vez evaluada la conducta objeto de reproche al proveedor de servicios, que el mismo configuró este criterio toda vez que represento para la usuaria verse obligada a adelantar todo un trámite administrativo ante esta Entidad para dar solución a lo ya reclamado ante la empresa, lo que conllevó a su turno, a adelantar el procedimiento pertinente mediante este expediente.

Cabe advertir, que cuando el proveedor de servicios concede una favorabilidad a un usuario y se la comunica, crea en este un derecho, pues se trata de un beneficio a sus intereses, lo que conlleva a que éste sea perfeccionado sin necesidad de que tenga que intervenir la Autoridad administrativa. De igual forma, resulta reprochable la conducta del proveedor, pues la favorabilidad otorgada en la decisión empresarial objeto de investigación, fue efectivamente materializada tan solo cuatro (4) meses después de su emisión, sin evidenciarse una causa que haya justificado tal retraso.

Ahora bien, es preciso mencionar que el desistimiento allegado a la actuación se tendrá en cuenta al momento de entrar a tasar el monto de la sanción a imponer e implicará una disminución de la misma, en cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 10.2 Reincidencia Ahora bien, respecto de la reincidencia en la comisión de los hechos, es necesario efectuar un análisis profundo a partir de la renuencia permanente del proveedor de servicios de cumplir con la regulación establecida, pues esta circunstancia y no otra, es la que determina la necesidad de imponer una mayor sanción con la finalidad de generar un castigo acorde a la gravedad de la conducta para el investigado, y enviar un mensaje de carácter general a la comunidad acerca de las consecuencias jurídicas que puede acarrear el hecho de vulnerar de manera repetitiva y permanente el ordenamiento jurídico.

Es pertinente indicar que el criterio de la reincidencia en las conductas contrarias al ordenamiento jurídico, debe medirse a la luz de la injustificada repetición de la conducta antijurídica del proveedor que ya se tiene como consumada, y, por ende, da lugar a la necesidad de imponer una sanción mayor; está de más decir, que la sanción debe encontrarse dentro de los rangos previstos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que la investigada ha sido reincidente en su conducta, la cual ha sido objeto de sanción en múltiples fallos emitidos por este Ente, tal como se evidencia en las investigaciones administrativas adelantadas bajo los números de radicado 13-298192, 14- 45471 y 15-74472, esta Dirección considera imperioso imponer una sanción ejemplar, que no solo permita dimensionar la gravedad de la conducta por sí misma, sino que genere un reproche por la reiterada tendencia a vulnerar el Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 36 Régimen de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Para el presente asunto, implicará un aumento de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al monto de la multa a imponer. (…)” (fls. 19 a 23 del archivo “ANEXO 1” del expediente digital – resalta la Sala). b) De igual modo, en la Resolución N°6697 de 2 de febrero de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo demandado, se anotó lo siguiente: “(…) Así las cosas, es del caso precisar que esta Superintendencia ha venido aplicando, para efectos de la graduación de las sanciones administrativas, lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

De este modo, se establecieron unos rangos máximos y mínimos en atención a la naturaleza de la infracción, que sirven de parámetro a esta autoridad administrativa para la determinación de la correspondiente sanción. Así bien, el rango previsto en el artículo 65, permite la imposición de multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Valga señalar que la Resolución CRC 3066 de 2011, no dispuso norma especial en la cual se detallarán las sanciones a imponer cuando se vulnera alguna de las normas allí estipuladas, sino que señaló en su artículo 111 ibídem, que "( ) el incumplimiento de lo establecido en el presente régimen se considerará una violación al régimen de comunicaciones y acarreará las sanciones contempladas por la ley".

Así, la ley a la que se refiere dicha normatividad no es otra que la Ley 1341 de 2009, razón por la cual en el presente caso se da aplicación a lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009. Se debe recordar que la facultad sancionatoria del Estado se deriva de la potestad de intervención que éste tiene sobre ciertas actividades económicas que por su trascendencia social requieren de una mayor tutela y vigilancia administrativa.

Siendo éste su fundamento, le corresponde al legislador dentro de su libertad de configuración normativa, tipificar las conductas y establecer la sanción de acuerdo con el principio de legalidad que rige tanto las actuaciones judiciales, como las administrativas. Ahora bien, la potestad sancionatoria y el principio de legalidad son conceptos jurídicos íntimamente relacionados, de suerte que dicha potestad sólo tiene justificación en la medida que se encuadre dentro del citado principio.

De no ser así, el Estado estaría imposibilitado, por lo menos de manera legítima para ejercer su poder de coerción, pues conforme a la Carta Política, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Es pertinente recordar que la finalidad de la norma sancionatoria no se agota en la descripción de la conducta por parte del legislador, sino cuando la sanción tiene la virtualidad de conminar al particular a cumplir con los deberes que la norma impone.

En este orden de ideas, en lo que concierne a la graduación de la sanción que Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 37 esta Superintendencia realiza lo hace en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, y que obedece principalmente a una facultad discrecional establecida en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual no es absoluta, y no depende de la aplicación de criterios subjetivos de acuerdo con el funcionario de turno. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernado por los criterios definidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, que dispone: “ARTÍCULO 66.

Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” De igual forma, se reitera que de una lectura diligente del artículo 66 de la Ley 1341 de 2011 la obligatoriedad para el fallador de fundamentar la sanción en cada uno de los criterios mencionados pues se generaría una talanquera injustificada para la administración, al implicar que se debe encontrar en todos los supuestos que se expongan bajo su escrutinio el catálogo de criterios que la norma establece, tornándose nugatorio a la postre el poder coercitivo que descansa en manos de la administración, en el evento en que uno de los criterios se haga verificable.

(…).” (fls. 5 a 7 del archivo “ANEXO 2” del expediente digital – resalta la Sala). c) Finalmente, en la Resolución N°35090 de 23 de mayo de 2018, expedida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que impuso la sanción, confirmando en su totalidad la decisión inicial, se valoró y explicitó lo siguiente: “(…) La gravedad de la falta, varía de un caso a otro, dependiendo de los múltiples factores que inciden en un caso concreto, en donde se determina la conducta infractora, que desconoce las normas del Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Ahora bien, la magnitud de la conducta reprochable se determina al momento de valorar el conjunto de los bienes jurídicos afectados por el comportamiento trasgresor, y la intensidad de la lesión efectuada sobre los mismos, lo que implica necesariamente el examen de las normas transgredidas. La gravedad entonces, solo se puede predicar de la confrontación de una conducta con un parámetro de referencia, que bien puede ser un orden de Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 38 valores, a como sucede en este caso, un orden jurídico que establece principios, reglas y fines.

Si se acude a las mismas normas para establecer la gravedad de la infracción, es porque a partir de la evaluación y estimación de los bienes jurídicos que tales disposiciones protegen, se logra determinar la gravedad de la falta, como consecuencia de la ponderación entre el bien jurídico tutelado y el grado de afectación del mismo. A su vez, quedo demostrado que el grado de afectación de los bienes jurídicos lesionados por la investigada es de tal magnitud, que desconoce la protección normativa, trasgrediendo incluso el núcleo esencial de los intereses protegidos por el ordenamiento, situación que pone de manifiesto la gravedad de la falta generada a partir de la conducta contra legem desplegada por la sociedad investigada.

En suma, la gravedad de la falta se encuentra enteramente demostrada a partir de la evaluación de los bienes jurídicas lesionados, los principios rectores desconocidos por el comportamiento infractor de la investigada y la valoración de la lesión generada respecto de mismos, elementos que en su integridad fueron examinados cuidadosamente en la Resolución No. 33797 del 12 de julio de 2017, y que fundamentan de manera certera el poder sancionatorio del Estado, expresado en la sanción impuesta.

(…) Por lo tanto, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, obedece principalmente a una facultad que no es absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos. En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, entre los cuales se encuentra el de gravedad de la falta y la reincidencia en la comisión de los hechos, que en materia de servicios de comunicaciones se encuentran establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

(…) Por lo tanto, y en consonancia con lo dispuesto en los numerales 1° y 3° del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en los cuales se establecieron como criterios para la definición de las sanciones, entre otros, la gravedad de la falta y la reincidencia de la conducta, este despacho concluye que evaluada la conducta objeto de reproche, la gravedad de la misma se desprende, de un lado, del desconocimiento de su deber atender en forma integral y oportuna la favorabilidades otorgadas a sus usuarios, y, de otro, la vulneración del derecho de los usuarios de los servicios de comunicaciones a presentar PQR'S y de ser atendido ágilmente y con calidad, conducta con la cual inobservó lo previsto en el artículo 3, literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por no cumplir con la favorabilidad otorgada mediante decisión empresarial del 25 de agosto de 2014.

Así, en el acto administrativo recurrido se valoró la gravedad e importancia de la falta desde la perspectiva e implicaciones previamente señaladas, esto es, teniendo en cuenta la afectación de los derechos de la usuaria y, de otro lado, se adecuó el monto de la sanción pecuniaria a dicho juicio de valor y Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 39 a la finalidad perseguida por la norma, aplicando de esta manera la proporcionalidad entre la falta y la sanción. (…) Al respecto, se debe tener en cuenta que de una lectura acuciosa de la norma, no puede desprenderse la obligatoriedad para el fallador de fundamentar la sanción en cada uno de los criterios allí mencionados.

(…) Precisamente, la sanción recurrida se impuso teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reincidencia en la comisión de los hechos, pues con la conducta del proveedor se desconoció el derecho del usuario a que se le diera atención oportuna e integral a la favorabilidad reconocida por parte de la investigada. (…)” (fls. 16 a 22 ibídem– resalta la Sala). d) Lo expuesto evidencia que en los actos administrativos demandados sí se valoraron los criterios señalados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para imponer la sanción, tal como se explica a continuación: i) La gravedad de la falta consistió en la infracción al Régimen de Protección de los Usuarios y/o Suscriptores del Servicio de Telecomunicaciones, por vulneración de lo dispuesto los dispuesto en el artículo 3, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011. ii) El daño producido lo constituyó precisamente la vulneración del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios del Servicio de Comunicaciones, como quiera que el proveedor de telecomunicaciones omitió el deber de brindar un atención efectiva, integral y definitiva a la reclamación realizada por la usuaria del servicio, conforme a lo anunciado mediante CUN N°4347-14-000-2710186 de 25 de agosto de 2014, lo cual conllevó al incumplimiento de la favorabilidad otorgada.

De igual manera, cabe manifestar que, si bien la parte actora finalmente otorgó favorabilidad a la solicitud presentada por el usuario, ello no configura per se un eximente de responsabilidad, puesto que en este caso concreto se demostró que se vulneró el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios del Servicio de Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 40 Comunicaciones, al no brindar un atención efectiva, integral y definitiva a la reclamación realizada por la usuaria. iii) En cuanto a la reincidencia en la comisión de la infracción, la autoridad administrativa puso de presente que existió una conducta reiterada, repetitiva y reincidente del proveedor de servicios consistente en no dar respuestas oportunas y adecuadas a las quejas, recursos y peticiones de sus usuarios, convirtiéndose esto, como ya se dijo, no solo en la transgresión al Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios del Servicio de Comunicaciones, sino también en la vulneración del artículo 23 de la Constitución Política.

Ahora bien, para dar aplicación al criterio antes señalado, la SIC identificó 2 procesos administrativos (12-60899 y 12-57513), en los cuales la ahora demandante fue sancionada por la vulneración de las normas que se reprochan en el asunto en cuestión y, si bien la demandante señala que la autoridad administrativa omitió indicar la correspondencia entre los supuestos antecedentes de dichas investigaciones y la situación fáctica y jurídica objeto de la presente demanda, la ETB tampoco allegó prueba alguna que permitiera evidenciar que en las investigaciones antes referidas y las cuales fueron tomadas como referencia por la SIC para dar ampliación al criterio de reincidencia, no se hubiera vulnerado las normas contenidas en en el artículo 3, los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011 o no guardaran identidad con la investigación objetivo discusión. Esto sumado al hecho que la norma (artículo 66 de la Ley 1341 de 2009) no exige realizar una apreciación detallada de cada una de las situaciones en la cuales la autoridad administrativa fundamenta el criterio para definir las sanciones, sino que exige la valoración del criterio a aplicar.

Asimismo, respecto de la afirmación en la cual aduce que en uno de los casos que expuso la autoridad administrativa para atribuir reincidencia a la conducta cometida por la ETB, para el momento de la imposición de la sanción objeto de la presente demanda, ya había sido fallado a favor de ETB por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala destaca que la ahora demandante se limitó a manifestar tal aspecto, sin allegar prueba alguna que sustentara tal afirmación. Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 41 Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el proceso administrativo identificado con el radicado 12-57513, el cual concluyó con una sanción en contra de ETB, fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, se resalta que el criterio de reincidencia en la comisión de la conducta se basó en la existencia de una conducta reiterada, repetitiva y reincidente del proveedor de servicios consistente en no dar respuestas oportunas y adecuadas a las quejas, recursos y peticiones de sus usuarios, la cual estuvo fundamentada, tanto en el proceso identificado con el radicado 12-57513, como en el proceso 12-60899. iv) Por último, en cuanto a la proporcionalidad entre la falta y la sanción, de la motivación expuesta en los actos administrativos demandados, se evidencia que la sanción impuesta tiene pleno respaldo en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, que establece el monto máximo para las multas el cual es equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. c) En ese contexto, es claro que, en este caso concreto, se cumplió la obligación contenida en el inicio final del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y con los rangos mínimos y máximos previstos en el artículo 65 de la norma anteriormente referida, en tanto que en que los actos acusados se incluyó la valoración de los criterios antes citados como ampliamente se analizó. Se pone de presente que la norma hace referencia a que se incluya la valoración de los criterios para imponer la multa, no que se establezca un título o capítulo especial para cada uno de ellos.

Por lo tanto, la valoración de estos puede hacerse de manera general en la parte motiva de los actos administrativos, como ocurrió en este caso concreto, en donde la parte actora en la parte considerativa de los actos acusados valoró y ponderó los criterios para imponer la sanción de multa. Lo que exige la norma es la valoración de los criterios para graduar la imposición de la multa, independientemente de la forma en que se haga. d) Lo anotado permite apreciar con facilidad que los actos administrativos demandados se encuentran debidamente motivados y cumplieron con la valoración de los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, razón por la cual este cargo de nulidad carece de fundamento.

Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 42 4. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que, tanto la demanda, como el recurso cuentan con un razonable fundamento fáctico y jurídico.

Aunque el examen del fondo asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria, ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 2 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá DC. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta N.° 017. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (firmado electrónicamente) 9 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (resalta la Sala). Expediente 11001-33-34-004-2018-00379-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 43 MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma electrónica SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.