TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA Nº 2024-05-95NYRD Bogotá, D.C., Treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001333400120190037500 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ICOK SAS DEMANDADO: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT ASUNTO: Sentencia de Segunda Instancia MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de ICOK SAS, contra la Sentencia del 3 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida, en los siguientes términos: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Sin condena en Costas TERCERO: En firme esta sentencia, de mediar solicitud, liquídense los gastos procesales, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso” I.
ANTECEDENTES: 1.1 Confrontación de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda y su contestación (Fls. 1 a 22 C1): 1.1.1 ICOK LTDA Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 ICOK LTDA, en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial, solicitó como pretensiones de la demanda: “PRIMERO: Que se DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 868 del 25 de agosto de 2018, proferida por Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaria de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE HÁBITAT; mediante la cual impone una sanción a la firma ICOK LTDA. SEGUNDA: que se DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 790 DEL 28 DE MAYO DE 2019, proferida por Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaria de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE HÁBITAT por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y concedió la apelación. TERCERA: que se DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1003 DEL 4 DE JULIO DE 2019, proferida por la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control y Vivienda de la Secretaria de Hábitat por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación.
CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que ICOK LTDA, no está obligada al pago de la multa por valor de $34.215.700 M/CTE a favor de la Secretaria del Hábitat y se ordene el archivo de cualquier investigación en contra de mi mandante; es decir a la demanda abstenerse de cobrar la multa citada.
(…) Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: - La sociedad ICOK LTDA efectuó su registro como enajenador bajo el número 2014149. - Mediante Resolución No. 868 del 15 de agosto de 2018, la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat, impuso una sanción o multa a la demandante ICOK LTDA, por valor de $34.215.700, respecto de la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. 790 del 28 de mayo y 1003 del 4 de julio de 2019. - Los argumentos para confirmar la resolución impugnada siempre fueron únicos y los mismos, en el sentido de que ICOK LTDA no presentó en tiempo los estados financieros, sin embargo a pesar de contar con el registro este nunca desarrolló gestión alguna relacionada.
Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Los cargos de nulidad que invoca son: Único cargo: expedición irregular del acto administrativo y vulneración del debido proceso. Hace énfasis el apoderado judicial del extremo actor en señalar la entidad demandada, omitió las funciones de control y vigilancia, pues se abstuvo de requerir la información necesaria a fin imponer la sanción pecuniaria y practicar las pruebas pertinentes para verificar si ICOK LTDA había o no ejercido actividad como enajenador, de promoción y/o venta de inmuebles o desarrollado algún proyecto de construcción. 1.2 Contestación de la Demanda (expediente electrónico) El Distrito Capital - Secretaría de Hábitat se opone a las pretensiones de la demanda y en específico acepta la veracidad de los hechos relacionados con el registro de enajenador otorgado a la demandante, la multa impuesta y los recursos interpuestos en contra del acto administrativo que dispuso la sanción. En lo demás, refiere que son apreciaciones subjetivas del demandante.
Frente a los cargos formulados, argumentó la legalidad de los actos administrativos demandados, bajo los siguientes planteamientos: - La sociedad ICOK LTDA., identificada con NIT. 900.222.873-0 ostentaba activo su registro de enajenador No. 2014149, y por esta razón sí le asiste la obligación de presentar los balances anuales con corte a 31 de diciembre (en virtud de lo establecido en el literal d) del articulo 9 de la Resolución 671 del 4 de junio de 2010 y literal b) del articulo 9 de la Resolución 879 de 2013), so pena de ser sancionado con penalidad eminentemente pecuniaria, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2610 de 1979 - El artículo 10 de la Resolución 1513 de 2015, faculta al enajenador para que realice el trámite de cancelación de su registro cuando no se encuentre ejerciendo la actividad y con ello extinguir las obligaciones derivadas del mismo, si permanece con su registro activo se deberá someter a las obligaciones legales que se le impongan, ya que la normativa no hace distinción alguna donde se le faculte a la no presentación de los estados financieros cuando exista inactividad. - Pese a que la sancionada manifestó haber obtenido el registro y que nunca ejerció la actividad, ello no constituye una justificación que la exonere del cumplimento de la obligación, de ahí que la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Secretaria Distrital del Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Hábitat, ante el incumplimiento en la que incurrió la sociedad ICOK LTDA, por la no presentación del balance con corte al 31 de diciembre de 2015, se le impuso una sanción consistente en multa que se calculó desde el día siguiente hábil de la fecha límite para presentar los balances del año 2015, es decir, el día 2 de mayo de 2016. - La entidad demandada no vulneró el debido proceso, toda vez que: i) La actuación administrativa se inició por medio del Auto n.° 3395 de 30 de noviembre de 2017, mediante el cual se vinculó a la sociedad ICOK LTDA, identificada con NIT. 900.222.873-0 y registro de enajenador n.° 2014149, por la no presentación de los balances financieros de enajenador con corte a 31 de diciembre de 2015; ii) dicho acto fue notificado de manera personal y por ende la sociedad accionante presentó los correspondientes descargos; iii) no se hizo necesario decretar de oficio pruebas que se consideraran conducentes, pertinentes y útiles para la expedición del acto administrativo definitivo que pondrían fin a la actuación; iv) culminada la etapa probatoria, el investigado presentó los alegatos de conclusión, mediante radicado 1-2018-20034. 1.3 Fallo Impugnado en Primera Instancia La Sentencia proferida el 3 de junio de 2022 por el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, tras efectuar las siguientes consideraciones: i) A la luz del artículo 3 de la Ley 66 de 1968, modificado por el Decreto Ley 2610 de 1979, la presentación extemporánea del balance financiero constituye el hecho generador de la sanción por parte de la entidad que maneja el registro de las personas dedicadas a las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con multas de mil pesos ($1. 000.oo) M/Cte, por cada día de retardo, teniendo el término establecido en el artículo 8 de la Resolución No. 1513 de 2015, para tal efecto, es decir el 1 día hábil del mes de mayo de cada anualidad. ii) En el Decreto 419 de 2008 que reglamenta el cumplimiento de las funciones asignadas a la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat, se determinaron una serie de reglas procedimentales para adelantar las actuaciones sancionatorias por el incumplimiento al régimen de enajenación, arrendamiento e intermediación de vivienda y tan solo prevé un caso en el que debe adelantarse un requerimiento previo a la iniciación de la actuación administrativa y es cuando Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 esta se adelanta por queja que no ha puesto del enajenador o arrendador (artículo 4), supuesto fáctico que no es aplicable al presente, ya que aquí se promueve de oficio por la desatención a un deber en el desarrollo de su objeto.
Por consiguiente, el extremo pasivo no tenía el deber legal de efectuar requerimiento previo alguno a fin de obtener el balance referido. iii) La sociedad ICOK Ltda (hoy, ICOK SAS) no entregó el balance financiero del periodo año 2015 dentro de la oportunidad informada por la Administración, es decir el 2 de mayo de 2016, por lo tanto la entidad accionada contaba con plena competencia para dar inicio al procedimiento sancionatorio al detectar el hallazgo, sin efectuar las pesquisas echadas de menos por el apoderado de la demandante. iv) No se evidencia que se haya vulnerado garantía alguna a la sociedad demandante en el trámite administrativo que dio lugar a los actos demandados, pues no resultaba exigible a la Secretaría Distrital del Hábitat que desplegara actividades probatorias a fin de probar que no se ejecutaron actividades de enajenación para el periodo 2015, cuando dicha situación se encontraba ya comprobada por el ente de control quien le negó valor en el trámite por encontrar que no exoneraba a la investigada de la obligación de presentar oportunamente los balances financieros del periodo. 1.4 Recurso de Apelación (Expediente electrónico) La apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo en los cargos propuestos, es decir, el incumplimiento de los deberes por parte de la administración, pues debió haber verificado que ICOK S.A.S no ejerció nunca ejerció como enajenador y por ende era improcedente imponer la sanción, pues la Ley 66 de 1968 hace referencia a las “actividades” y no al registro, en ese orden de ideas, como quiera que aquella no anunció ni vendió proyecto alguno, no tenía la obligación de presentar los balances financieros señalados.
De igual manera insistió en que la Secretaria de Hábitat debió haber efectuado una solicitud previa y entregar los formatos para la presentación de los documentos requeridos. Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2023-01-17NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2022 por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda (Fls. 4 a 6 C2).
III CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.
Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida resultó adversa a sus intereses al negar las pretensiones de la demanda presentada, es decir, que le fue desfavorable la providencia emitida.1 Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación. 3.3.
Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados. En ese orden de ideas, para la Sala el problema jurídico principal consiste en determinar si los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución 868 del 25 de agosto de 2018, mediante la cual se impone una sanción administrativa por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. -Secretaría de Hábitat consistente en una multa de treinta y cuatro millones doscientos quince mil setecientos pesos ($34.215.700) y las Resoluciones Nos. 790 y 1 Artículo 320 del Código General del Proceso.
Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 1003 del 28 de mayo y 4 de julio de 2019 que resuelven los recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas o no de manera irregular. Sin embargo, para resolver con mayor precisión el anterior problema jurídico debe abordarse previamente el siguiente problema asociado: i) Si la Secretaría Distrital de Hábitat debía probar que ICOK LTDA ejerció actividades de enajenador descritas en la Ley 66 de 1968 o por el contrario, que la demandante tuviera el registro de enajenador le eran atribuibles las obligaciones contenidas en el literal b) del artículo 9 de la Resolución 671 de 2010. ii) Si la administración debía o no efectuar un requerimiento previo a ICOK LTDA a fin que este presentara las consideraciones pertinentes en relación a la presentación de los balances financieros.
En este contexto se determinará entonces, si la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá debe ser confirmada, modificada o revocada. 3.4. Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario.
Para resolver la Sala abordará el: i) contenido y alcance del derecho a la vivienda digna; ii) marco jurídico establecido para el control, inspección y vigilancia de las actividades constructoras y de enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda; y iv) el análisis del caso concreto. 3.4.1. Contenido y alcance del derecho a la vivienda digna.
Al respecto, adquiere pertinencia traer a colación el pronunciamiento efectuado por el Observatorio de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Barcelona, según el cual: “El derecho a una vivienda digna no solamente hace referencia al derecho de toda persona de disponer de cuatro paredes y un techo donde encontrar refugio, sino que también implica acceder a un hogar y a una comunidad seguras en las que vivir en paz, con dignidad y salud física y mental.
Ejemplo paradigmático de la interdependencia entre los diferentes derechos humanos, garantizar el derecho a una vivienda adecuada es algo esencial para garantizar el derecho a la familia, a la no injerencia en la vida privada, a la seguridad personal, a la salud y, en definitiva, para asegurar el derecho a la vida. El derecho a una vivienda adecuada se halla reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El artículo 11 de este pacto establece: “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo alimentación, vestido Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 y vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de existencia”.
Así los gobiernos locales signatarios del pacto deben desarrollar políticas que garanticen este derecho, priorizando la atención a los grupos más vulnerables. Para hacerlo, el Comité DESC de Naciones Unidas considera que, independientemente del contexto, hay algunos elementos que hay que tener para que la vivienda se pueda considerar adecuada: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios materiales e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) accesibilidad; f) lugar y, g) adecuación cultural.
El reconocimiento del derecho a una vivienda digna en el ámbito internacional se configura a partir del derecho a un nivel de vida adecuado recogido en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en el artículo 11 del PIDESC. El Comité DESC ha desarrollado el contenido de este derecho en dos observaciones generales.
La Observación general numero 4 donde se concretan las condiciones que configuran el carácter “adecuado” de la vivienda; y la Observación General 7 sobre desalojos forzosos”2. (Negrita y subrayado fuera del texto). Y en la misma línea argumentativa traer a colación, lo expuesto por el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Eduardo Ferrer Mac- Gregor Poisot, en el voto concurrente que formuló en torno a la sentencia de excepciones preliminares, fondo reparaciones y costas, del caso Vereda La Esperanza Vs. Colombia: “(…) considero que pueden haber múltiples afectaciones al derecho de propiedad que en nada se relacionen con una vivienda.
Inversamente, puede haber afectaciones a la vivienda que no se relacionen con la propiedad. De ahí que la noción de “vivienda” y el derecho a tal bien son independientes del de propiedad, y pueden presentarse incluso en ausencia de todo vínculo patrimonial (…) Esto último, en razón de que el referido derecho puede derivarse de las normas sociales contenidas en el artículo 34 inciso k) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “Carta de la OEA”), como lo prevé el artículo 26 de la Convención Americana.
(…) debe advertirse que la actual Constitución de Colombia de 1991 (vigente al momento de los hechos que originaron el presente caso), explícitamente contempla el “derecho a una vivienda digna”3, como ha sido tutelado por su reiterada jurisprudencia4, y como también se prevé en diversos tratados 2 http://observatoridesc.org/es/derecho-una-vivienda-adecuada 3 Artículo 51: Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna.
El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. 4 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-269 de 1996 (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz), apartado 3;
Sentencia T-626 del 2000 (Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis), apartado 3.2; Sentencia T-91 del 2004 (Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería), apartado 3; Sentencia T-894 del 2005 (Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería), apartado 6.3; Sentencia T-079 del 2008 (Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil), apartado 6; Sentencia T-544 del 2009 (Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa), párrs. 4.4-5;
Sentencia T-149 del 2017 (Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa), párrs. 6.3-6.3.8. Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 internacionales ratificados por Colombia5 (…) En el Caso Lagos del Campo Vs. Perú, la Corte IDH expresó: “[…]la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”6 (…) En este sentido, en general, el derecho a la vivienda es el derecho de toda persona a un hogar seguro, asequible y habitable, concepción que no necesariamente comprende toda propiedad7.
Por eso, ante situaciones de destrucción o afectaciones sustanciales a la estructura de la vivienda atribuibles al Estado, considero necesario, atendiendo las condiciones socio-económicas particulares de las víctimas, proteger la especificidad de este derecho de manera autónoma. Ello, considerando el deber de respeto de los derechos que prevé el artículo 1.1 de la Convención Americana y no pretendiendo subsumirlo dentro del concepto amplio del derecho de propiedad.
(…)En primer lugar, en su Observación General No. 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada, el Comité DESC ha entendido el derecho a la vivienda como el derecho “a vivir con seguridad, paz y dignidad en alguna parte”. Expresamente rechazó conceptuar al derecho “en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad”.
Advirtiendo que “el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]”; señaló que “vivienda” es un concepto que “no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada”, indicando que ello “significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.
(Negrita y subrayado fuera del texto). 3.4.2. Marco jurídico establecido para el control, inspección y vigilancia de enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda. A través de la Ley 66 de 1968, su Decreto Reglamentario 219 de 1969; los Decretos Leyes 125 de 1976, 2610 de 1979 y el Decreto Reglamentario 1742 de 1981, asignaron a la Superintendencia Bancaria las funciones de 5 Véanse, a modo de ejemplo, los siguientes tratados internacionales: Art. 14.2.h de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Ratificado el 19 de enero de 1982);
Art. 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño (Ratificado el 28 de enero de 1991); y Arts. 9.1.a, 28.1 y 28.2.d de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ratificado el 10 de mayo de 2011) y el Art. 5.e.iiii de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Ratificado el 2 de septiembre de 1981). 6 Cfr. Caso Lagos del Campo Vs. Perú, supra, párr. 141. 7 Cfr. Comité DESC, Observación General No. 4, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto), (Sexto período de sesiones, 1991), U.N. Doc.
E/1991/23 (1991), párr. 8 incisos d) y e). Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 intervención, inspección y vigilancia sobre las actividades de urbanización, construcción, autoconstrucción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Particularmente, la Ley 66 de 1968 modificada por el Decreto Ley 2610 de 1979 estableció que debía entenderse como actividades de enajenación de inmuebles, las siguientes: “ARTÍCULO 2º. El Artículo 2o. de la Ley 66 de 1968 quedara así: Enriéndese por actividad de enajenación de inmuebles: 1º. La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios. 2º.
La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas. 3º. La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal. 4º. La transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal. 5º.
La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda” De igual manera se estipuló que para desarrollar cualquiera de las actividades mencionadas, los interesados deberán registrarse ante el Superintendente Bancario, cumpliendo las siguientes obligaciones: “ARTÍCULO 3º.- Modificado por el artículo 3 del Decreto Nacional 2610 de 1979, así: Para desarrollar cualquiera de las actividades de qué trata el Artículo 1 de este Decreto, los interesados deberán registrarse ante el Superintendente Bancario.
El registro anterior se hará por una sola vez y se entenderá vigente hasta que el interesado solicite su cancelación o el Superintendente Bancario estime pertinente la procedencia de la cancelación por incumplir el vigilado las obligaciones derivadas de este Decreto. Para obtener el registro de que trata el presente artículo, el interesado deberá presentar ante el Superintendente Bancario la respectiva solicitud a la cual acompañará una declaración jurada donde conste su nombre y apellidos completos, nacionalidad, domicilio y dirección precisa.
Las personas jurídicas acompañarán además las pruebas correspondientes de su existencia y representación legal. Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Cualquier cambio en los datos presentados para obtener el registro deberá ser comunicado dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la Superintendencia Bancaria so pena de multa de dos mil pesos ($2.000,oo) Moneda corriente a cinco mil pesos ($5.000,oo) Moneda corriente que impondrá el Superintendente Bancario a favor del Tesoro Nacional.
Para obtener la cancelación del registro, el interesado deberá elevar ante la Superintendencia Bancaria la respectiva solicitud acompañando a ella declaración jurada en la que indique el hecho de no estar adelantando ninguna actividad de aquellas a que se refiere el artículo 2 de este Decreto.
PARÁGRAFO 1 º.- Todo aquel que haya solicitado y obtenido su registro ante la Superintendencia Bancaria está en la obligación de remitir en las fechas que señale el Superintendente Bancario el balance cortado a diciembre 31 del año anterior, en los formularios oficiales que para el efecto suministre la Superintendencia Bancaria. La no presentación oportuna del balance será sancionada por el Superintendente Bancario con multas de mil pesos ($1.000,oo) Moneda corriente por cada día de retardo a favor del Tesoro Nacional.
PARÁGRAFO 2 º.- Para el cumplimiento de las funciones que por el presente Decreto y por la Ley 66 de 1968 se le encomiendan, además de las Oficinas Seccionales ya existentes, la Superintendencia Bancaria podrá crear otras cuando las necesidades lo exijan, determinándoles sus zonas de influencia. Para su actuación, los Jefes de las Oficinas Seccionales tendrán la facultad de otorgar el registro de que trata este Artículo, los permisos a que se refieren los artículos 4 y 5 de este Decreto y todas las demás que en adelante les atribuya el Superintendente Bancario.
ARTÍCULO 4 º.- Las personas a quienes esta Ley se refiere, están obligadas a llevar su contabilidad en la forma prescrita para los comerciantes al por mayor” Por su parte el Decreto Distrital 121 de 2008 (artículo 22) prevé que la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda, es la encargada de: “a. Adelantar las investigaciones y demás actuaciones administrativas pertinentes cuando existan indicios de incumplimiento a las normas vigentes por parte de las personas naturales y jurídicas que realicen las actividades de enajenación o arrendamiento de vivienda. b. Expedir los actos administrativos que sean necesarios para tramitar, sustanciar y resolver las investigaciones y las demás actuaciones administrativas que se adelanten en ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control a las actividades de anuncio, captación de recursos, enajenación y arrendamiento de vivienda.
Estas facultades comprenden las de imponer sanciones, impartir órdenes, decretar medidas preventivas, resolver recursos, entre otras. c. Adelantar las acciones de mediación que se deban desarrollar dentro del Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 trámite de las investigaciones y demás procesos administrativos a su cargo. d. Adelantar las acciones que sean necesarias para la intervención o toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que incumplan la normatividad que regula el ejercicio de las actividades controladas, así como las relacionadas con la desintervención de tales personas. e. Tramitar las quejas y reclamos presentados por las personas adquirentes o arrendatarias de vivienda en el Distrito Capital. f. Tramitar, sustanciar y fallar las investigaciones que se adelanten por las quejas presentadas con relación a los contratos de arrendamiento e intermediación de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en los términos que establezca la ley. g. Realizar el seguimiento al cumplimiento de las instrucciones, órdenes o requerimientos que el Subsecretario de Control de Vivienda imparta con relación a las funciones a cargo de esta Dirección. h. Responder y custodiar los títulos constituidos a sus órdenes por concepto de indemnizaciones por la terminación unilateral de contratos de arrendamiento”.
Posteriormente, el Alcalde mayor de Bogotá emitió el Decreto 572 de 2015 "Por el cual se dictan normas que reglamentan el procedimiento especial para el cumplimiento de unas funciones de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat" En la disposición en cita determinó que la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat, adelantaría de oficio o a petición de parte las investigaciones administrativas por infracción a las normas que regulan el régimen de enajenación, arrendamiento e intermediación de vivienda8.
De igual manera, definió que el “ENAJENADOR” es la persona natural o jurídica que adelanta cualquiera de las actividades señaladas en el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, modificado por el artículo 2º del Decreto Ley 2610 de 1979 y demás normas que la complementen o adicionen. Además realizó un recuento normativo sobre la función de control, inspección y vigilancia de las actividades de construcción y enajenación de bienes destinados a vivienda, refiriéndose a las autoridades administrativas a quienes se les ha asignado tal competencia, así: - A través del Decreto Distrital 540 de 1991 se dictaron normas para el cumplimiento de las funciones asignadas a la entonces Dirección de Urbanización y Vivienda de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., y se estableció el trámite de las quejas presentadas ante la entonces Dirección de Urbanización y Vivienda frente al incumplimiento de las obligaciones de las personas que desarrollan la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 8 Parágrafo dos artículo 1 Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 - Mediante el Acuerdo Distrital 257 de 2006, se dictaron normas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y entidades de Bogotá D.C., se creó la Secretaría Distrital del Hábitat, asignándole a ésta, entre otras funciones, la inspección, vigilancia y control al ejercicio de las actividades de enajenación y arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda. - El artículo 20 del Decreto Distrital 121 de 2008, por medio del cual se modifica la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital del Hábitat, asignó a la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, entre otras, las funciones de control y vigilancia establecidas en las Leyes 66 de 1968 y 820 de 2003, los Decretos Leyes 2610 de 1979 y 078 de 1987 y demás normas concordantes.
En relación al procedimiento que debe adelantar la entidad, se determinaron como etapas las siguientes: i) apertura de investigación y formulación de cargo, ii) traslado de la apertura; iii) práctica de pruebas y alegatos de conclusión e iv) imposición y sanción y órdenes (artículos 6 y siguientes) De otro lado, la Resolución 1513 de 20159 “Por la cual se regulan algunos trámites que se adelantan ante la Subsecretaría de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda y se dictan otras disposiciones”, estableció respecto a los registrados como enajenadores de inmuebles destinados a vivienda lo siguiente: “ARTÍCULO 8.- Obligaciones del registrado.
La persona inscrita en el registro tendrá las siguientes obligaciones: 1. Obligaciones para los Enajenadores: a) Informar, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ocurrencia de los hechos, cualquier cambio en la información aportada inicialmente, so pena de hacerse acreedor a una multa de conformidad con el inciso 3 del artículo 3 del Decreto Ley 2610 de 1979. b) Entregar anualmente, a más tardar el primer día hábil del mes de mayo, el balance general con corte a 31 de diciembre del año anterior, estado de resultados, con las respectivas notas a los estados financieros, firmado por el representante legal, por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere. c) Llevar su contabilidad en la forma establecida y de acuerdo con la norma contable vigente.
Parágrafo. Se entenderá cumplida la obligación de que trata el literal b) del artículo 9 de la presente resolución, si en la radicación de documentos para enajenación de inmuebles destinados a vivienda presentada antes del primer día hábil del mes de mayo se aportan los documentos relacionados en el literal b) de este artículo (…)” 9 Disposición normativa que fue derogada por el artículo 51 de la Resolución 927 de 2021, pero que se trae a colación por encontrarse vigente para el momento en que inició la actuación administrativa.
Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 3.4.3. Análisis del caso en concreto El demandante señaló que el fallo de primera instancia debía revocarse debido a que la administración vulneró la garantía fundamental al debido proceso, pues se impuso una sanción sin contar con las pruebas que acreditaran que ICOL LTDA si desarrollaba actividades de enajenador de bienes inmuebles y sin efectuar un requerimiento previo.
Ahora bien, a la Sala considera pertinente en principio recordar que de acuerdo con artículo 29 de la Carta Política, el derecho constitucional fundamental al debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En efecto la citada disposición preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Así mismo, cabe destacar que, en lo que respecta al derecho al debido proceso y de defensa, el Consejo de Estado ha precisado que, la mencionada prerrogativa fundamental, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, y que, según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente;
(ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa y, (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.
No obstante, para que los actos administrativos sean nulos, la irregularidad debe ser grave, pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas, esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
En efecto, frente a la irregularidad o violación del procedimiento en la formación y aprobación del acto administrativo es importante precisar como ya lo ha hecho antaño esta sala10, que dado el carácter instrumental de las formas procesales no toda irregularidad genera una causal de nulidad sino solamente aquellas denominadas sustanciales, es decir, que podrán presentarse actuaciones en las que no obstante haberse producido sin un ceñimiento estricto a la ley no alcanzan a configurar una causal de nulidad por virtud del principio de trascendencia por no tener la suficiente fuerza como para afectar la validez del acto administrativo que se trate.
Con el propósito de establecer cuáles vicios de forma tienen la virtud suficiente para ser constitutivos de causal de nulidad de actos administrativos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha clasificado los vicios de forma en sustanciales o esenciales y los simplemente accidentales, o no esenciales o accesorios; esta diferenciación es relevante en tanto que únicamente los calificados como esenciales configuran causal de nulidad mas no así los accidentales o no esenciales porque no cuentan con la virtud suficiente o trascendencia jurídica para tales efectos, son las omisiones, defectos o irregularidades del procedimiento administrativo formales de menor talante que no alteran de manera alguna la decisión material de la administración ni tampoco su validez.
Por otra parte, esa distinción entre formalidades esenciales y no esenciales corresponde a un concepto jurídico indeterminado y por tanto no definido en el ordenamiento jurídico dado que este no prescribe en cada caso concreto cuándo una irregularidad procesal es o no esencial, sin embargo, se han establecido tres criterios con base en los cuales se configura una irregularidad esencial, a saber: a) Empírico: corresponden a aquellos vicios o irregularidades cuyo cumplimiento tengan la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión impugnada, es decir son aquellos eventos en los que el vicio procesal es de tal magnitud que su inobservancia determina el sentido de la decisión, esto es, se trata entonces de una irregularidad grave y trascendental relacionada directamente con el sentido y el alcance de la decisión contenida en el acto demandado, en cuanto que de haberse observado en debida forma 10 Cabe destacar entre muchas otras, la más reciente con proferida por esta Subsección, con ponencia del Magistrado Fredy Ibarra Martínez, expediente 25000234100020200076500.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2021. Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 el requisito o regla de procedimiento el sentido de la decisión hubiese sido sustancialmente diferente. b) Violación del derecho del debido proceso: se configura cuando se quebranta alguno de los postulados del derecho fundamental del debido proceso.
En efecto, el derecho del debido proceso como garantía jurídico procesal está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho fundamental dentro del cual se enmarcan un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico las cuales deben ser respetadas y garantizadas a las personas en actuaciones judiciales y administrativas, so pena de incurrirse en una irregularidad procesal de carácter esencial, como por ejemplo desconocer el derecho de defensa, el derecho de contradicción, etc. c) Desconocimiento de los principios fundantes de la organización estatal: se considera que la irregularidad es esencial cuando comporte la violación o desconocimiento de un principio fundamental de la organización estatal tales como la participación la democracia, la división del poder, el pluralismo político, el principio meritocrático para acceder al servicio público, el principio de control político, etc.
En el caso de que el vicio o irregularidad no se encuadre o se circunscriba en alguna de las tres hipótesis citadas por sustracción serán de carácter simplemente no esencial o accidental cuya ocurrencia no constituye causal de anulación del acto administrativo. Pero además, destacó el Alto Tribunal Contencioso que, la vulneración al debido proceso no acarrea necesariamente la nulidad de los actos administrativos.
Así, en la sentencia del 16 de octubre de 2014, dicha Corporación precisó lo siguiente: “4.7.- No todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa.
Cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión. 4.8.- Este criterio ha sido aceptado de tiempo atrás por la doctrina.
Así, entre nosotros, Mario Rodríguez Monsalve explica: Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 “La forma dice relación principalmente con los procedimientos, que básicamente pueden clasificarse en técnicos o de gestión, y en propiamente administrativos.
Los primeros tienden a proteger los propios intereses de la Administración, tales como las consultas previas a organismos asesores, los debates en los cuerpos colegiados, etc. Los segundos están constituidos por la serie coordinada de actuaciones preparatorias de una decisión, en virtud de la cual se ha de reconocer un derecho o de imponer una carga a una persona”.
Tal como se advierte, este autor clasifica las formas según los intereses a los cuales se dirigen a proteger los procedimientos. Lo que no es más que la regla que acaba de esbozarse, merced a la cual, si dichos procedimientos amparan los intereses administrativos (técnicos o de gestión), la violación de sus formas no necesariamente conduce a la nulidad del acto, pero si imponen una carga o reconocen un derecho al ciudadano (propiamente administrativos) –en otros términos, si se trata de formas que de alguna manera afectan la realidad jurídica del administrado– su no acatamiento se refleja en la nulidad de la decisión irregularmente expedida.
Según lo anterior, dentro del trámite para la emisión de un acto administrativo se identifican procedimientos técnicos o de gestión –regidos por formalidades no sustanciales que no afectan necesariamente su validez– y procedimientos propiamente administrativos –caracterizados por la existencia de formalidades sustanciales-, cuya inobservancia por la autoridad genera consecuencias más gravosas para el acto final, por consistir en la violación de requisitos que se encuentran establecidos como garantía de los derechos del administrado, y que, en el plano de la tutela efectiva de los derechos, tornan imperiosa la protección del debido proceso. 4.9.- También Michel STASSINOPOULUS manifiesta que sólo la violación de las formas sustanciales genera la nulidad del acto, con prescindencia de la fuente que consagre la formalidad.
Veamos: “Por consiguiente sólo el criterio de fondo puede ser útil. Esto significa que el Juez debe apreciar cada caso y buscar el fin mirado por la formalidad, a saber cuál es la garantía por débil que ella sea introducida a favor de los administrados, cuáles serían las consecuencias reales de su omisión y en último lugar cuales son las dudas que esta omisión dejaría en cuanto a la legalidad del acto.
En esta apreciación la presunción está siempre a favor del carácter sustancial de las formalidades siguiendo el principio de que la “leges perfectae” es la regla en el derecho público y por consiguiente la omisión de la formalidad entraña lo más a menudo nulidad del acto. Tal es el caso de los conceptos previos, de las disposiciones de funcionarios o el secreto relativo a las gestiones de toda clase, de la comunicación del expediente en los procesos disciplinarios etc.
A título excepcional se consideran como formalidades no sustanciales: la firma de un proceso verbal por el secretario al lado de la firma del presidente, el anuncio de una modificación inminente al plan de alineamiento si resulta del expediente que los interesados a pesar de esta omisión tenían conocimiento de la medida contemplada, la falta de mención en el proceso verbal de que la sesión tuvo lugar a determinada hora etc.
Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Hay otras formalidades de carácter mixto cuya violación no entraña nulidad sino cuando el administrado puede demostrar que esta violación ha tenido realmente consecuencias dañinas para sus intereses.
Citemos un ejemplo suponiendo que la ley impone que la publicación previa de un documento debe tener lugar un mes antes de la emisión del acto, si ella ha tenido lugar sólo veinte días antes de la emisión no resultará la nulidad del acto si se demuestra que los interesados tuvieron conocimiento de ese documento y se sirvieron de él a voluntad.
En este caso podemos decir que la formalidad se subdivide en dos partes la publicación es aquí esencial pero el plazo no lo es, a menos que su violación haya realmente perjudicado los intereses del administrado”. 4.10.- Obsérvese, pues, que la doctrina extranjera asocia el concepto de formalidad sustancial a la función de garantía a favor de los intereses del administrado, de ahí que la inobservancia de éstas configuren irregularidades merecedoras de sanción con la nulidad del acto administrativo, pues, de lo contrario, se caería en un formalismo extremo que colisionaría con la salvaguarda de otros intereses igualmente relevantes, como son los fines estatales que guían la actuación de las autoridades públicas.
Naturalmente que a ese criterio o pauta, habría que agregar, en primer lugar, el que podría denominarse legal, entendiendo por tal aquel vicio o irregularidad que el legislador explícitamente considere como causal de nulidad del acto, pues, en esas circunstancias, la formalidad debe calificarse como sustancial. Esta idea conduce, necesariamente, a reconocer que si la omisión o cumplimiento irregular de las formas sustanciales es lo único que, en principio, acarrea la invalidez de la decisión administrativa, con mayor razón, será también lo único que cause un menoscabo del debido proceso, pues carecería de lógica avalar la legalidad del procedimiento y no obstante declarar vulnerado con él un derecho fundamental.
Se dice que, en principio, porque la regla que se desarrolla en la presente providencia no es absoluta. En cada caso deberá revisarse cuál fue la formalidad omitida o vulnerada y cuál es la finalidad de la misma, para efectos de determinar si es nulo o no el acto demandado.” (Negrillas adicionales). En esos términos, tenemos que sólo las formalidades o trámites de carácter sustancial, cuya inobservancia genere consecuencias gravosas en la formación del acto final, e incluso en los intereses y derechos del administrado, dan lugar a la vulneración del derecho al debido proceso.
Respecto a la violación del derecho de audiencia y defensa, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo sostuvo que esta viene a ser una vulneración de una etapa del procedimiento, esto es, justamente la etapa de descargos o de audiencia previa. Por eso, para que esta causal se configure debe explicarse qué etapas del procedimiento administrativo fueron pretermitidas o qué irregularidades se cometieron en el procedimiento, al punto de afectar el derecho de defensa; y que tratándose de la etapa probatoria, el derecho de audiencia y de defensa se puede afectar en los siguientes casos: (i) cuando se decreta una prueba ilícita;
(ii) Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; (iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican y (iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero se valoran erróneamente.
En el citado marco normativo es claro entonces, que el debido proceso tiene aplicación en materia sancionatoria, por lo que es necesario verificar si en caso en concreto se vulneraron las prerrogativas en mención, analizando las pruebas obrante en el expediente administrativo. Veamos: - La Subdirección de Prevención y Seguimiento certificó que ICOK LTDA identificado con Nit. 900.222.873-0 y registro de enajenador No. 2014149 no había presentado el balance con corte a 31 de diciembre de 2015 y tampoco efectuado la radicación para anunciar o enajenar proyectos de vivienda. - A través del Auto No. 3395 del 30 de noviembre de 2017, la entidad demandada aperturó una investigación administrativa en los siguientes términos: “(…) Que para el desarrollo de las actividades relativas a la enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda, descritas en el artículo 2 del Decreto 2610 de 1979, se requiere que los interesados obtengan el registro de enajenación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del mencionado Decreto.
Que todo el que haya solicitado y obtenido el registro de enajenador está en la obligación de remitir en las fechas en las que señale la entidad que ejerce el control de la actividad, el balance de los estados financieros con corte al 31 de diciembre del año anterior. Que la Resolución 1513 de 2015, mediante la cual se regularon alguno trámites que se adelantan ante la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaria de Hábitat, estableció en su artículo 8, las obligaciones de los registrados como enajenadores, entre las cuales en su literal b) indica que se debe entregar, a más tardar, el primer día hábil del mes de mayo el balance general con los estados de resultados del año inmediatamente anterior junto con sus respectivas notas a los estados financieros, firmado por el representante legal o por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere.
Poniendo de presente que el incumplimiento de dicha obligación acarrea una sanción de tipo multa de carácter monetario, indistintamente si se encuentra o no ejerciendo la actividad o si lo hace de forma ocasional o no, y que en el parágrafo primero del artículo tercero del Decreto 2610 de 1979 dispone que la no presentación oportuna de los balances se sanciona con multas de mil ($1000) pesos por cada día de retardo a favor del Tesoro Nacional, hoy Tesoro Distrital. el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2610 de 1979 determina que todo Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 el que haya solicitado y obtenido el registro está en la obligación de remitir en las fechas que le señala la ley, el balance con corte a 31 de diciembre del año anterior.
Igualmente, dicho párrafo dispone que la no presentación oportuna de los balances se sanciona con multas de mil ($1000.oo) pesos por cada día de retardo a favor del tesoro nacional. Que en consideración a lo anterior este Despacho procederá a abrir investigación de carácter administrativo contra ICOK LTDA identificada con Nit. 900.222.873-0 y registro de enajenador No. 2014149, por la presentación extemporánea y/o no presentación del balance general de los estados financieros del año 2015 junto con sus respectivas notas a los estados financieros, firmado por el representante legal o por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere y en garantía del derecho al debido proceso se notificara del presente auto, para que en ejercicio de su derecho de defensa, manifieste las explicaciones que considere pertinentes y aporte las pruebas que pretendan hacer valer dentro de la investigación. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: Abrir una investigación administrativa No. 3-2016-47430-144 contra el registrado ICOK LTDA identificada con Nit. 900.222.873-0 y registro de enajenador No. 2014149, por la presentación extemporánea o no presentación de los balances de los estados financieros con corte al 31 de diciembre del año 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto (…)” Dicho acto administrativo fue notificado personalmente, el 13 de febrero de 2018. - Mediante radicado No. 1-2018-071136, se presentaron los descargos, argumentando que debía archivarse la actuación dado que a la administración le correspondía verificar si se habían ejecutado o no las labores de enajenación y luego requerir al accionante por esa inactividad.
Anexo a dicho memorial, presentó copia de los balances de la firma. - La entidad demandada profirió Auto No. 913 del 27 de abril de 2018, a través del cual se negaron las pruebas solicitas por el extremo actor pues no cumplían con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad para desvirtuar el único cargo formulado en el auto de apertura, relacionado con el incumplimiento en la presentación del balance general con estados de resultado con corte a 31 de diciembre de 2015, a más tardar el primer día hábil del mes de mayo de 2016.
Así también, se cerró la etapa probatoria y corrió traslado para alegar. - Por medio de oficio No. 1-2018-20034, presentó sus alegatos finales, insistiendo en sus reparos iniciales esto es que, la administración no Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 requirió a ICOK LTDA para la presentación de los balances financieros y además aquella no había ejecutado labor de enajenador. - Considerando que los planteamientos esbozados por el extremo actor no eran de recibo, la administración expidió la Resolución No. 868 del 15 de agosto de 2015 “por la cual se impone una sanción”: “(…) Ahora bien, el parágrafo primero del artículo tercero del Decreto Ley 2610 de 1979 dispuso que todo aquel que haya solicitado y obtenido su registro ante la Superintendencia Bancaria está en la obligación de remitir en las fechas que señale el Superintendente Bancario el balance con corte a diciembre 31 del año anterior, en los formularios oficiales que para el efecto suministre la Superintendencia Bancaria.
La no presentación oportuna del balance será sancionada por el Superintendente Bancario con multas de mil pesos ($1000) moneda corriente por cada día de retardo a favor del Tesoro Nacional, medida aplicable a los enajenadores con registro vigente al momento de presentar los balances. En donde se puede establecer que existe una obligación para todos aquellos enajenadores que solicitaron su registro, siendo facultada la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y control de Vivienda de la Secretaria Distrital del Hábitat con el Decreto 572 de 2015, para realizar dicho trámite de sanción en que los enajenadores incumplan con sus obligaciones legales, como lo es presentar balances financieros.
La Resolución 1513 de 2015, la cual derogó la Resolución No. 879 del 4 de 2013, resolución que su vez derogó la No. 671 de 2010, en la cual consagró: (…) b) Entregar anualmente, a más tardar el primer día hábil mes de mayo, el balance general con los estados de resultados del año inmediatamente anterior junto con sus respectivas notas a los estados financieros, firmado por el representante legal o por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere (…)” De esta forma, se han venido estableciendo las obligaciones de los registrados como se ha mencionado en el parágrafo primero del artículo tercero del Decreto Ley 2610 de 1979, en el cual se funda anterior, es decir, que se trata de una obligación de carácter general y por ello debe cumplirse en las fechas que fueron señaladas en esta norma, la cual no permite equivocaciones en su interpretación, pues es claro, que la obligación surge para todas las personas que hayan obtenido el registro de enajenador indistintamente de si ejerce o no las actividades enmarcadas en el artículo 2 del Decreto Ley 2610 de 1979, el cumplimiento de la misma es obligatorio y no se puede alegar el desconocimiento de la esta.
(SIC) Para el caso en concreto, se encuentra que el informe de balances financieros de enajenador con corte a 31 de diciembre de 2015 tenía como plazo máximo de entrega el día 2 de mayo de 2016, hecho que no cumplió, de lo cual se colige un incumplimiento susceptible de imposición de sanción Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 eminentemente pecuniaria, tal y como lo expresa el Decreto Ley 2610 de 1979.
(…) Ahora bien, conforme a los informes financieros concernientes al año 2015, los cuales la Sociedad ICOK LTDA identificada con Nit. 900.222.873-0 y registro enajenador No. 2014149, debía hacer presentación, ante la Secretaria Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá a más tardar, el primer día hábil del mes de mayo de 2016, se procederá a sancionar, según los criterios dispuestos en párrafos anteriores, mediante indexación monetaria, para la cual la actualización de la sanción (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer multa dentro de la investigación 3-2016- 47430-144, en contra de la sociedad ICOK LTDA, identificada con Nit. 900.222.873-0 y registro enajenador No. 2014149, a través de su representante legal o quien haga sus veces, por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($34.215.700) por la mora de doscientos cuarenta y cinco (245) días, en la presentación de los estados financieros del año 2015” - A través de radicado No. 1-2018-35198, se presentaron los recursos de reposición y apelación, solicitando se revocara la sanción impuesta, insistiendo en que al no ejercer una actividad de enajenación, ni tener tal calidad, no estaba obligado a cumplir con las obligaciones que de ello se desprenden. - No obstante, la Secretaría de Hábitat despachó desfavorablemente los argumentos aducidos por el apoderado judicial del enajenador y emitió la Resoluciones Nos. 790 del 28 de mayo y 1003 del 4 de julio de 2019, indicando nuevamente que al momento de obtener el registro de enajenador surge la obligación de presentar los estados financieros cortados a 31 de diciembre del año anterior, a más tardar el primer día hábil del mes de mayo, tal y como se le informó a través del documento que otorgó el mencionado registro No. 2014149, de ahí que no fuera necesario efectuar ningún requerimiento previo.
Dicha carga está consagrada en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 66 de 1968 modificado por el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 2610 de 1979 y la Resolución 1513 de 2015. De manera preliminar quiere destacar la Sala que el extremo actor nunca ha desconocido en sí la comisión de la infracción imputada, es decir, no se preocupó por demostrar o acreditar ante la administración o la Jurisdicción Contenciosa que había entregado la documentación indicada en la normativa en el término reglamentario, pues limitó su discusión a que dicha obligación no le era exigible dado que, a su juicio, el hecho de no ejercer ciertas actividades lo relevaban de dicho imperativo.
Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Puntualizado lo anterior, es claro que no le asiste la razón al recurrente quien siempre ha tenido una confusión respecto a las exigencias que impone el ordenamiento jurídico colombiano a quienes ostentan su calidad, pues en la literalidad de parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2610 de 1979 y la misma Resolución 1513 de 2015, se señaló no solo la imprescindibilidad de presentar los balances anuales ante la Superintendencia Financiera y posteriormente a la Secretaría de Hábitat dada la asignación de competencias para desplegar las acciones de inspección, vigilancia y control a los registrados para ejercer las actividades de enajenación de bienes, precisando con exactitud no solo el plazo para dicha entrega (primer día hábil del mes de mayo) sino a quienes iba dirigida dicha carga, es decir, las personas naturales y jurídicas que hayan solicitado y obtenido el REGISTRO de enajenadores.
Nótese que de ninguna manera las disposiciones normativas pueden ser interpretadas como lo plantea el demandante, quien pretende que la entrega de la documentación solo le fuera exigible en el momento en que se desarrollaran las actividades como: la transferencia del dominio, adecuación de terrenos para construcción de viviendas, de unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal, como si dicha carga dependiera no del registro sino de las ganancias obtenidas por la ejecución. En ese orden de ideas, si la intención del demandante no era ejecutar las actividades propias de un enajenador, no hubiera solicitado el registro para que las obligaciones que surgen de dicha inscripción no le sean exigibles.
O en el caso de advertir que aquellas no podían ser ejecutadas, le correspondía entonces solicitar su cancelación. No obstante, lo que llama la atención de esta Corporación es que, a pesar de las manifestaciones del libelista al controvertir la sanción impuesta, visto el certificado de existencia y representación legal que se presentó con su demanda, el objeto social de la sociedad demandante, si está relacionado con dichos propósitos, es decir se constituyó como sociedad precisamente para dedicarse a la construcción y venta de unidades habitaciones.
Obsérvese que aquella se dedica a: “la promoción de negocios y asesoría, consultoría, construcción e interventoría dentro del campo de la administración, arquitectura, urbanismo, construcción, interventoría, ingeniería, diseño y demás ciencias de actividades afines y complementarias, la ejecución de toda clase de obras civiles, industriales y comerciales directamente con la administración, la ingeniería y la arquitectura, y la presentación de servicios en las áreas de procesos administrativos, contabilidad, finanzas, jurídico, sistemas gerencia de proyectos inmobiliario, construcción de proyectos inmobiliarios, promoción y venta de proyectos inmobiliarios, así como el ejercicio de la actividad de la construcción, urbanización, remodelación, promoción de proyectos y venta de inmuebles (…)” En ese orden de ideas, es evidente que la aplicación indebida señalada por el demandante no existe, pues el sujeto, (quienes tienen registro de Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 enajenadores), la obligación (entrega del balance general con corte a 31 de diciembre del año anterior, estado de resultados, con las respectivas notas a los estados financieros, firmado por el representante legal, por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal) y el plazo (primer día hábil del año siguiente) están contenidos en dos cuerpos normativos complementarios que sirvieron de fundamento del acto administrativo.
En consecuencia, este planteamiento no tiene vocación de prosperidad, pues la obligación de entregar la documentación mencionada no dependía de que se desarrollaran o no las actividades en ese lapso en específico, sino del registro de enajenador, que si ostentaba la sociedad ICOK LTDA, por ende este debía entregar los mencionados balances con corte al 31 de diciembre 2015, como máximo el 2 de mayo del año siguiente y ante este incumplimiento, lo que procedía era la imposición de una multa.
Dicho en otras palabras, como quiera que se acreditó que el extremo actor no cumplió dicha obligación y que este no se ocupó de probar que la transgresión no existió y que por el contrario si entregó la documentación en los términos y formas establecidas, la administración no requería decretar de oficio ninguna otra documental, ni revisar las actividades desplegadas por aquella.
En segundo término, el apoderado judicial del recurrente, expuso en la segunda parte del cargo en estudio, que la Secretaria de Hábitat (Distrito Capital) omitió efectuar el requerimiento al administrado, para que este procediera a remitir la información objeto en debate. Esta Corporación tiene la certeza que el enajenador sí incumplió con la obligación de entregar anualmente el balance anual del año inmediatamente anterior junto con sus respectivas notas, firmado por el representante legal, por el contador público que lo hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, a más tardar el primer día hábil del mes de mayo, por cuanto, esa documentación correspondiente al año 2015 fue radicada hasta el 6 de marzo de 2018, es decir casi con dos años de retraso.
En virtud de lo anterior, el planteamiento decantado por el extremo actor no es recibo pues el único evento en que se ordena se realice un requerimiento previo, está contenido en el artículo 4 del Decreto 572 del 22 de diciembre de 2015, en su tenor literal dispone: “Artículo 4°. Requerimiento previo. La Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda o quien haga sus veces, correrá traslado al enajenador o arrendador, de la queja y de los documentos anexos, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su recibo se manifieste sobre los hechos, indicando de manera puntual si dará solución a los mismos y, en caso afirmativo, señalando el término dentro del cual los solucionará. Cuando la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda o quien haga sus veces, considere que el término propuesto por el enajenador o arrendador es excesivo o este guarde silencio sobre la información puesta Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 a su consideración, se continuará con la actuación administrativa realizando la visita técnica de que trata el artículo quinto del presente Decreto” Se advierte entonces, que dicha circunstancia no tiene aplicabilidad en el caso en mención, dado el origen de la investigación que culminó con la sanción que hoy se enjuicia, ya que su génesis no fue una queja interpuesta por un usuario, sino esta inició de manera oficiosa, de ahí que no fuera necesario elevar ningún requerimiento previo, máxime si se tiene en cuenta que la sociedad ICOK LTDA de antemano conocía las obligaciones que debía cumplir una vez recibiera registro como enajenador, puesto que: i) la normativa era muy clara al respecto y ii) el documento que contenía dicha autorización así lo informaba: “(…) cuadro final, TENGA EN CUENTA 1…2…3.
El registrado deberá remitir anualmente, a más tardar el primer día hábil del mes de mayo, los estados financieros cortados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, debidamente certificados. Su incumplimiento acarreará sanciones de la ley” Por consiguiente, este argumento tampoco es de recibo. Así las cosas, observa la Sala que no se cumple ninguno de los eventos que ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado en los que puede verse afectado el derecho de audiencia y de defensa, dado que al interior del proceso administrativo respetaron las garantías, toda vez que: i) se emitió y notificó el auto por el cual se imputaron los cargos, exponiendo claramente las razones por las que se enrostró la infracción administrativa esto es, la vulneración de lo ordenado en el artículo 3 del Decreto 2610 de 1979 y literal b) del artículo 8 de la Resolución 1513 de 2015, con ocasión a la no presentación de los balances de los estados financieros con corte al 31 de diciembre del año 2015, ii) se permitió el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, una vez se corrió el traslado del Auto No. 3395 del 30 de noviembre de 2017 y controvertir la multa impuesta a través de la concesión y resolución de los recursos de reposición y apelación y iii) la Secretaria de Hábitat analizó de manera integral las pruebas obrantes en el expediente, no obstante, las presentadas por el extremo actor no tuvieron la virtualidad de controvertir los cargos imputados, como quiera que, no tenían como propósito demostrar que ICOK LTDA si había presentado en tiempo los balances de los estados financieros con corte al 31 de diciembre del año 2015, el primer día hábil de mayo de 2016.
Conclusión: En resumen, se colige que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en ese orden de ideas las pretensiones elevadas a través del medio de control no pueden prosperar, puesto que: Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 - Las resoluciones demandadas no aplicaron erradamente las normas que regulaban el trámite, toda vez que, fundamentó la sanción en el incumplimiento del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2610 de 1979 y del literal b) del artículo 8 de la Resolución 1513 de 2015, normativa que, fijó que quienes hubieran obtenido el registro como enajenadores, debían los balances anuales con corte a 31 de diciembre, al primer día hábil de mayo del año siguiente. - ICOK SAS si infringió la normativa anterior, como quiera que presentó el balance anual a corte diciembre de 2015, hasta el año 2018, es decir por fuera del término allí señalado. - Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital si tenía la potestad de imponer la multa discutida, sin importar si durante dicho periodo de tiempo ICOK SAS, había o no ejercido actividades de enajenación de bienes inmuebles, no solo porque la obligación se deriva del registro, no de la utilización del mismo, sino en atención a que el objeto de dicha sociedad, en efecto, era la promoción y desarrollo de proyectos constructivos.
En ese orden de ideas, la circunstancia que el año 2015, no hubiese participado en dichas labores, no lo releva del cumplimiento de dicha carga, de hecho, era la oportunidad para presentar el balance en ceros respecto de esa actividad, y si había dejado de hacerlo, solicitar la cancelación del respectivo registro como enajenador de viviendas o proyectos inmobiliarios. - La entidad demandada no estaba en la obligación de efectuar un requerimiento previo a iniciar la investigación que culminó con la imposición de la sanción pecuniaria, como quiera que esta inició de manera oficiosa y no por la interposición de una queja.
En el anterior contexto, la Sala confirmará la Sentencia del 3 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá. 3.5. Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Exp. 11001333400120190037500 Demandante: ICOK SAS Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal ”.
En virtud de lo anterior, si bien la parte demandante resultó vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le vinculo a una actuación de responsabilidad aduanera y que el ii) el escrito fue presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 3 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a ICOK SAS. TERCERO -Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.